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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2991號 上　訴　人 即　被　告　陳威橡 上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院10 3年度訴字第371號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14724號、102 年度 偵字第24596號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明 。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法 第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院 應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之 具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正 之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其 補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理 由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應 定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的， 既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應 就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法 律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出 ，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有 如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為 證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（ 尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之 成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己 之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定， 始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所 敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書 狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體 事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實， 亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與 訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違 法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件， 庶符節制濫行上訴之立法意旨。 二、本件原判決認定上訴人即被告陳威橡如其事實欄所載：「㈠ 李俊德（經臺灣臺北地方法院通緝）於民國97年初，取得址 設臺北市○○區○○路0 段000 號8 樓之蓁醇貿易有限公司 （下稱蓁醇公司）之帳務資料、公司大小章；嗣於97年底， 又以新台幣（下同）15萬元，向不知情之卓碧穎買下址設臺 北市○○區○○○路○○○ 號5 樓之1 之碧穎國際興業有限公 司（下稱碧穎公司）之營業資料。嗣李俊德基於幫助他人逃 漏營業稅捐及填製不實會計憑證之犯意，自98年2 月26日起 至99年3 月9 日止，使江明海（經臺灣台北地方法院發佈通 緝）擔任碧穎公司之登記負責人，而李俊德得任意自行使用 蓁醇公司、碧穎公司之發票。㈡張慶昌、陳威橡2 人自97年 6 月13日起，分別擔任川飛工業股份有限公司（業於97年9 月12日起更名為川飛能源股份有限公司，現址設臺北市○○ 區○○○路○○○ 號6 樓之5 ，下稱川飛公司）之董事長與總 經理兼執行長，與江明海、李俊德均為商業會計法之商業負 責人。李俊德明知碧穎公司、蓁醇公司於98年6 、7 月間均 無銷貨與川飛公司之事實，卻承前填製不實會計憑證而幫助 他人逃漏稅捐之犯意，將銷售貨物與川飛公司之不實交易項 目、金額等事項，填載在性質上屬會計憑證之統一發票內， 以碧穎公司名義開立如附表一所示虛偽不實之統一發票6 張 ，銷貨額為1,523 萬8,600 元，稅額計76萬1,930 元，並以 蓁醇公司名義開立如附表二所示虛偽不實之統一發票2 張， 銷貨額為620 萬元，稅額計31萬元，均交付與川飛公司充當 進貨憑證使用；而張慶昌、陳威橡均明知川飛公司並無向碧 穎公司及蓁醇公司進貨之事實，仍持如附表一、二所示之虛 偽不實發票全數委由不知情之川飛公司成年員工製作內容不 實性質上屬會計憑證之支出傳票及轉帳傳票，再用以申報扣 抵川飛公司之營業稅銷項稅額，使川飛公司因而逃漏營業稅 款總計107 萬1,930 元，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公 平及正確性。」之共同犯稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、 第41條之逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1 款之填製不實 罪，並於密接時間，以相同方式於接續收受如附表一、二所 示不實發票進而逃漏川飛公司之營業稅，且以一行為犯逃漏 稅捐罪、商業會計法第71條第1 款之填製不實罪，為想像競 合犯，從較重之商業會計法第71條第1 款之填製不實罪，判 決被告陳威橡：「共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不 實罪，累犯，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千 元折算1 日。」。 三、上訴人即被告陳威橡不服原審判決，其上訴理由略稱：「關 於本件被告以外之人於地檢署偵訊筆錄，即便經具結，惟未 經被告行使實質詰問權，均無證據能力，不得採為有罪判決 。原審採納部分未經交互詰問之證人於偵查中之證述，而為 不利益於被告之裁判，被告實在無法心服。」等語。 四、經查： ㈠被告陳威橡前曾因違反公司法案件，經臺灣高雄地方法院以 91年度重訴字第70號判決判處有期徒刑5 月，復經本院高雄 分院以92年度金上重訴字第5 號判決駁回上訴確定，並於94 年7 月1 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷 可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。 ㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參 照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘 束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言 ，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當 之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受 比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體 察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內 部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受 此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字 第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。 ㈢被告陳威橡於本件因於接密時間，以相同方式以一行為觸犯 稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之逃漏稅捐罪及商 業會計法第71條第1 款之填製不實罪，依刑法第55條想像競 合犯之規定，而從一重論處較重之商業會計法第71條第1 款 之填製不實罪，法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金」，且原審已審酌「被告陳威橡 於本案案發之際，擔任川飛公司之負責人，竟於上開期間， 以前揭所示之手法，利用如附表一、二所示之虛假發票，製 作不實之會計憑證，進而使川飛公司逃漏營業稅捐達107 萬 1,930 元，嚴重損害稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性及 課稅之公平性，所為誠屬違法、不當，而應均予以嚴懲；另 考量因犯後矢口否認犯行，並以上揭與事實不相符之辯詞， 試圖脫免其責，顯未知悔悟，是其態度非佳，再衡酌犯罪動 機、目的、擔任之角色及家庭經濟生活狀況、智識程度等一 切情狀」，始為量刑，且被告前有上開違反公司法案件之前 案紀錄，原審論以累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑 ，仍僅就被告所犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪， 量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，與該 罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬低度之刑。是原審判決既 已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法 第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執 行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。 ㈣被告上訴主張：「被告以外之人（證人賴勝琪、吳啟宏、陳 苔菁、吳美怡、徐志利、葉炳宏等）於偵查中之證述未經其 詰問，均無證據能力。」云云。然： 1.按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑 事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被 告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之 事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、 辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人 向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨、96年 度台上字第5684號判決參照）。 2.證人賴勝琪、吳啟宏、陳苔菁、吳美怡於偵查中證述之證據 能力： ⑴證人賴勝琪、吳啟宏、陳怡菁於偵查中所為之證述，性質屬 傳聞證據，然其於接受檢察官訊問時業簽立證人結文在卷（ 見101 年偵字第14724 號卷㈠第65頁；卷㈡第109 、108 頁 ），且查無檢察官有何不正訊問情形存在，又原審審理時已 傳喚其到庭進行交互詰問程序，以保障被告之詰問權，是上 開供述證據業經法院合法調查，自得作為法院判決之基礎。 ⑵證人吳美怡於檢察事務官詢問時之證言，性質上屬被告以外 之人於審判外所為之言詞陳述，惟證人吳美怡於於檢察事務 官詢問時，能自行始末連續陳述，筆錄記載完整，檢察事務 官猶未以不正方法詢問等，筆錄作成之原因、過程、內容、 功能等外在環境，認以之作為證據應屬適當，其證言與本案 具有關連性，況然證人吳美怡於原審時已到庭具結作證，進 行交互詰問，以保障被告之詰問權，是上開供述證據業經法 院合法調查，自得作為法院判決之基礎。 3.證人徐志利、葉炳宏於偵查中證述之證據能力： ⑴按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。 ⑵證人徐志利、葉炳宏於原審審理時，均經以證人之身分合法 傳喚、拘提到庭作證無著，則上開證人顯無從到庭供被告對 質詰問，惟證人徐志利、葉炳宏於接受檢察官訊問時業簽立 證人結文在卷（見101 年偵字第14724 號卷㈡第138 、111 頁），且具結後所為之證述，均採一問一答之方式，而就檢 察官提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和 ，或無法依己意盡情回答之情形，查無任何檢察官有何不正 訊問情形存在，堪認證人徐志利、葉炳宏於偵查中之證述有 何顯不可信之處，應均有證據能力。 4.綜上1.至3.所述，被告徒以未於偵查庭經被告行使詰問而認 其上開證言並無證據能力云云，並未具體說明證人賴勝琪、 吳啟宏、吳美怡、陳怡菁、徐志利、葉炳宏於偵訊之證述有 何顯不可信之處，其上開主張不足採信。 ㈤本院審酌被告之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明 並審酌（指摘證人賴勝琪、吳啟宏、吳美怡、陳苔菁於偵查 中之證述無證據能力部分，見原審判決書第2 、3 頁；另指 摘證人徐志利、葉炳宏於偵查中之證述無證據能力部分，見 原審判決書第3 、4 頁），而本件對被告論以較重之商業會 計法第71條第1 款之填製不實罪，為累犯，原審量處有期徒 刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，堪稱妥適。原審 就認定被告犯行除有上開證人之證述外，並有其他相關證據 資料，已於判決理由中詳加論敘舖陳，核無違背經驗法則或 論理法則。被告之上訴理由均不足以影響原審判決量刑刑度 宣告之本旨，業如前述，且對於原審判決關於證據能力有無 之認定及證據之取捨究有何具體事由，致判決不當或違法， 無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判 決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具 體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照）， 與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」 之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應 予駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 12 月 7 日 刑事第十七庭審判長法 官 邱同印 法 官 林惠霞 法 官 黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云 中 華 民 國 105 年 12 月 7 日 附表一：碧穎公司虛開之發票 ┌──┬──────┬──────┬───────┬───────┐ │編號│開立日期 │發票字軌號碼│發票金額（元）│逃漏稅額（元）│ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 1 │98年6 月29日│FU00000000 │ 1,518,600 │ 75,930 │ ├──┤（起訴書附表├──────┼───────┼───────┤ │ 2 │一誤載為98年│FU00000000 │ 1,352,000 │ 67,600 │ ├──┤6 月30日） ├──────┼───────┼───────┤ │ 3 │ │FU00000000 │ 2,008,000 │ 100,400 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 4 │98年7月13日 │GU00000000 │ 5,320,000 │ 266,000 │ ├──┤ ├──────┼───────┼───────┤ │ 5 │ │GU00000000 │ 2,190,000 │ 109,500 │ ├──┤ ├──────┼───────┼───────┤ │ 6 │ │GU00000000 │ 2,850,000 │ 142,500 │ ├──┼──────┴──────┼───────┼───────┤ │合計│ │ 15,238,600 │ 761,930 │ └──┴─────────────┴───────┴───────┘ 附表二：蓁醇公司虛開之發票 ┌──┬──────┬──────┬───────┬───────┐ │編號│開立日期 │發票字軌號碼│發票金額（元）│逃漏稅額（元）│ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 1 │98年6月29日 │FU00000000 │ 1,200,000 │ 60,000 │ ├──┤ ├──────┼───────┼───────┤ │ 2 │ │FU00000000 │ 5,000,000 │ 250,000 │ ├──┼──────┴──────┼───────┼───────┤ │合計│ │ 6,200,000 │ 310,000 │ └──┴─────────────┴───────┴───────┘