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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1892號 上　訴　人 即　被　告　彭勝洋 選任辯護人　呂宗達律師 　　　　　　何偉斌律師 上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法 院105年度訴字第137號，中華民國105年6月30日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第1216號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○因需款孔急，於民國98年 2月20日前往新北市板橋區 某地下錢莊，向姓名年籍不詳之成年人商借款項，並應該姓 名年籍不詳成年人之要求，簽立本票以供借款之擔保，乙○ ○明知並未得其父親甲○○之同意或授權擔任本票之共同發 票人，竟基於意圖供行使之用偽造有價證券及意圖為自己不 法所有詐欺取財之犯意，於如附表所示本票 1紙之發票人欄 先簽署自己姓名外，並偽造「甲○○」之署押 1枚，而偽造 甲○○為如附表所示本票 1紙之共同發票人，嗣並將偽造完 成之本票 1紙交付予姓名年籍不詳之成年人而行使之，以此 為詐術，致該姓名年籍不詳之成年人陷於錯誤，交付新臺幣 （下同）200萬元借款予乙○○。嗣因執票人翁雅賢持如附 表所示本票 1紙向臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地 方法院）聲請本票裁定，經臺灣板橋地方法院簡易庭98年度 司票字第3021號民事裁定准予強制執行確定，甲○○始悉上 情。 二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之判斷： 本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審 判外之陳述（如後述告訴人即證人甲○○於偵訊時之陳述） ，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，均於依法提示並詢 問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷第69頁） ，且證人甲○○於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結 在案（見他1441卷第28至29頁、第34頁），依刑事訴訟法第 159條之 5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告 以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作 成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及 其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被 告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而 取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑證據及其理由： 上揭犯罪事實，迭據被告乙○○於偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱（見他1441卷第20頁、偵緝1216卷第36頁、原審卷 第17頁反面、第27頁反面至第28頁、本院卷第70頁正反面） ，核與證人即告訴人甲○○證述內容相符（見他1441卷第29 頁），並有卷附如附表所示本票 1紙、臺灣板橋地方法院簡 易庭98年度司票字第3021號民事裁定、民事裁定確定證明書 、送達證書在卷可稽（見他1441卷第 7至11頁），堪認被告 自白與事實相符。至起訴書雖認被告係持上開本票1紙向「 翁雅賢」借款云云，核其所據，乃因上開本票裁定係由翁雅 賢為聲請人，惟訊之被告業供稱：伊是在新北市的某家地下 錢莊調現金，詳細金額伊現在忘了，伊不是交給翁雅賢等語 （見原審卷第17頁反面），自不能排除被告係向翁雅賢以外 之人借款並簽發系爭本票，嗣始輾轉由翁雅賢出面主張票據 權利之可能性，是被告行使上開偽造本票而施用詐術之對象 ，只得認係姓名年籍不詳之成年人，起訴書之上開記載應予 更正。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。 三、論罪： ㈠被告行為後，刑法第339條第1項規定已於103年6月18日修正 公布，並自103年 6月20日起生效施行，修正前刑法第339條 第1項罰金刑為「科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第 339條第1項罰金刑則提高為「科或併科50萬元以下罰金」， 經新舊法比較結果，以修正前之規定對於被告較為有利，依 刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑 法第339條第1項之規定處斷。 ㈡按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性 質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取 財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但 如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款 ，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一 行為，即應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第54 16號判決意旨參照），被告簽發上開本票並偽造其中「甲○ ○」為發票人部分，目的乃在供作借款之擔保，業據被告供 述明確（見原審卷第27頁反面），核與借貸交易常情亦屬相 符，是依前開說明，除偽造有價證券罪外，自應另論以詐欺 取財罪。核被告所為，係犯刑法第201條第1項偽造有價證券 罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書所犯法 條欄雖未明指被告另涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，惟起訴書之犯罪事實欄已敘及被告有持上開本票向他 人借款，此部分犯行確經起訴，本院自可審理，亦此敘明。 被告偽造告訴人之署押於上開本票上，係偽造有價證券之部 分行為，又被告行使上開本票，係行使有價證券之低度行為 ，均為偽造有價證券之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告 上開偽造有價證券罪與詐欺取財行為間，時空密接，依社會 通念，應屬一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第 55條規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。 ㈢次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔 向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預 防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效 果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否 曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。 而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本件被告前因 公共危險案件，經臺灣桃園地方法院96年度審交訴字第42號 判決判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月確定，於97年7月8 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣 被告雖另犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院98年度訴字 第842號判決判處有期徒刑 3月、4月確定，以上刑之宣告並 經臺灣桃園地方法院99年度聲字第1400號裁定裁定定應執行 有期徒刑 7月確定，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然 依前揭說明，被告為本件偽造有價證券犯行時（98年9月20 日），係在前開公共危險犯行之徒刑宣告執行完畢後 5年內 所為，自屬累犯，不因嗣後公共危險犯行另與他罪定執行刑 而影響公共危險犯行之徒刑宣告已執行完畢之事實，爰依刑 法第47條第1項規定加重其刑。 ㈣又被告上開偽造有價證券之行為，固值非難，惟被告犯罪之 動機，係因需款孔急，一時失慮，始應地下錢莊人員要求， 將其父甲○○列為共同發票人而偽造系爭本票，犯罪動機尚 屬單純，且所偽造之對象，係屬至親，並非不特定之他人， 況被告亦於系爭本票上簽署自己姓名而同列為共同發票人， 是系爭本票並非全屬偽造，對社會整體之侵害，究屬有限， 訊之被告復供稱伊有提供其他擔保品抵押始借得金錢等語（ 見原審卷第17頁反面），詐欺行為之被害人又係以收取顯不 相當之重利為業之地下錢莊業者，且告訴人甲○○事後已同 意無條件與被告和解，而願意原諒被告，有卷內和解書可稽 （見原審卷第29頁），並經告訴人於本院審理時陳述明確（ 見本院卷第72頁反面），本院因認被告上開偽造有價證券之 犯行，犯罪情節等各項情狀與偽造有價證券罪最輕法定刑期 為最輕本刑 3年以上有期徒刑之罪相較，均顯有情輕法重之 憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一 般人之同情，非無堪值憫恕之處，如科以法定最低刑度之刑 ，猶嫌過重，爰就被告上開偽造有價證券之犯行，依刑法第 59條之規定，減輕其刑。 ㈤被告有前揭刑之加重、減輕事實，應依法先加後減。 ㈥末按票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之 效力，倘其中有部分屬於偽造，雖不影響於其餘真正簽名者 之效力，但偽造之部分，仍應依刑法第 205條規定，諭知沒 收，又因票據權利之行使與票據本身不能分離，於此情形法 院為沒收之宣告時，僅諭知偽造部分（即偽造發票人部分） 沒收即可，不得將該紙票據全部宣告沒收，剝奪合法持有人 對於真正發票人之權利（最高法院93年度台上字第6386號、 94年度台上字第2061號判決意旨參照）。上開本票僅告訴人 為發票人之部分係屬偽造，被告之簽名及其他部分則為真正 ，依上開說明，應僅就上開本票中告訴人為發票人部分，依 刑法第 205條規定諭知沒收。又上開本票中告訴人為發票人 部分，既依刑法第205條規定諭知沒收，即無另依刑法第219 條或修正後刑法第38條第2項規定沒收之必要，亦此敘明。 四、維持原判決之理由： ㈠原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、第20 1條第1項、第47條第1項、第59條、第205條，修正前刑法第 339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定， 並審酌被告濫以他人名義偽造有價證券，所為雖屬不該，但 犯後終知坦承犯行，已見悔意，且獲告訴人同意無條件和解 ，有如上述等被告品行、智識程度、生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑2年6月，並就如附表所示本票 1紙中偽造「甲 ○○」為發票人部分諭知沒收，核其認事用法，俱無違誤。 ㈡被告雖上訴略以：伊自始即坦認本件犯行無諱，且伊本性非 惡，係因需款孔急，為求資金周轉始為本件犯行，且伊每月 收入僅3至4萬元，尚須負擔妻子及 2名未成年子女之全部家 計及償還前公司所積欠之債務，經濟狀況實屬困苦，況本件 犯罪所生危害尚非重大，且已與告訴人達成和解，爰請撤銷 原判決，改量處 2年以下有期徒刑，並諭知緩刑之宣告。 ㈢惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為 審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量 之權限，雖被告自始即坦認本件犯行無諱，且係因需款孔急 ，為求資金周轉始為本件犯行，並已與告訴人即其父達成和 解等有關犯罪動機、與被害人之關係、犯罪後之態度等情狀 ，均屬足資斟酌、從輕量處之情狀，惟此均經原判決斟酌及 之，至被告雖現有正當職業，並需扶養 2名未成年子女，有 卷附在職證明書、戶籍謄本等在卷可稽（見本院卷第31頁） ，固亦屬應予斟酌從輕量刑之情狀，然被告偽造之系爭本票 面額達300萬元，並以此借得高達200萬元之款項，該本票並 經執票人翁雅賢持以聲請本票強制執行裁定獲准，所生危害 顯非輕微，況被告於本件犯行前業有偽造文書、公共危險之 前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行亦難認良好， 復參以被告於本案發生後未能即時面對司法制裁而竟行逃逸 ，經臺灣桃園地方法院檢察署於99年12月28日發佈通緝後， 迄至104年6月18日始遭緝獲，有併案通緝書、撤銷通緝書在 卷可稽，並斟酌被告為專科畢業之智識程度，應認原審判決 之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則明 顯相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者為無理由，應予 駁回。 五、犯罪所得不予沒收之說明： ㈠按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年 7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外， 並明確規範修正後有關沒收之法律適用。依修正後刑法第2 條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第 1 項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。修正後刑法第38條 之 1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、 明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 是犯罪所得除已實際合法發還被害人者，或由他人取得而應 對該他人沒收追徵者外，均應對犯罪行為人宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，更應追徵其價額，以 完全剝奪犯罪之收益；惟刑法第38條之 2另規定：「宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之。」且依立法理由觀之，於沒收或追徵有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微時，法院 得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節 沒收之嚴苛性，而於為維持受宣告人生活條件之必要時，始 於不予宣告沒收或追徵外，另有酌減之適用。又所謂「有過 苛之虞」，應依比例原則斟酌之，例如於犯罪所得嗣後已因 非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯罪行為人並未 因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並 非全然歸因於犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行 為並非最主要因素，而堪認倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度 苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適用；此外，倘犯罪 被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位， 若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於 重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受 讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之 適用。 ㈡經查：被告雖以於系爭本票 1紙上偽造甲○○為共同發票人 之方式偽造有價證券並持以行使，更以此為詐術使姓名年籍 不詳之成年人陷於錯誤而交付200萬元，該200萬元自屬犯罪 所得，且依修正後刑法第38條之 1規定，本應對被告沒收及 追徵，惟被告係向地下錢莊借款，始應地下錢莊之人員要求 ，而將其父甲○○列為共同發票人，然被告亦於系爭本票上 簽署自己姓名而同列為共同發票人，是系爭本票並非全屬偽 造，訊之被告復供稱伊有提供其他擔保品抵押始借得金錢等 語（見原審卷第17頁反面），被害人又係以收取顯不相當之 重利為業之地下錢莊業者，應認被告犯罪之應非難性尚屬輕 微，犯罪所得非能完全歸因於犯罪行為所生，犯罪行為亦非 犯罪所得所以取得之最主要因素，而經本院適用刑法第59條 規定減輕其刑在案，是犯罪所得倘仍逕予宣告沒收，實有過 苛而反於公平之虞；況系爭本票之執票人翁雅賢業持系爭本 票向臺灣板橋地方法院聲請本票強制執行裁定獲准，亦如前 述，核已居於隨時可取回犯罪所得之地位，依前開說明，自 亦不宜逕就犯罪所得對被告宣告沒收或追徵，以避免過度苛 酷，反失公平，末此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 鄭富城 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第201條 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供 行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科3千元以下罰金。 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。