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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2492號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　閻泊潤 選任辯護人　施泓成律師 上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院 104年度訴字第555號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵緝字第94號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於偽造有價證券罪部分撤銷。 閻泊潤意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑參年。未 扣案如附表所示偽造之支票貳紙沒收。 其他上訴駁回。 事 實 一、閻泊潤於民國103 年8 月間為大樸實業有限公司（址設臺北 市○○區○○路0 段00號4 樓之7 ，下稱大樸公司）之員工 ，竟意圖為自己不法之所有，於同年8 月20日前之某時，在 大樸公司內，竊取大樸公司所有如附表所示之空白支票2 紙 。其另基於意圖供行使之用而偽造有價證券及詐欺取財之犯 意，未經大樸公司之授權或同意，即於103 年8 月20日前某 時，在不詳地點，在附表所示之支票2 紙上，填載如附表所 示之金額及發票日，並利用管理大樸公司之大、小章之便， 分別盜用大樸公司所有之印章以蓋用「大樸公司」及「陳怡 瑩」之印文各1 枚在如附表所示之支票上，完成票據絕對必 要記載事項而偽造如附表所示之支票2 紙，再先後於⑴同年 8 月20日，在新北市○○區○○路0 段000 ○0 號附近，向 李美玲佯稱其因與土地開發人員將土地販售予大樸公司，故 大樸公司簽發如附表編號1 所示之支票作為獎金，其欲以如 附表編號1 所示之支票作為擔保，向晶彩廣告企業社（址設 臺北市○○區○○路0 段000 號8 樓）之鄭紘宇借款新臺幣 （下同）25萬元，經李美玲將上情轉知鄭紘宇後，使鄭紘宇 陷於錯誤，於同日在新北市○○區○○路○○巷，由鄭紘宇簽 發票面金額25萬元之支票予閻泊潤，閻泊潤則交付如附表編 號1 所示之支票予鄭紘宇而行使之；⑵同年9 月5 日前之某 時，在不詳地點，向德一派報社（址設新北市○○區○○路 ○○○ 巷○ 弄○ ○○ 號）之負責人杜德成佯稱大樸公司欲進行 借款，並以如附表編號2 所示之支票作為擔保，使杜德成陷 於錯誤，交付89萬元現金予閻泊潤，閻泊潤則交付如附表編 號2 所示之支票予杜德成而行使之。嗣閻泊潤向晶彩廣告企 業社及德一派報社佯稱如附表所示之支票2 紙開立過程有誤 ，而取回支票2 紙後，並將如附表編號1 所示之支票黏貼回 大樸公司支票本上，復經大樸公司發覺有異，通知晶彩廣告 企業社及德一派報社，並報警處理，始查悉上情。 二、案經大樸公司訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者 ，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能 等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而 言。經查，本判決下列所引用各該被告以外之人所為審判外 之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，而當事人於原審 及本院審判期日中就證據能力部分均表示無意見並同意本院 作為證據使用，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無 違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且 情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料 均有證據能力。 二、上揭犯罪事實，業據被告閻泊潤於偵查、原審及本院審理中 坦承不諱，核與證人即大樸公司之告訴代理人陳怡蓁於警詢 中、證人李美玲與證人即晶彩廣告企業社之負責人鄭紘宇分 別於警詢及偵查中證述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察 署103年度偵字第24903號卷【下稱偵一卷】第4至5頁；臺灣 士林地方法院檢察署104年度他字第374號卷【下稱他卷】第 28至33頁、第34至35頁、第68至72頁），復有如附表所示之 支票影本2紙附卷可參（見原審卷第69至70頁），足認被告 自白與前揭事實相符。從而，本件事證已臻明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑 ㈠按支票應記載發票年、月、日；欠缺該應記載事項者，其支 票無效，票據法第125條第1項第7款、第11條第1項前段分別 定有明文。次按所謂「偽造」有價證券，係指本無其內容， 或內容尚未完備，或其內容之效力已失，經無製作權人之製 作，使發生有價證券效力之行為而言。查附件支票本無填載 發票年、月、日，依前所述，係屬無效之票據，被告未獲發 票人即告訴人之授權，即擅自填載發票日期，使原本欠缺票 據絕對必要記載事項而無效之支票，成為內容記載完備而發 生票據之效力，自屬偽造有價證券之行為。再按行使偽造之 有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交 付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽 造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造 之有價證券，係供擔保而借款，則其借款之行為，已屬行使 偽造有價證券行為以外之另一行為，始應另論以詐欺取財罪 （最高法院25年上字第1814號、31年上字第409號判例意旨 參照） ㈡核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第201條第1 項偽造有價證券罪、第339條第1項之詐欺取財罪（2罪）。 又被告盜用大樸公司之印章而生印文之行為，係該次偽造有 價證券之階段行為，而其偽造有價證券後復持以行使，其行 使有價證券之低度行為，亦為偽造之高度行為所吸收，均不 另論罪。再被告偽造如附表所示之支票，其目的在於欲持之 向晶彩廣告企業社之負責人鄭紘宇及德一派報社之負責人杜 德成詐得款項，是其以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之偽造有價證券罪論斷。 又被告所犯上開竊盜罪、偽造有價證券罪，犯意個別，行為 互異，應予分論併罰。再被告所犯詐欺取財罪部分，與其所 犯偽造有價證券部分有裁判上一罪之想像競合關係，為起訴 效力所及，復經原審當庭諭知（見原審卷第108頁反面）， 是就此部分之事實，本院自得予以審理，附此敘明。 四、原審就被告竊盜罪部分，認罪證明確，適用刑法第第320條 第1項、第41條第1項前段之規定，及審酌被告正值壯年，不 思循正當途徑獲取財物，竟僅因需款孔急，即盜取大樸公司 之空白支票，偽造如附表所示之支票2紙，並以此向被害人 借款（偽造有價證券罪部分如前述），兼衡酌被告之品性素 行、犯罪動機、目的、手段，生活狀況、教育程度及所生損 害等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算 標準。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴指摘 原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。 五、原審就被告偽造有價證券罪部分，認罪證明確，據予論科， 固非無見。惟查：㈠按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義 ，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則， 使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑 法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯 罪後之態度」，包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或 賠償被害人之損害等情形在內，查被告在原審審理期間已償 還被害人鄭紘宇10萬元，本院審理時再償還15萬元，已全數 清償完畢，被害人杜德部分除之前已支付之5萬元外，另再 償還2萬元，有收據、還款計畫書各一紙附卷可證（見本院 卷第140頁、第146頁），原審未及審酌被告前開犯後態度之 量刑事由，自有未當。㈡被告既與被害人杜德成達成和解， 事後雙方並同意修正還款內容，有和解書、還款計畫書各一 紙在卷可考（見原審卷第79頁、本院卷第146頁），並依協 議分期賠付被害人，被害人此部分求償權已獲滿足，若再予 宣告沒收，將有過苛之虞（詳如后述）。被告執以提起上訴 為有理由。原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應 由本院將此部分予以撤銷改判。，爰審酌被告犯罪後坦認犯 行，尚有悔意，犯罪所得之款項，被害人鄭紘宇部分已清償 完畢，或與被害人杜德成達成和解分期償付，並已支付7萬 元（見本院卷第146頁還款計畫書），兼衡被告之素行、智 識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 六、被告之選任辯護人於原審及本院審理時雖稱：被告係為分攤 子女車禍的損害賠償，導致財務困窘急需財務週轉，實與為 擾亂票據流通性者相比，惡性並非重大，另外被告也與大樸 公司及德一派報社之負責人杜德成達成和解，已給付25萬元 予鄭紘宇全部清償完畢，請審酌被告所涉情節與本件程度之 嚴重性，應有情輕法重之情形，而依刑法第59條予以減輕其 刑，並給予緩刑之宣告云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告 無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上 字第899號判例意旨參照）。本件被告偽造有價證券罪，其 法定本刑固為3年以上10年以下有期徒刑，然被告前因詐欺 案件，經臺灣士林地法院以105年度審易字第229號判決判處 有期徒刑5月（現由本院以105年度上易字第888號審理中） ，然該2案件之被害人均為鄭紘宇，其於短時間內為2次偽造 有價證券及詐欺犯行，實難謂被告係因一時失慮而犯罪；本 件上訴理由所載之情狀，均不足認被告之犯罪情狀有何可憫 恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦不合 宣告緩刑之要件，併予說明。 七、沒收部分說明 ㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日起施行。其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立 法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒 收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法 後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨， 故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡又修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增 訂刑法第38條之1 條文，其第1 、3 、5 項分別規定：「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。（第1 項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3 項）」、「 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 （第5 項）」。申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取 回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於 制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪 所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事 不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免 行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達 成一般預防及特別預防之效果。此詳參刑法第38條之1 立法 理由「二、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正 義，而無法預防犯罪，現行法第38第1 項第3 款及第3 項對 屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘 因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原 則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將 屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」即明 。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於 被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之 過苛調節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵在個案運用 「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之 。 ㈢被告已將本案犯罪所得25萬元實際返還被害人鄭紘宇部分， 核無依增訂刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之必要。另被 告既與被害人杜德成達成和解，協議按月分期還款，上開和 解契約所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所 指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定 旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5 項之立法理由），被告既與被害人杜德成達成和解，並依協 議分期賠付被害人，被害人此部分求償權已獲滿足，若再予 宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定 ，不予宣告沒收。 ㈣另被告偽造如附表所示之支票2紙，均係偽造之有價證券， 雖均未經扣案，亦無積極證據證明業已滅失，不問屬於犯人 與否，均應依刑法第205條之規定宣告沒收。至其上所偽造 之署押，均為偽造有價證券之一部分，已隨偽造有價證券之 沒收而包括在內，毋庸重為沒收之諭知（最高法院63年台上 字第2770號判例意旨參照）。 貳、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告於103年8月間為大樸公司之員工，竟意 圖為自己不法所有，基於侵占犯意，利用保管大樸公司大、 小印章之機會，將該大、小印章侵占入己，因認被告涉犯刑 法第336條第2項之業務侵占罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即 無從為有罪之認定；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴 追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以 資審認（最高法院52年台上字第1300 號、53年台上字第656 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯業務侵占犯嫌，無非以被告於偵查中所 為不利於己之供述及大樸公司告訴代理人陳怡蓁、賴永憲律 師及楊永成律師之指訴為其主要論據。訊據被告固坦承有於 離職後仍持有大樸公司之大、小章之事實，惟堅詞否認有何 業務侵占犯行，辯稱：大樸公司之大、小章，係伊基於業務 上需求由大樸公司所交付而持有，且伊於偽造如附表所示之 支票後，仍於大樸公司任職，故繼續保管公司之大、小章。 又伊於103年8月20日離職後，復因一直未返回大樸公司，且 事後大樸公司曾派1 位林小姐與伊聯繫，伊當時有請林小姐 將大、小章攜回大樸公司，然林小姐卻表示要伊自行返回即 可，因伊其後未再返回大樸公司或與大樸公司之人員碰面， 故直至104年6 月4日於臺北市大安區調解委員會進行調解時 ，方返還大、小章等語。 四、經查，依大樸公司所提出之告訴狀內容所載，被告於103年2 月起至同年8 月中旬止為大樸公司之員工，又大樸公司之所 以將公司大、小章交予被告，係因大樸公司經營代銷業務與 合作之公司間，在合約上有加註條款之需求，故將公司大、 小章暫時交予擔任專案人員之被告等情，有刑事告訴狀1 紙 在卷可按（見偵一卷第24頁），是被告辯稱其係基於業務上 需求而持有該大、小章，且於偽造如附表所示之支票後，因 仍在大樸公司工作，故繼續持有該大、小章等情，應信為真 。復依本案相關筆錄以觀，被告與大樸公司之人員，從未有 同時在庭之紀錄，有104年1月6日、同年3月9日及同年3月31 日之偵查筆錄附卷可參（見偵一第23頁正反面；見臺灣臺北 地方法院檢察署103年度偵緝字第411號卷【下稱偵二卷】第 2至3頁、第13至14頁、第15至16頁，其中104年3月31日偵查 檢察官雖同時通知被告與大樸公司人員到庭，然因被告遲到 ，故未與大樸公司之告訴代理人同時接受訊問），足認被告 上開所述實與告訴人上開告訴狀所載內容相符，是被告上開 所辯，尚非無據，自難認其有何業務侵占之犯行。 五、綜上所述，公訴意旨執以指摘被告涉犯業務侵占犯嫌之上開 證據，尚不足以證明被告於主觀上確有為自己或他人不法所 有之意圖，則被告是否有業務侵占之行為，容有合理之懷疑 存在。揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據 法則，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。 六、檢察官上訴意旨，仍認被告涉有業務侵占犯行云云。惟證據 之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、 判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已 詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察 官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開業務 侵占犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷經本院 再為調查審理，並無何違背經驗法則、論理法則，或有其他 違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起此部分 之上訴，未提出任何新證據，仍執前開情詞為爭執，並對於 原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為 不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，其上訴應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第368條，修正後刑法第2條第1項前段、第2項、 刑法第201條第1項、第339條第1項、第55條、第205條、修正後 刑法第38條之2第2項，判決如主文。 本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 7 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 陳芃宇 法 官 莊明彰 以上正本證明與原本無異。 偽造有價證券如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本 院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 其餘不得上訴。 書記官 蘇佳賢 中 華 民 國 105 年 12 月 7 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第201條 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供 行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科3千元以下罰金。 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬─────┬─────────┬─────┬──────┬─────────┐ │編號│支票號碼 │票載發票日（民國）│ 發票人 │ 付款人 │票面金額（新臺幣）│ ├──┼─────┼─────────┼─────┼──────┼─────────┤ │ 1 │JA0000000 │ 103年10月11日 │ 大樸公司 │國泰世華銀行│ 68萬元 │ │ │ │ │ │大安分行 │ │ ├──┼─────┼─────────┼─────┼──────┼─────────┤ │ 2 │JA0000000 │ 103年11月11日 │ 同上 │ 同 上 │ 150萬元 │ └──┴─────┴─────────┴─────┴──────┴─────────┘