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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1975號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　洪新發 選任辯護人　郭百祿律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆 地方法院105年度訴字第306號，中華民國105年6月30日第一審判 決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第1296號 ；併案案號：同地方法院檢察署105年度偵字第2336號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決有罪部分撤銷。 洪新發犯如附表一及附表二所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如 附表一、二「主文欄」所示之刑並各應沒收如主文欄所示之物。 主刑應執行有期徒刑伍年。 其餘上訴駁回。 事 實 一、洪新發明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，對外以「阿發」為名，持用門號0000000000號行 動電話，對外聯繫販賣毒品事宜，事先每次以每7兩（約24 5公克）新臺幣（下同）8萬至8萬5000元之價格，自真實姓 名身分不詳綽號「家偉」之成年男子，購入甲基安非他命1 批後，分別於附表一及附表二所示之時間、地點，以附表一 及附表二所示之交易方式、數量、金額，販賣甲基安非他命 予李明宗5次及余凱宇2次以牟利。雙方於每次交易毒品前， 先由李明宗、余凱宇自行撥打上開洪新發持用之行動電話門 號，確認時間及地點後，隨即相約見面交易毒品，並當場收 訖價金。嗣經警依據臺灣基隆地方法院核發之通訊監察書， 對洪新發所使用之上開門號執行通訊監察，而查悉上情。員 警乃於民國105年3月14日晚間6時15分許，在基隆市○○區 ○○○街○○巷○號前（即洪新發位於基隆市○○區○○○街 ○○巷○○○○號住處斜對面樓下）拘獲洪新發，並於其身上及 其交通工具內扣得附表四編號1至3所示之物，另於前揭住處 內扣得附表三編號4至8及附表四編號1至7所示之物品；並於 105年3月15日10時45至10時55分於上址再扣得附表四編號8 所示之手機（內含0000000000號1只及另一不詳門號之SIM卡 ）。 二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、程序方面 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1項亦有明定。本案判決有罪判決部分，查檢察官、被 告洪新發及辯護人於原審及本院表示對有關本院所援引之販 賣甲基安非他命之證據（包含供述證據及非供述證據）之證 據能力均不爭執且同意作為證據（原審卷第53頁正反面、本 院卷第139頁反面），就供述證據部分亦均於本院陳明無庸 傳喚而捨棄對質詰問權利（見本院卷第140頁正面），本院 審酌以下本判決所引用之有關販賣甲基安非命之證據，並無 違法取證或證明力明顯過低之瑕疵（至於如附表三及附表四 編號4至8所示之扣案物，則無證據能力，詳後壹之二所述） ，而卷附之行動電話門號0000000000號、行動電話序號0000 00000000000號之通訊監察譯文（105年度偵字第1296號卷， 下稱偵字卷第33至37、79頁正反面），係員警依台灣基隆地 方法院核發之104年聲監字第782號、105年聲監續字第164、 165號通訊監察書據以實施通訊監察而取得之派生證據，此 有上開通訊監察書及電話附表在卷可稽（偵字卷第11至16頁 ）。前開各項證據與本案待證事實均具有相當關連性，復經 本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，均具有證 據能力。 二、檢察官就本案所提之附表三所示之第二、三級毒品、附表四 編號4至8所示之物（下稱附表三等所示之物），及由上開扣 案毒品直接衍生之如附表三物品欄內所示之鑑定書經認無證 據能力，並說明於下： （一）為保障人民隱私權、居住權或財產權等憲法基本權利，我 國立法對於搜索採令狀主義，原則上搜索應由法官審查核 發搜索票始得執行搜索，另依搜索緊急之特性，在符合刑 事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索（緊急搜索 ）、第131條之1同意搜索規定之情形下，始得執行無令狀 之搜索；另按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節， 一概否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取 得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，明定在不符 合前揭附帶搜索、逕行搜索及同意搜索之情形下所為之無 令狀搜索，得由法院於個案審理中，就個人基本人權之保 障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，判斷 有無證據能力，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。本案 辯護人及被告主張本案附表三等所示之物及其直接衍生之 如附表三物品欄內所示之鑑定書均係違法取得之證據或違 法取得證據所直接衍生之證據，沒有證據能力；檢察官則 以該採證之情形應符合刑事訴訟法第131條第1項第3款之 逕行搜索之規定，縱不符合前揭規定，依刑事訴訟法第15 8-4條之規定，亦應審酌人權保障及公益利益之維護而認 有證據能力。 （二）經查：本案係基隆市警察局刑事警察大隊員警於105年3月 14日晚上6時15分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 所核發之拘票，在基隆市○○區○○○街○○巷○號前（即 被告位於基隆市○○區○○○街○○巷○○○○號住處斜對面 樓下）拘獲被告，且將被告上銬後，在未持搜索票且未經 被告同意之情形下，即進入被告上開住處房間搜索而扣得 如附表三及附表四1至7所示之物，附表四編號8所示之手 機則係在被告第1次警詢後再由員警帶同至前揭住處扣得 ，此業經證人即承辦員警連志達於原審審理時證稱：「當 時被告並沒有同意我們搜索」等語明確（見原審卷第69頁 ），且經原審法院當庭勘驗105年3月14日現場蒐證光碟， 結果為：「勘驗標的：00014.MTS。勘驗內容：警方帶被 告在樓梯間時，被告要求要出示搜索票，否則不讓搜索， 當時警察仍強制被告往家裡走，屋內小朋友看見被告即開 門，進入屋內後，警察有持拘票對被告朗讀刑事訴訟法第 130條內容，可為附帶搜索」，有原審法院勘驗筆錄在卷 可憑（原審卷第79頁正反面），且被告亦未於住處遭搜索 前，簽署自願受搜索同意書等相關文件表明自願接受搜索 ，足見本案並無證據證明放置於被告住處房間如附表三等 所示之物，係經由被告出於自願性同意而搜索取得，自未 合於同意搜索之要件。 （三）再查：本案係被告經警在樓下拘提上銬後始被員警帶上樓 搜索，業經本院勘驗現場搜索光碟（編號00013時序在編 號00014之前），製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第202 頁），是以本案被疑為犯罪者在進入被告住處之前，已於 樓下為警拘提上銬，自無所「有明顯事實足信有人在內犯 罪而情形急迫」或「為逮捕、拘提被告、追躡現行犯或脫 逃之人」之情形，當與刑事訴訟法第131條第1項之要件不 符。復查：本案在員警搜索前並未經員警請示檢察官，此 亦經證人即承辦員警廖志華於原審審理時證述：「（辯護 人問：是在搜索完之後才打電話去法警室，然後問到承辦 檢察官的行動電話號碼後，再打給檢察官？）沒錯。（辯 護人問：所以你們從晚上6:30開始執行到晚上7時結束時 ，都沒有檢察官打電話指揮你們逕行搜索？）應該是。（ 辯護人問：既然不是檢察官指揮逕行搜索，那是誰指示你 們逕行搜索的？）我們是用目視看到毒品還有吸食器之後 才逕行搜索的。（辯護人問：看到毒品及吸食器後是誰下 的指令？是你還是小隊長連志達？）我當時在蒐證，我們 小隊長看到毒品之後，我們才發動逕行搜索。（辯護人問 ：所以是連志達下的指令囉？）對。（辯護人問：所以從 搜索到結束，承辦檢察官都不知道此事，是否如此？）現 場情形檢察官不知道。（辯護人問：檢察官也不知道你們 有到被告房間搜索？）檢察官不在現場不會知道。（辯護 人問：所以你們是事後由你去報告的？）是。（辯護人問 ：搜索扣押筆錄上面記載105年3月14日22時依公務電話指 揮執行，這事你清楚嗎？）這是我跟檢察官報告的時間。 」等語（見原審卷第72頁正反面）屬實，而本案依基隆市 警察局搜索、扣押筆錄記載，執行緊急搜索扣押時間係自 105年3月14日18時30分起至105年3月14日19時止（逕搜卷 字第3頁），而警方於該搜索、扣押筆錄上「執行之依據 」欄內記載：「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索。依 檢察官之指揮執行逕行搜索（……105年3月14日22時公務 電話指揮執行）」，是以警方於105年3月14日18時30分起 至105年3月14日19時止，執行逕行搜索時，並非在檢察官 指揮下進行緊急搜索，足認警方係在執行搜索完成之後， 始向檢察官報告，是上述逕行搜索乃由警方所發動，並非 由檢察官指揮執行，亦與刑事訴訟法第131條第2項規定之 要件不符。 （四）復按刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索，係為保護執行 人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與 不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，該條規定搜 索之範圍依法應限於嫌疑人之「身體」、「隨身攜帶之物 件」、「使用之交通工具」、「其他立即可觸及之處所」 ，亦即應限於犯罪嫌疑人「立即控制」之範圍及場所，然 查：基隆市警察局刑事警察大隊第三偵查隊警員係於基隆 市○○區○○○街○○巷○號前（即被告位於基隆市○○區 ○○○街○○巷○○○○號住處斜對面樓下）對被告進行拘提 時，僅於被告之身體、攜帶之物件及交通工具上查獲附表 三編號1至3所示之物，該等物品屬附帶搜索扣得，自合於 前揭規定，然被告住處係在被告拘提之地點對面之2樓， 難認係被告遭拘提時立即控制之處所，是員警進入被告住 處房間內執行搜索，亦逾越附帶搜索之執行範圍。 （五）末查：本案被告業經員警執行監聽一段時間後始持拘票前 往拘提被告，佐以被告固定住居在本件搜索扣押之住所內 ，並非突然出現於案發現場，衡情員警有充分時間可以聲 請對被告之居住處所進行搜索，尤其是附表四編號8所示 之行動電話是在附表三、附表四編號1至7所示物品搜索扣 押後，隔日再帶被告去現場扣得，是本案之執行搜索程序 明顯沒有緊急或不得已之情形存在。而在被告於員警帶伊 上2樓時在樓梯間要求員警出示搜索票，否則不讓其等搜 索，員警仍強制被告往家裡走，屋內小朋友看見被告即開 門，被告進入屋內詢問是什麼案件被拘提，警察出示拘票 對被告朗讀附帶搜索之之相關規定，業經原審及本院勘驗 搜索光碟製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第79頁反面、 本院卷第202頁正面），而本次搜索之員警明知被告對於 本次搜索之程序有意見，仍執意為無令狀搜索，佐以執行 搜索之員警即證人連志達於原審審理時係證稱：被告自己 也說毒品及吸食器在房間內，所以帶被告進入住處，實際 上並沒有所謂「搜索」，是依據被告所講的東西放在家裡 ，帶被告去住處，在目視範圍內可以看見毒品，就查扣了 該物品等語（見原審卷第66、67頁反面）；及證人廖志華 於原審審理時之證述：逕搜卷第2頁記載「洪嫌見部分毒 品已為警方查獲，情緒不穩定，表示不願接受搜索查扣， 警方因情況急迫為免證據遭湮滅，報警指揮檢察官逕行搜 索」等語是後來針對嫌犯的部分，再做文字表示，渠等是 事後才跟檢察官報告搜索這件事，是小隊長指示逕行搜索 等語（見原審卷第70、71、72頁反面），對於該次搜索究 竟符合刑事訴訟法哪一種無令狀搜索，均未能明確證述， 亦無人於原審審理時證稱該搜索係附帶搜索，且依搜索、 扣押筆錄之記載，本案執行搜索之員警應知悉進入被告住 處之搜索並不符合附帶搜索之規定，始以逕行搜索為由記 載於搜索扣押筆錄上，並於事後再打電話給檢察官，檢察 官主張本案執行搜索之員警應該是誤以為可以在住處附帶 搜索才在被告住處執行搜索，主觀上沒有故意違背法定程 序時之意圖云云，容有誤會，而本案被告遭違法搜索之地 點係被告與家人同居之處所，且搜索之時間在晚上6、7時 ，影響被告隱私及居住安寧嚴重，在被告已經遭拘提之情 形下，員警縱令懷疑被告家中存放毒品而未扣押，亦不致 於馬上發生毒品遭散布出去之危害，倘未將本案附表三等 物之證據能力排除，不足以預防將來員警仍恣意便宜行事 而違法取證，而針對販賣毒品部分，本案既依據監聽及購 毒者之供述以為販賣毒品之證據，就此部分違法取得證據 排除其證據能力，對本案訴追之有效性之影響尚非鉅，然 就本案非法持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之部分 ，純係以本件違法搜索之物品及其數量作為唯一之證據， 衡諸持有第三級毒品達純質淨重20公克以上，最重本刑僅 有期徒刑3年，而持有第三級毒品達一定數量之犯行，本 質上對社會所生危害並非現實危害，與公益之關聯性較小 ，綜合上情，本院依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡各 情之結果，認附表三等所示之物不具有證據能力，不得作 為本案認定事實之基礎。 貳、有罪部分： 一、事實認定：事實欄所示之販賣第二級毒品犯行部分，業據被 告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人李明 宗、余凱宇及李建瑞於偵訊時之證述（見偵卷第108至112、 126至130、161至162頁）情節互核相符，復查：被告持用附 表四編號8之行動電話門號0000000000號，於附表一及附表 二所示之時間與上開證人李明宗及余凱宇聯絡販賣甲基安非 他命事宜，亦有被告上開行動電話門號通訊監察譯文附卷可 稽（偵卷第33至37頁、第79頁正反面），而毒品危害防制條 例所定之販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為要件，其所 稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘 行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利 益之意思，客觀上無論係採偷斤減兩、降低品質（如自行摻 入添加物，用以降低毒品純度）等方式，縱其間未有價格上 之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販 賣之要件無悖，本案被告係基於營利之犯意出售第二級甲基 安非他命，且每販賣1,000元、500元之甲基安非他命，均獲 利約3、400元及200元，業經被告自承在卷（見原審卷第19 頁正反面），足認被告上開具任意性之自白確與事實相符， 堪可採信。 二、論罪科刑：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得無故持有，被告基於營利 意圖而販賣第二級毒品，核被告如附表一編號1至5及附表二 編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為 ，分別為各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。查被告前因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方 法院以104年度基簡字第94號判決判處有期徒刑3月確定，並 於104年7月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，俱為累犯，除法定刑中之無期徒刑不得加重 之外，其餘本刑部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文，查被告就其所為如附表一、二所示之各次犯行，於 偵查中、法院審理時均自白不諱，爰就上開犯行，均依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。次按同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可 謂不重。查被告販賣第二級毒品之對象僅李明宗及余凱宇2 人，每次販賣數量約僅0.5至0.85公克，顯係毒品交易之下 游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之 「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度 尚非重大；兼衡被告每次販賣甲基安非他命，利潤僅約200 至400元，獲利非鉅，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而 情輕，在客觀上足以引起一般同情，顯有堪可憫恕之情狀， 所犯販賣第二級毒品罪，縱經前述減輕其刑後之最低刑度， 仍嫌過重，爰再依刑法第59條規定，就被告所犯各次販賣第 二級毒品罪，酌量遞減輕其刑。以上刑加重及減輕，均先加 （僅有期徒刑及罰金刑部分）後減，並遞減之。至被告雖於 偵訊及原審審理時均供稱：其所販賣之甲基安非他命係向綽 號「家偉」之成年男子所購買等語（偵卷第181頁反面、原 審院卷第19頁反面），然其並未提供「家偉」之真實姓名及 聯絡電話等足資特定人別之資料，復於員警借提詢問時表示 不願意帶警方至「家偉」住處查看，此有105年5月24日被告 警詢筆錄在卷可佐（原審卷第45頁），並經證人即承辦員警 廖志華於原審審理時證述綦詳（原審卷第75頁反面），偵查 機關自無從依其供述而查獲該毒品來源，是本案尚無毒品危 害防制條例第17條第1項減刑規定之適用餘地，併此敘明。 三、撤銷改判之理由：原審法院因認被告販賣第二級毒品罪部分 罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告住所係位 於前址之2樓，附表編號1販賣第2級毒品之地點係在被告2樓 之住所交易，業經被告於本院供明在卷（見本院卷第206頁 正面），原審法院於附表一編號1交易方式欄內記載「雙方 約定於洪新發住所1樓樓梯間完成交易」，與同一編號地點 欄上記載犯罪地點為「基隆市○○區○○○街○○巷○○○○號2 樓洪新發住所」不符，自有違誤；次按刑法第2條第2項、沒 收章及毒品危害防制條例第18、19條均經修正公布，均自10 5年7月1日起施行，依刑法2條第2項之規定，沒收應依裁判 時法，原審法院未及審酌適用新法，而於主文欄內載明「各 處如附表主文欄所示之主刑及從刑」，並諭知「所得如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，而未及依新法諭知 追徵之旨，於法即有未合；再查：本案經用於販賣第2級毒 品之手機含其內之SIM卡1只，業於105年3月15日經警扣案， 業經證人廖志華於原審證述明確（見原審卷第75頁），而本 案被告最後一次販賣第二級毒品後所剩餘之第二級毒品甲基 安非他命亦經扣案，業經被告自承在卷，該等附表三等所示 之物，經本院認無證據能力，依同法第155條第2項固不得作 為本案判斷之依據，然該限制作為判斷依據之標的，依刑法 體例，解釋上應係指刑事訴訟法第154條第2項所謂之「認定 犯罪事實」，沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果， 修法前已有不論屬犯罪行為人與否均得單獨宣告沒收之規定 ，修法後亦明定得對犯罪行為人以外之人為沒收之諭知，是 以沒收顯然並非以犯罪成立為前題，沒收與否固仍無從脫免 事實之認定，然是否諭知沒收時，自應就沒收之法定要件中 之事實存在與否為斷，尚與扣押物因違背法定程序取得而無 證據能力無涉，本案附表三內所示之第二級毒品中之甲基安 非他命部分既係被告販賣第二級毒品後剩餘之毒品甲基安非 他命，不論屬犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條 第1項之規定，應於本案被告最後一次販賣第二級毒品主刑 之判決中另為沒收銷燬之諭知，而附表四編號8所示之手機 及其內之0000000000號手機SIM卡亦不論屬犯罪行為人與否 ，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於附表一、 二所示之裁判中各諭知沒收，原審法院就此部分以該等甲基 安非他命及手機等物，係違法取得之證據即未予諭知沒收， 於法亦有未合。 四、撤銷改判部分：檢察官上訴意旨指摘原審法院就販賣第二級 毒品部分援引刑法第59條之規定不當，而有量刑過輕之失衡 情形及被告上訴意旨指摘此部分之量刑過重等語，固均無理 由。惟檢察官另指摘原審判決未就本案販賣第二級毒品部分 之犯罪所用之物及扣案之甲基安非他命未諭知沒收或沒收銷 燬不當部分，為有理由，且本案判決復有前揭理由欄三所示 之可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告高中畢業之智識程 度、業工，家庭經濟狀況貧寒（見偵字卷第4頁正面之受詢 問欄），有毒品前科紀錄，其明知知甲基安非他命為第二級 毒品為國家嚴格查禁之違禁物，其販賣第二級毒品予人施用 ，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康， 重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平 和秩序實有相當程度之危害，所為顯屬非是；惟兼被告於偵 審中均坦承犯行，態度良好，兼衡其販賣毒品次數、數量、 對象及所得金額等一切情狀，各量處如附表「主文」欄所示 之刑，並合併定定應執行有期徒刑5年。 五、沒收之說明：查被告各次販賣第二級毒品所得，為被告各次 販毒所得之財物，且價金均已如數收訖，業據被告自承在卷 ，是依刑法第38-1條第1項之規定自應於各次販賣之判決中 諭知沒收，並應依刑法第38-1條第3項之規定，各諭知如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之旨。再扣案如 附表三編號1、3、7所示驗餘之第二級毒品甲基安非他命為 被告販賣第二級毒品後仍違法持有之第二級毒品，依毒品危 害防制條例第18條第1項之規定，應於附表三編號5之判決中 諭知沒收銷燬，包裝袋部分因與毒品無法析離亦一併沒收， 驗罄之毒品已滅失自無沒收之問題。又扣案如附表四編號8 所示之手機及其內其中之一張SIM卡（指本案使用之0000000 000號SIM卡）為被告所有供販賣第二級毒品所用之物，依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定，應各於附表一、二各 編號所示之裁判中均諭知沒收。其餘扣案物品不能證明與本 判決有關聯性，自不得於本判決諭知沒收，併此敘明。 叄、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告明知愷他命等第三級毒品（詳如附表三 編號2 、4 、5 、6 、8 、9 、11至14所示，下稱系爭第三 級毒品）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第 三級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之犯意，於105年2月下旬某日，在新北市三重 區某處，以8萬元之代價，向上開綽號「家偉」之成年男子 ，購入純質淨重20公克以上愷他命20包，並以其他方式購入 附表三所示之其餘第三級毒品，而非法持有上開毒品。因指 被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪嫌。 二、公訴意旨認被告涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 ，無非以被告於偵查中之自白、扣案之系爭第三級毒品及系 爭第三級毒品之毒品鑑定書為其主要論據。然按被告之自白 不得作為有罪之唯一證據，次按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第156條第2項、第15 4條第2項分別定有明文。經查，系爭附表三編號2、4、5、6 、8、9、11至14所示之第三級毒品係公務員違反法定程序取 得之證物，並無證據能力，而依該證物所製作之鑑定書，自 亦無證據能力，已如前述，揆諸前揭說明意旨，本案既僅有 被告於偵查中之自白，而無其他佐證，公訴人復未提出其他 證據以證明被告確有公訴意旨所指持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之行為，揆諸前揭說明，被告之犯罪尚屬不能證 明，自應就被告此部分行為為無罪之諭知。 三、檢察官僅以附表三所示第三級毒品有證據能力為據指摘原審 判決諭知無罪不當，然未提出其他積極證據足以證明被告有 上揭被訴犯行，本院亦查無其他積極證據足以證明被告有上 揭被訴犯行，此部分檢察官之上訴並無理由，應予駁回。 肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、 第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、第18條第1項、19條第1項，刑法第2條第 2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38-1條第1項、第3 項、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 3 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英 法 官 簡志龍 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 105 年 11 月 4 日 附表一： ┌──┬───┬───────┬──────┬──────┬───────┬────────────┐ │編號│ 對象 │ 時 間 │ 地 點 │數量及金額 │交易方式 │主文（罪名、應處刑罰及沒│ │ │ │ │ │ │ │收） │ ├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼────────────┤ │1 │李明宗│104年11月13日 │基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│ │ │ │19時7分許 │○○○街00巷│0.8公克/1000│0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。 │ │ │ │ │00之0號0樓洪│元 │動電話，撥打洪│未扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │ │新發住所 │ │新發持用之0903│得新臺幣壹仟元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │576645號行動電│部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │話，雙方約定於│行沒收時，追徵之。扣案內│ │ │ │ │ │ │洪新發住所2樓 │裝0000000000號SIM卡之行 │ │ │ │ │ │ │見面完成交易。│動電話（含其內0000000000│ │ │ │ │ │ │ │號SIM卡壹只）壹只沒收。 │ ├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼────────────┤ │2 │李明宗│105年2月11日17│基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以公用電│洪新發販賣第二級毒品，累│ │ │ │時59分許 │○○○街00巷│0.5至0.65公 │話00000000，撥│犯，處有期徒刑貳年。 │ │ │ │ │00之0號0樓洪│克/500元 │打洪新發持用之│未扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │ │新發住所 │ │0000000000號行│得新臺幣伍佰元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │動電話，雙方約│部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │定在洪新發住所│行沒收時，追徵之。扣案內│ │ │ │ │ │ │見面完成交易。│裝0000000000號SIM卡之行 │ │ │ │ │ │ │ │動電話（含其內0000000000│ │ │ │ │ │ │ │號SIM卡壹只）壹只沒收。 │ ├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼────────────┤ │3 │李明宗│105年2月27日18│基隆市中正區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│ │ │ │時15分許 │祥豐街海事學│0.5至0.65公 │0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。 │ │ │ │ │校附近 │克/500元 │動電話，撥打洪│未扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │ │ │ │新發持用之0903│得新臺幣伍佰元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │576645號行動電│部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │話，雙方約定於│行沒收時，追徵之。扣案內│ │ │ │ │ │ │基隆海事學校附│裝0000000000號SIM卡之行 │ │ │ │ │ │ │近見面完成交易│動電話（含其內0000000000│ │ │ │ │ │ │。 │號SIM卡壹只）壹只沒收。 │ ├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼────────────┤ │4 │李明宗│105年2月27日23│基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│ │ │ │時50分 │○○○街00巷│0.75至0.85公│0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。 │ │ │ │ │00之0號0樓洪│克/700元 │動電話，撥打洪│未扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │ │新發住所 │ │新發持用之0903│得新臺幣柒佰元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │576645號行動電│部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │話，雙方約定於│行沒收時，追徵之。扣案內│ │ │ │ │ │ │洪新發住所見面│裝0000000000號SIM卡之行 │ │ │ │ │ │ │完成交易。 │動電話（含其內0000000000│ │ │ │ │ │ │ │號SIM卡壹只）壹只沒收。 │ ├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼────────────┤ │5 │李明宗│105年2月29日下│基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│ │ │ │午6時9分許 │○○○街00巷│0.5至0.65公 │0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。未扣│ │ │ │ │00之0號0樓洪│克/500元 │動電話，撥打洪│案之販賣第二級毒品所得新│ │ │ │ │新發住所 │ │新發持用之0903│臺幣伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │ │ │ │576645號行動電│一部不能沒收或宜執行沒收│ │ │ │ │ │ │話，雙方約定於│時，追徵之。扣案內裝有 │ │ │ │ │ │ │洪新發住所見面│0000000000號SIM卡之行動 │ │ │ │ │ │ │完成交易。 │電話壹只（含其內00000000│ │ │ │ │ │ │ │45號SIM卡壹只）沒收。附 │ │ │ │ │ │ │ │表三編號1、3、7所示驗餘 │ │ │ │ │ │ │ │之甲基安非他命（含包裝）│ │ │ │ │ │ │ │均沒收銷燬之。 │ └──┴───┴───────┴──────┴──────┴───────┴────────────┘ 附表二： ┌──┬───┬───────┬──────┬──────┬───────┬────────────┐ │編號│ 對象 │ 時 間 │ 地 點 │數量及金額 │交易方式 │主文（罪名及應處刑罰） │ ├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼────────────┤ │1 │余凱宇│105年1月3日21 │基隆市安樂區│甲基安非他命│李建瑞妻余凱宇│洪新發販賣第二級毒品，累│ │ │ │時32分許（起訴│○○○街00巷│/1000元 │以公用電話2433│犯，處有期徒刑貳年。 │ │ │ │書誤載為20時13│00之0號0樓洪│ │6014，撥打洪新│未扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │分許） │新發住所 │ │發持用之090357│得新臺幣壹仟元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │6645號行動電話│部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │，雙方約定於21│行沒收時，追徵之。扣案內│ │ │ │ │ │ │時30分在洪新發│含0000000000號SIM卡之行 │ │ │ │ │ │ │住所見面，後於│動電話壹只（含其內090357│ │ │ │ │ │ │21時32分許見面│6645號SIM卡壹只）沒收。 │ │ │ │ │ │ │完成交易。 │ │ ├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼────────────┤ │2 │余凱宇│105年1月17日 │基隆市安樂區│甲基安非他命│李建瑞妻余凱宇│洪新發販賣第二級毒品，累│ │ │ │18時21分 │○○○街00巷│/1000元 │以公用電話2433│犯，處有期徒刑貳年。 │ │ │ │ │00之0號0樓洪│ │6014，撥打洪新│未扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │ │新發住所 │ │發持用之090357│得新臺幣壹仟元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │6645號行動電話│部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │，雙方約定於洪│行沒時，追徵之。扣案內含│ │ │ │ │ │ │新發住所見面完│0000000000號SIM卡（含其 │ │ │ │ │ │ │成交易。 │內0000000000號SIM卡壹只 │ │ │ │ │ │ │ │）沒收 │ │ │ │ │ │ │ │。 │ └──┴───┴───────┴──────┴──────┴───────┴────────────┘ 附表三： ┌──┬───────────┬──────────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量/ 單位 │ ├──┼───────────┼──────────┤ │1 │甲基安非他命 │26包，毛重172.11公克│ │ │（內政部刑事警察局105 │，驗前淨重約165.21公│ │ │年4月21日刑鑑字第10500│克，驗餘淨重共165.05│ │ │24549號鑑定書，鑑定編 │公克，純度約92％，估│ │ │號第1至26） │算驗前甲基安非他命純│ │ │ │質淨重約151.99公克。│ │ │ │（沒收僅限於驗餘部分│ │ │ │） │ ├──┼───────────┼──────────┤ │2 │白/藍色包裝內含第三級 │12包，毛重136.27公克│ │ │毒品氯甲基卡西酮咖啡包│，驗前淨重約121.75公│ │ │（內政部刑事警察局105 │克，氯甲基卡西酮純度│ │ │年4月27日刑鑑字第10500│約3%，氯甲基卡西酮純│ │ │30162號鑑定書，鑑定編 │質淨重共約3.65公克。│ │ │號第1至12） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │3 │甲基安非他命 │1包，毛重1.25公克， │ │ │（內政部刑事警察局105 │驗前淨重約1.02公克，│ │ │年4月21日刑鑑字第10500│驗餘淨重共0.71公克，│ │ │24549號鑑定書，鑑定編 │純度約80％，估算驗前│ │ │號第27） │甲基安非他命純質淨重│ │ │ │約0.81公克（沒收僅限│ │ │ │於驗餘部分） │ ├──┼───────────┼──────────┤ │4 │第三級毒品愷他命 │18包，毛重113.3公克 │ │ │（內政部刑事警察局105 │，驗前淨重約107.71公│ │ │年4月21日刑鑑字第10500│克，驗前愷他命純質淨│ │ │24549號鑑定書，鑑定編 │重約100.25公克 │ │ │號第28至45） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │5 │包裝內含第三級毒品氯甲│16袋，1毛重189.95公 │ │ │基卡西酮摩卡拿鐵風味咖│克，驗前淨重約167.79│ │ │啡包 │公克，檢驗出氯甲基卡│ │ │（交通部民用航空局105 │西酮。 │ │ │年4月18日航藥鑑字第 │ │ │ │0000000號鑑定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │6 │含微量第三級毒品氛納西│6粒，淨重1.2320公克 │ │ │泮圓形錠劑 │，驗餘淨重共1.2005公│ │ │（交通部民用航空局105 │克 │ │ │年4月18日航藥鑑字第105│ │ │ │4144號鑑定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │7 │甲基安非他命 │1袋，毛重1.7040公克 │ │ │（交通部民用航空局105 │，驗前淨重約1.01公克│ │ │年4月18日航藥鑑字第105│，驗餘淨重共1.0095公│ │ │4145號鑑定書） │克，檢驗出甲基安非他│ │ │ │命成分。（沒收僅限於│ │ │ │驗餘部分） │ ├──┼───────────┼──────────┤ │8 │含微量第三級毒品硝甲西│45粒，淨重70.8820公 │ │ │泮黃色圓形錠劑（交通部│克，驗餘淨重共70.814│ │ │民用航空局105年4月18日│9公克 │ │ │航藥鑑字第0000000號鑑 │ │ │ │定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │9 │含微量第三級毒品氯甲 │23粒，淨重7.0810公克│ │ │基卡西酮淡藍色圓形錠劑│，驗餘淨重共7.0224公│ │ │（交通部民用航空局105 │克 │ │ │年4月18日航藥鑑字第 │ │ │ │0000000號鑑定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │10 │含微量第二級毒品3,4-亞│46粒，淨重11.2860公 │ │ │甲基雙氧甲基安非他命 │克，驗餘淨重共11.234│ │ │深藍色圓形錠劑（交通部│6公克 │ │ │民用航空局105年4月18日│ │ │ │航藥鑑字第0000000號鑑 │ │ │ │定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │11 │含微量第三級毒品氯甲 │13粒，淨重4.1180公克│ │ │基卡西酮粉紅色圓形錠劑│，驗餘淨重共4.0538公│ │ │（交通部民用航空局105 │克 │ │ │年4月18日航藥鑑字第 │ │ │ │0000000號鑑定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │12 │含微量第三級毒品硝甲西│1粒，淨重1.5010公克 │ │ │泮、第二級毒品甲基安非│，驗餘淨重共1.2254公│ │ │他命橘紅色圓形錠劑（交│克 │ │ │通部民用航空局105年4月│ │ │ │18日航藥鑑字第0000000 │ │ │ │號鑑定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │13 │含微量第三級毒品硝甲西│1粒，淨重0.6960公克 │ │ │泮橘色圓形錠劑（交通部│，驗餘淨重共0.6053公│ │ │民用航空局105年4月18日│克 │ │ │航藥鑑字第0000000號鑑 │ │ │ │定書） │ │ ├──┼───────────┼──────────┤ │14 │含微量第三級毒品硝甲西│1粒，淨重0.2110公克 │ │ │泮粉橘色圓形錠劑（交通│，驗餘淨重共0.1788公│ │ │部民用航空局105年4月18│克 │ │ │日航藥鑑字第0000000號 │ │ │ │鑑定書） │ │ └──┴───────────┴──────────┘ 附表四： ┌──┬──────────────────────┐ │編號│物品名稱及數量 │ ├──┼──────────────────────┤ │1 │行動電話門號0000000000號、0000000000號、 │ │ │0000000000號及0000000000號共4 支（含SIM 卡4 │ │ │張） │ ├──┼──────────────────────┤ │2 │新臺幣115,400元 │ ├──┼──────────────────────┤ │3 │吸管1支 │ ├──┼──────────────────────┤ │4 │熨斗1只 │ ├──┼──────────────────────┤ │5 │甲基安非他命吸食器2組 │ ├──┼──────────────────────┤ │6 │電子磅秤1台 │ ├──┼──────────────────────┤ │7 │夾鏈袋1批2包 │ ├──┼──────────────────────┤ │8 │行動電話1支（序號000000000000000，含SIM卡2張│ │ │，其中1門號為0000000000號，另1門號不詳） │ └──┴──────────────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。