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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第427號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王建中 選任辯護人　王東山律師 　　　　　　林孝甄律師 被　　　告　陳華雄 選任辯護人　陳炎琪律師 被　　　告　蔡文富 選任辯護人　林清源律師 上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法 院102 年度訴字第736 號，中華民國104 年11月25日第一審判決 （起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第955 、38 66號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴暨檢察官補充理由意旨略以：被告王建中於民國84年間 擔任交通部基隆港務局（101 年3 月1 日已改制為臺灣港務 股份有限公司基隆港務分公司；以下仍沿用舊制，簡稱基隆 港務局）港埠工程處（下稱港工處）副處長，97年4 月間調 升基隆港務局港工處處長，綜理及督導基隆港務局港工處之 各項業務；被告陳華雄、蔡文富（以下與前開被告王建中合 稱被告等，分稱被告其名）則為基隆港務局港工處第二工務 所之主任及幫工程師，分別職司基隆港務局港工處工程施工 預算、決算之編製、工程監造及問題處理、工程竣驗、財產 保養新增及工程車輛等業務，均係依法令從事公務之人。董 中興係汎尋股份有限公司（下稱汎尋公司）負責人、楊椒楨 係豐林顧問有限公司（下稱豐林公司）負責人、黃豐益係川 石土木技師事務所（下稱川石事務所）負責人，並具備土木 工程技師資格；沈敏宏係高源營造工程股份有限公司（下稱 高源公司）負責人。緣基隆港務局港工處第二工務所於94年 11月間辦理「基隆港東防波堤延伸工程」及「基隆港東防波 堤延伸工程委託監造案」之工程施作及勞務採購案，由被告 蔡文富擔任承辦人，工程各項目之施作及監造業務案由華升 上大營造事業股份有限公司（下稱華升公司）及川石事務所 分別得標。華升公司於98年8 月後因故與基隆港務局解約， 基隆港務局遂於98年9 月間另以「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」工程採購案重新辦理招標及發包事宜，嗣由 高源公司得標以完成後續工程。被告等於工程進行過程中， 未能善盡職責，無視工程實際進行狀況顯然不符設計原意及 目的，忽視監造人員反應之施工問題，在審查工程款及執行 公帑預算過程對於不應給付之工程款項不加以扣除而分別為 下列行為： ㈠被告等雖知董中興、楊椒楨所經營之汎尋公司及豐林公司並 不具備本工程監造案之投標廠商資格，且參加基隆港務局港 工處於94年間辦理該工程監造案招標時係向具備土木技師資 格之川石事務所負責人黃豐益借用名義參與投標，且以黃豐 益掛名為該監造案之工地負責人而實際上由不具土木技師資 格之董中興及楊椒楨承包並負責執行上開監造業務，在監造 及驗收過程中黃豐益多次並未實際到場等各種跡象均顯露借 用名義投標之違法情事，被告等未依法定職掌及該工程監造 案技術服務協議書規定終止或解除與川石事務所所簽訂之工 程監造案契約，猶自95年起至100 年止陸續核撥監造費用共 計新臺幣（下同）3,819 萬735 元予川石事務所（各期領取 的監造費用詳如附表一所載），使根本不應參加投標者參加 投標、得標並獲得監造工程款項之給付，被告等自係違背政 府採購法第101 條第1 項第2 款「機關辦理採購，發現廠商 有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未 提出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名 義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者 。」之法令規定，隱匿川石事務所借牌標得監造工程之事實 ，進而能領取款項，被告王建中圖利川石事務所之不法利益 為25,901,010元（自第5 期至末期之金額加總）、被告陳華 雄圖利川石事務所之不法利益為38,190,735元、被告蔡文富 圖利川石事務所之不法利益為3,564,0735元（自第2 期至末 期之金額加總）。因認被告等均涉犯貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款圖利罪嫌。 ㈡被告等均知該工程設計及施作之目的係穩固堤防結構體之整 體安全，在堤防結構體底部周邊必須設置消波塊以削減海浪 衝擊力，為使消波塊能發揮功能，於規劃及設計時即要求消 波塊之放置方式必須以逐塊吊放之方式，將消波塊確實吊放 至固定位置，使各消波塊間相互崁入接合，進而使消波塊間 孔隙減至最小以發揮消波塊最大之抵抗能量，俾能穩固堤防 結構體之整體安全，且高源公司在吊運所有消波塊前均應重 新編號噴漆，在臺北港吊運時及於工址吊放前皆應逐個拍照 存證、在吊放期間應每日提報吊放消波塊型式（含噸數）及 數量報表、吊放過程並應拍照存證，始符合契約規範之要求 方可核實領取工程款。惟被告等自99年3 月至4 月間開始迄 同年7 月間為止，前往工程工地進行現場巡視勘查時，均曾 目睹高源公司施作人員在放置部分消波塊時，不以吊放方式 確實將消波塊逐塊吊放至海底固定位置，反直接從船上以不 規則方式任意拋入海中，此等草率使消波塊直接墜入水中之 方式，不僅可能使消波塊因落水及滾動而無法精準放置進而 堆疊在護岸邊坡之定點，更因近乎任意棄置之草率施工方式 而無法確實定位最終之落點位置，而拋丟之消波塊墜海後四 處散置，不能完全發揮消波塊穩固堤防結構安全之設計目的 。被告等獲悉上情，不依法令職掌加以制止，亦不要求監造 單位即川石事務所開立缺失通知單，更不要求高源公司暫停 施作及立即改善，任憑高源公司多次以草率不符設計之棄置 消波塊（其中5 噸消波塊約340 塊、10噸消波塊約19塊）方 式施作工程，造成消波塊大量耗損，無法依吊放至海底定點 位置之原設計方式，形成緊密堆疊結構而發揮原設計之功能 。被告王建中為減少驗收阻力，使高源公司得以順利將工程 報結而領取工程款，明知施工及監造單位各有職司，非但不 可介入不正當連結關係，相互更不可有金錢往來以杜弊端， 更知川石事務所為工程之監造單位元職責，係受基隆港務局 委託負責督導審查施作之承包商即高源公司之施工過程與結 果，況被告王建中本身身兼基隆港務局港工處執行監督工程 之負責人、影響工程品質關鍵公務員及公帑執行者之多重身 分，然為協助高源公司減少驗收阻力、順利排除障礙，在獲 悉董中興及楊椒楨亟需金錢後，竟出面協調高源公司負責人 沈敏宏匯款170 萬元至楊椒楨個人帳戶中，使高源公司驗收 過程異常順利。本工程承辦人即被告蔡文富雖知高源公司於 99年5 月15日、同年6 月5 日、同年7 月5 日及同年8 月5 日辦理該項目之第10期至第13期估驗計價請款時，其中有近 340 塊5 噸消波塊及19塊10噸消波塊係以任意海拋方式施作 ，顯然不符合契約約定內容而應予扣除；且高源公司於請款 時提供予監造單位即川石事務所之消波塊吊放數據及消波塊 吊放照片係屬變造不實之照片，並未確實將海拋數量於估驗 計價表上扣除，猶任由高源公司提供不實數據登載於職務上 所掌之估驗計價表後交由高源公司配合確認請款，足生損害 於基隆港務局港工處。被告等雖知高源公司有任意海拋消波 塊之嚴重情況，亦知川石事務所有不實監造之情事，且高源 公司於請款時所檢附之數據及消波塊吊放照片部分有變造不 實之情形，然均未予以扣款，反任意全數核發上述各期工程 款，致高源公司溢領工程款共計80萬1,360 元【計算方式為 ：5T（單價：一塊2,120 元），共340 塊；10T （單價：一 塊4,240 元），共19塊，故高源公司違反施用說明書而取得 之不法利益為2,120 元×340 塊＋4,240 元×19塊＝801,36 0 元】，故被告等就此部分，違反政府採購法第101 條第1 項第3 款「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政 府採購公報：三、擅自減省工料情節重大者」之法令規定， 使高源公司取得上開不法利益，因認被告等此部分，涉犯貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪；被告蔡文富（原 判決誤繕為陳華雄）另涉刑法第216 條、第213 條之行使登 載不實之公文書罪嫌。 ㈢又「公務員基於公法之規定，關於職務上之行為，如有意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為 違背其職務之行為，致生損害於服務機關資財產或其他利益 者，雖因不符合貪污治罪條例或其他瀆職特例規定之構成要 件，而不成立瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩（最高法院 91年度臺上字第2656號判決意旨參照）。被告等上開犯行， 倘不符合貪污治罪條例第4 條第1 項第6 款之構成要件，依 前開最高法院裁判意旨，渠等所犯仍應構成刑法第342 條之 背信罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上 字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應 為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨 參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第 1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照 ）。而貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。所稱圖利，係指 圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並 將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利 益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有 不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是 否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或 措施不當因而使人獲利，即據以推定。另國家施政以為民服 務為本旨，是公務員於行政時，莫不以為民謀福利為依歸， 是以為使勇於任事之公務員不致陷於隨時可能接受刑事訴追 之不法利益，須區分圖利與便宜措施之別，二者區別之關鍵 在於有無圖利之故意及違法之行為，尚難以行政裁量之便宜 措施同視。 三、再按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並 應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪之判決書，應 於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑 事訴訟法第308 條、第310 條第1 款分別定有明文。又犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此為同法 第154 條第2 項所明定。揆諸上開規定，刑事判決書應記載 主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內 記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯 罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「 應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所 記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉 及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈 劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內 ，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明或行為不罰，而為無罪之諭知，則被告 並無起訴或自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條 第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符 ，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其 他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告 既經法院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證 據能力。 四、公訴人認被告等涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款依據 法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖利罪嫌 、被告蔡文富另涉刑法第216 條、第213 條之行使登載不實 之公文書罪嫌，無非以被告王建中之供述、證人楊朝欽、盧 明志、胡克昌、沈敏宏、康菱蘭、楊椒楨、董中興、廖宏斌 、黃豐益、陳盈豪、顏沛華之證述及維京海事工程有限公司 （下稱維京公司）100 年6 月15日工作報告書、證人楊朝欽 於99年4 月19日至同年7 月6 日於現場監造時所拍攝之照片 、基隆港務局港工處工程估驗計價表第10期至第13期工程估 驗計價表、基隆港務局港工處本工程施用說明書1 份、高源 公司請領消波塊吊放估驗計價款時所檢驗之消波塊吊放照片 光碟2 片及證人楊朝欽之記事本為其主要論據。 五、訊據被告王建中對於97年4 月間調任基隆港務局港工處處長 綜理及督導該處之各項業務，被告陳華雄對於96年起擔任該 處第二工務所之主任、被告蔡文富對於95年5 月1 日起為該 處第二工務所幫工程師，分別職司該處工程督導及問題處理 等業務，且該處第二工務所於94年11月間辦理「基隆港東防 波堤延伸工程」及「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」 之工程施作及勞務採購案，95年1 月開始由被告蔡文富擔任 承辦人，工程各項目之施作及監造業務案由華升公司及川石 事務所分別得標。華升公司於98年8 月間因故與基隆港務局 解約後，該局乃於98年9 月間另以「基隆港東防波堤延伸工 程（後續工程）」工程採購案重新辦理招標及發包事宜，由 高源公司得標，暨川石事務所分別有於附表一所示日期領取 各期監造費用、楊椒楨有向被告王建中表明監造款遲未給付 亟需金錢後，被告王建中有告知沈敏宏，沈敏宏有匯款170 萬元至楊椒楨個人帳戶等情，固均不諱言。惟被告等均堅決 否認有何圖利川石事務所、高源公司等犯行，其等之辯解及 各辯護人之辯護意旨略以： ㈠被告王建中辯稱：「基隆港東防波堤延伸工程」、「基隆港 東防波堤延伸工程委託監造案」是在94年11月發包，發包時 是由工務組工事課辦理發包及訂約，由華升公司標得「基隆 港東防波堤延伸工程」，川石事務所標得「基隆港東防波堤 延伸工程委託監造案」，但伊俱無參與，直到97年4 月，伊 擔任港工處處長後，才接觸「基隆港東防波堤延伸工程」， 負責綜理事務，如果有問題，就要出面協調，但伊不負責監 督工程的施作；在98年9 月，因為華升公司出問題，所以另 以「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」採購案重新辦 理招標及發包事宜，這也是由工務組工事課負責，不是伊負 責，重新招標後就由高源公司得標，伊皆未經手，也不知川 石事務所有借牌之事；「基隆港東防波堤延伸工程」是委託 宇泰顧問公司設計的，設計圖上都只有標示完工的斷面，施 工計劃書由包商提出，監造廠商川石事務所審核合格後，即 按計劃書施工，而關於本案消波塊的放置方式，設計圖上只 有寫「雙層亂拋」，沒有任何其他的註記，伊也不明白「雙 層亂拋」的含意為何，不知消波塊的放置方式究竟要以「吊 放」還是「海拋」的方式為之，而在施工期間，監造廠商並 未陳報高源公司的施工有缺失，所以伊也不知消波塊不得以 海拋方式為之，且「基隆港東防波堤延伸工程」屬1 千萬元 以上的工程，由總工程師負責辦理初驗及複驗，2 次驗收都 有審查過，而高源公司所提出的計價，也是由高源公司提給 川石事務所審核，川石事務所審核完後，再陳報給被告蔡文 富、陳華雄審查，續由工程課的張家藩、王大同審核，再由 副處長林金水核章，而審查原則上是核對高源公司所陳報的 數量與監工日報表所記載的數量是否相符，而這部分屬副處 長的權責，因此伊不知實際上高源公司各期請領多少消波塊 數量的價錢，伊只是最後一個核章人員；此外，因華升公司 曾解約，有1 年沒有工程進度，因此監造廠商有1 年沒辦法 拿到款項，伊擔心監造廠商會倒閉，導致工程無法繼續進行 ，加上華升公司解約後，港務局有委託水利技師公會對工程 進行鑑定，提及第8 個沉箱的腳懸空，如果颱風來襲，會造 成嚴重災害，伊為了確保沉箱在颱風前得以鞏固，不讓工程 停滯，所以楊椒楨屢次在開會反應為何不發工程款時，伊有 跟楊椒楨解釋因合約問題，故未能發款，雙方一直發生爭執 ，因此當高源公司沈敏宏問伊發生何事時，伊就將情況告訴 沈敏宏，沈敏宏即將170 萬元借給楊椒楨，楊椒楨於基隆港 務局撥款後，亦立刻將170 萬元還給沈敏宏（匯入沈敏宏之 妻康菱蘭帳戶），伊並未從中取得任何好處，也未藉此要川 石事務所在監造上放水，只是單純希望工程可以順利進行等 語。其辯護意旨略以：該工程自設計、施工、監造均委外進 行，而港工處辦事細則第13條規定處長綜理處務，並指揮監 督所屬員工，故廠商如有違約施工，監造當負起督導之責， 被告王建中身為處長，並非實際承辦人，更無此專業，僅因 遵循上級指示務必限期完工，且為維護基隆港之安全，始偶 爾在船隻載運石塊進港時，到現場觀看確認船隻確實抵達， 對於施工細節，確實無法完全知悉。又川石事務所與汎尋公 司、豐林公司係「合作關係」，故其等絕不可能告訴被告等 為借牌投標，且黃豐益亦有參與本案工程之進行，亦非借牌 。再依據吉興土木水利技師事務所（下稱吉興事務所）99年 8 月28日「完工數量鑑定報告」認本工程係「符合設計原則 」，故基隆港務局始依照鑑定報告付款，並無使高源公司獲 得不法利益，而公訴人亦未證明以「海拋」方式放置消波塊 有未達契約目的之功效。況高源公司放置上開消波塊，僅係 工法不同，海拋並未比吊拋便宜，不得逕謂高源公司因此獲 有任何不法利益。至背信部分，被告王建中未受委任負責本 工程之承辦、監辦，故非背信罪之主體，且其無為自己或第 三人不法之利益，或損害本人利益之意圖及故意，其與高源 公司、川石事務所均未獲得不法利益，與刑法第342 條背信 罪之構成要件不合等語。 ㈡被告陳華雄辯稱：98年間「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」重新招標，由港務局工務組負責，伊不知川石事務 所投標「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」是借牌來投 標；在工程進行期間，伊雖有到現場查看，但只看到高源公 司的人吊放消波塊，並無看到海拋消波塊情況。而港務局每 週督導會議，也未討論關於消波塊之放置方式，川石事務所 也未提缺失單說高源公司消波塊之放置方式違反契約約定， 伊未有圖利川石事務所或高源公司之行為等語。其辯護意旨 略以：被告陳華雄之職責僅就被告蔡文富轉呈估驗計價之檔 案從形式上審核，再加上該工程係委外監造，縱有海拋情況 ，亦應由委外監造之廠商來要求改善，或是拉起來重吊，不 然就該部分不予納入計價範圍，且由監造廠商轉呈高源公司 之估驗計價資料中則完全看不出有將海拋之消波塊列入計價 中之情況，因此被告陳華雄客觀上無從得悉海拋之消波塊有 納入計價範圍，主觀上無圖利之意思等語。 ㈢被告蔡文富辯稱：伊未參與「基隆港東防波堤延伸工程」、 「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」之發包、招標業務 ，亦未參與「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」重新 發包、招標，並不知川石事務所係借牌來承攬監造；於工程 施工期間，雖有到現場察看，惟僅注意監造廠商有無在場監 工，並未見過現場有以海拋方式拋放消波塊，又因非工程技 術人員，且本件係委外監造，所以不清楚消波塊可否以海拋 方式施作；在請款部分，是由高源公司先提出計價單、報表 ，吊放消波塊部分，要檢附照片、數量表再轉給川石事務所 進行實質審查，川石事務所審查通過後，再送給伊審核，伊 僅作形式上審核，看是否符合合約規定所要檢附之檔案、照 片；數量部分，則核對監工日報表後，再呈給被告陳華雄， 經行政層轉，最後由被告王建中核定。自己日記本上雖記載 「工區巡察」、「拋石、拋消波塊」，但因本身不是學工程 ，對文字之要求不是很精準，所以才會隨手寫拋消波塊等語 。其辯護意旨略以：基隆港務局所為採構之招標、訂約，並 非被告蔡文富主管或監督之事務，而監督承商高源公司有無 省工減料，則屬監造廠商即川石事務所之業務，亦非被告蔡 文富主管或監督之事務，被告蔡文富並不知高源公司有無省 工減料，於高源公司請款時，亦僅就估驗計價文件進行書面 審核，不負責審查書面資料是否符合現場施工狀況，且被告 蔡文富亦不瞭解施工方法，縱使施工方法與契約有所不符， 被告蔡文富亦因監造廠商所報文件未記載不符，認定承作廠 商高源公司已依約改正缺失而符合契約約定，或扣除而不予 計價。況於本案案發前，無人告知被告蔡文富應如何監督廠 商施作本案工程之消波塊，且監造日報表、估驗計價資料、 照片，亦無海拋消波塊之記載，被告蔡文富無從得知該情事 ，而其於審核估驗計價單時，所附之估驗計價數量與監造日 報表所記載亦相符，是其並無登載不實或圖利之行為。又高 源公司海拋部分消波塊係礙於工址現況（原承商未作好，第 7 、8 座沉箱傾斜不穩，無法安裝吊車），不得不以海拋方 式施作，未獲得任何利益（船運到預定位置後，因風浪大及 船不穩，無法用從船上吊放），且海拋還是有潛水夫事後潛 水查勘拋放情形，並無不符契約之目的。再工程實際進行狀 況是否符合設計原意及目的，並非被告蔡文富之任務，而川 石事務所負責執行監造專業之實質品質控管，如有反應問題 ，因涉及公務，不得循私，均應以書面陳報，因委託人係基 隆港務局，非蔡文富個人，被告蔡文富對川石事務所書面反 應之問題均有處理，而其非設計或專業人員，亦非監造人員 ，實無能力瞭解設計細節，不知如何使消波塊間相互崁入接 合，進而使消波塊間孔隙減至最小以發揮消波塊最大之抵抗 能量，俾能穩固堤防結構體之整體安全，被告蔡文富並無背 信行為等語。 六、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務 圖利罪乃規定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益者」，該條係以明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件 ，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂 「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言 ；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益 而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得 之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利 益內；又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務 員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖 利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依 立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之 財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論 有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回 成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得 之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得之不法利益 乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘 額（最高法院97年度臺上第4644號、98年度臺上第1991號判 決、最高法院102 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。從而 ，被告等是否構成前開犯罪，所應審究者，厥為董中興、楊 椒楨以川石事務所負責人黃豐益之名義投標，是否構成借牌 ？如構成借牌，被告等是否知悉川石事務所借牌情事，而隱 匿借標，以使川石事務所於扣除相關成本及其他必要費用後 獲有不法利益？又被告王建中轉介楊椒楨、董中興向高源公 司借款，目的是否係為排除川石事務所監督、驗收之阻力， 而利益高源公司，川石事務所是否因此為不實之監造？「基 隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之施工等事項，是否 屬於被告等主管或監督之事項？高源公司於「基隆港東防波 堤延伸工程（後續工程）」施工時，有無未依合約約定，而 以「拋放」消波塊之方式施工？該施工方式是否影響「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」之原設計目標？而未能 達到契約目的？高源公司是否有將「海拋」消波塊的數量計 入「吊放」消波塊的數量而估驗請款？若有，此部分計價是 否屬於不法利益？若是，不法利益之金額為多少？而被告等 是否知悉高源公司於99年5 月15日、6 月15日、7 月5 日、 8 月5 日辦理第10期至第13期估驗計價請款時，有將「海拋 」消波塊的數量計入請款「吊放」消波塊之數量內而加以請 款？被告蔡文富進而將此不實之數據登載於職務上所職掌之 估驗計價表等為論據。 七、經查： ㈠監造廠商董中興、楊椒楨以川石事務所負責人黃豐益之名義 投標，是否構成借牌？如構成借牌，被告等是否知悉川石事 務所借牌情事，而隱匿借標，以使川石事務所於扣除相關成 本及其他必要費用後獲有不法利益？ 1.按政府採購法第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲 取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本 人名義或證件參加投標者，亦同」，以處罰借用他人名義或 證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人 ，考其立法意旨，該項所謂「借牌」或「允以借牌」者，當 係指該允以借牌者本身主觀意思在允以借牌之前、之後，均 為無意參與投標或競價之意思而言。查基隆港務局於94年11 月間辦理「基隆港東防波堤延伸工程案」、「基隆港東防波 堤延伸工程委託監造案」之招標、發包單位，均為「基隆港 務局工務組工事科」，承辦人分別為廖茲斌、殷立民，且被 告王建中斯時乃基隆港務局港工處正工程司副處長、被告陳 華雄乃港工處副工程司兼工務所主任、被告蔡文富則為港工 處幫工程師，其等權責範圍並不包括招標、發包事宜等情， 有臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司104年5月26日基港 工務字第1041161990號函暨所附港埠工程處分層負責明細表 、交通部基隆港務局「基隆港東防波堤延伸工程委託監造」 限制性招標公告各1份在卷可稽（見原審卷(二)第77頁至第 78頁、第141頁至第148頁；100年度警聲搜字第147號卷第19 頁），足認被告等均未參與「基隆港東防波堤延伸工程案」 、「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」於94年11月之招 標、發包事宜，對於其中投標廠商之資格限制，無法苛求被 告等均必須知悉，故被告等均辯稱渠等均不知借牌投標等情 ，尚非不可採信。 2.證人楊椒楨於100 年2 月17日調查時證稱：豐林公司與汎尋 公司在同一處所辦公，董中興負責海事工程的規劃、設計及 監造等有關技術方面事務，伊負責財務、資金調度等事宜， 而投標相關政府工程，是伊和董中興都會去政府網站上查看 。本案監造之所以找川石事務所合作，是因為伊和董中興都 沒有土木或水利的技師執照，所以才找黃豐益共同去拿到這 個標案，是以川石事務所的名義去投標，由伊和董中興以川 石事務所名義聘請胡克昌等人做為本案的監造人員，但黃豐 益的技師章是由黃豐益自己保管，只有一套發公文用的大、 小章由伊保管，而本案工程監工期間的監工日報表、竣工報 告、檢驗表等是由工務所的工務主任許遠洋、胡克昌負責製 作，黃豐益負責簽證，而黃豐益除負責簽證外，本案監造工 程重大會議及決定、驗收，也都會列席參加，伊等也都有向 黃豐益報告，並不是借牌而已等語（見100 年度偵字第955 號卷( 一) 234 頁反面至第238 頁、第241 頁）、偵查中證 稱：黃豐益在中國市政大學教書，本身有技師資格，「基隆 港東防波堤延伸工程委託監造案」是由伊、董中興和黃豐益 一起去投標，但黃豐益不懂海事，所以由董中興提出計劃書 ，黃豐益負責簽證，港務局若有召開會議，黃豐益也會參加 ，驗收時，黃豐益也需要去勘查現場，伊也會跟黃豐益報告 本件工程的施工情況等語（見100 年度偵字第3866號卷( 二 ) 第17頁、第18頁）、原審審理時則證稱：伊有與董中興、 川石事務所合作投標「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案 」，伊負責財務，施工現場的監造有請人負責，董中興負責 技術方面，黃豐益負責簽證，偶而也會到施工現場，發公文 給港務局時，也需要經過黃豐益審核，由黃豐益自己用印才 能發出。在這次的監造投標中，有二種技師可以投標，一個 是海事技師，一個是土木技師，雖然黃豐益不懂海事部分， 但是有些工程的監造有牽涉到土木工程，還是需要黃豐益來 幫忙，由黃豐益與董中興討論，且黃豐益要簽證，所以才在 合作時，就協議給黃豐益本件監造案盈餘的11% 做為報酬， 且因按照法令需要有技師牌照的人才可以投標本件監造標， 但有技師牌的人，又不會海事工程，伊和董中興沒有技師牌 ，但懂海事工程，所以找黃豐益一起合作，在偵查中，伊有 一直強調是合作關係，但因為檢察官一直說是借牌，為了生 活，獲得緩起訴，才承認是借牌等語（見原審卷( 三) 第68 頁至第70頁、第72頁反面至第73頁）、證人董中興於100 年 2 月17日於調查時、偵查中則稱：因汎尋公司沒有技術顧問 登記證，所以就用黃豐益的川石事務所牌照，參與一些監造 工作的投標，但得標後，黃豐益要負責技師的簽證、參加品 質查核、安衛查核、協調會、趕工會議及工程的驗收等，伊 則負責現場監造的業務及檔的製作，伊有水下安衛、路上安 全衛生管理員之證照，黃豐益的報酬是監造工程委託服務費 的11% ，另外還有支付一些會議的出席費及會計師費用等雜 支費用，川石事務所是先聘請伊擔任工程總監，伊再用川石 事務所的名義去投標，現場監工的人員是由伊以川石事務所 的名義聘僱，派伊跟基隆港務局聯繫協調，而川石事務所的 大、小章及技師章都由黃豐益自己保管，但有給一組便章， 做為發文使用等語（見100 年度偵字第955 號卷( 一) 第25 9 頁至第261 頁、第271 頁至273 頁、第280 頁）、原審審 理時亦證稱：汎尋公司主要從事港灣的規劃設計，但沒有技 師牌，在94年12月間，伊有以川石事務所的名義投標「基隆 港東防波堤延伸工程委託監造案」，因為伊對於海事工程比 較清楚，但因規定需要有顧問公司登記證或負責人需要是技 師才能投標，所以伊就跟川石事務所黃豐益技師及豐林公司 之楊椒楨合作，來標得「基隆港東防波堤延伸工程委託監造 案」，黃豐益技師在這次監造案中，可以取得監造工程款的 11 %，做為執行技師業務的費用，黃豐益除了簽證外，另外 也要負責出席、簡報。伊等標得這個監造案後，就僱用了符 合規定的工程師、品管工程師，成立工務所，施工現場則有 工地主任負責現場監造，所以黃豐益不需要常常去現場，因 為現場只是在施工，伊等也有派人在現場監工及檢驗，所以 檢驗合乎標準即可；而伊在這個監造案中，則負責處理重大 技術上問題即水下施工的問題，由伊負責解釋或提出意見， 而在每週開港工會議時，伊大部分也都會在場，伊認為跟黃 豐益技師是合作關係，並非借牌，是因為檢察官說這樣是借 牌，所以伊在偵查中才承認是借牌等語（見原審卷( 三) 第 53頁至第57頁）、證人黃豐益於100 年2 月17日調查時則稱 ：伊在92年10月成立川石土木技師事務所，本身專攻大地工 程，因為董中興對海事工程很有經驗，伊也想提升事務所的 施工實績，所以同意以川石事務所名義來投標「基隆港東防 波堤延伸工程委託監造案」，投標文件及實際監造係由董中 興負責，伊則需要參加港工會議、交通部的查核會議或特殊 會議，而川石事務所的大、小章都是由伊保管，工程期間若 有使用的必要，例如竣工圖及一些檢核的文件，就由伊用印 ，本件工程竣工的驗收，伊也有到場，而本案工程，分為營 造及監造二部分，各有初驗、複驗，總共為4 次，這4 次， 除了營造驗收的初驗，關於水深測量的部分，伊沒有到現場 看，留在工程處等外，其餘3 次都有出席參加等語（見100 年度偵字第955 號卷( 一) 第283 頁反面至第285 頁、第28 7 頁），再佐以基隆港務局工務組於94年9 月19日「基隆港 東防波堤延伸工程委託監造案」之公告，其內所載廠商資格 需為「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第3 條所列 之技師事務所或技術顧問機構且領有營利事業登記證或營業 登記證，執業執照或公司執照（或登記證明書）以及行政院 公共工程委員會核發之技術顧問機構登記證或技術顧問登記 證且於採購法施行前，未受停權處分，依法登記之技師事務 所或技術顧問機構」（參見100 年度警聲搜字第147 號卷第 19頁至第20頁）可知，「基隆港東防波堤延伸工程委託監造 案」之投標廠商確實限於領有技師執照之技師事務所或技術 顧問機構，而川石事務所之黃豐益領有土木技師執業執照乙 節，有黃豐益技師執業執照影本1 份、土木技師公會會員證 影本3 份可證（見100 年度偵字第955 號卷( 一) 第265 頁 、第292 頁），從而，證人董中興、楊椒楨證稱因需要有技 師資格始能參與「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」之 投標，故找證人黃豐益合作等語，應堪採信。又證人黃豐益 應證人董中興、楊椒楨之邀，以川石事務所名義參與「基隆 港東防波堤延伸工程委託監造案」之投標且得標後，並非僅 出借技師牌照給董中興、楊椒楨，無參與「基隆港東防波堤 延伸工程之委託監造案」之意，黃豐益於監造期間，除負責 技師之簽證外，尚有參與會議討論、工程之初驗、複驗，暨 瞭解工程之監造情況，此除據證人董中興、楊椒楨證述如前 外，證人胡克昌於調查時亦證稱：黃豐益有參與監造案的驗 收工作，因為他是技師，所以要到場，而本監造案的驗收相 關檔，需要由技師簽證，伊製作完文件後，都會拿給黃豐益 簽證，董中興、楊椒楨都不會到驗收的現場等語（見100 年 度偵字第955 號卷( 一) 第82頁），且由基隆港港務局港埠 工程處工程第7 期、第8 期、第10期至第14期、末期估驗計 價表、基隆港務局99年10月25日驗收紀錄（初驗；廠商為高 源公司）、99年11月3 日驗收紀錄（複驗；廠商為高源公司 ）、初驗驗收紀錄（廠商：川石事務所）、99年12月3 日驗 收紀錄（複驗；川石事務所）、基隆港務局「基隆港東防波 堤延伸工程委託監造」、「基隆港東防波堤延伸工程」之竣 工報告，其上俱有技師黃豐益之簽名或用印益足證之（見99 年度他字第835 號卷第81頁至第83頁、第32頁至第33頁、第 45頁、第53頁；100 年度偵字第3886號卷( 一) 第59頁至第 67頁、第165 頁至第171 頁）。而證人黃豐益之專業在於土 木工程科，對於海事工程不甚熟稔，乃與證人董中興等人合 作，聘僱董中興為川石事務所之執行總監，負責港灣、水利 等工程之技術顧問及海域調查事務，以確保監造之品質，此 有川石土木技師事務所聘書1 份在卷足稽（見100 年度偵字 第955 號卷( 一) 第266 之1 頁），且施工現場亦有以川石 事務所名義聘僱之監工人員董克昌等人負責監督，是互核上 情以觀，證人黃豐益雖對海事工程不甚熟稔，惟其於監造期 間，除負責簽證外，亦有參與會議討論、工程驗收，且聘僱 專業人士執行工程之監造，誠有參與投標工程之意，並非僅 允為借牌，而無意參與投標，而屬「借牌」。另證人黃豐益 雖於99年10月25日初驗時，因遲到而未隨同基隆港務局主驗 官等人同至施工現場進行初驗之測量，惟證人即基隆港務局 總工程司設計科科長沈光青於警詢、偵訊中證稱：伊為「基 隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」初驗之主驗官，報初 驗時，港工處有提供竣工圖、契約書、結算明細等給伊，伊 看了合約書，決定如何驗收，初驗時，出席的人員為蔡文富 、監驗的人為港埠工程處政風室主任、至於廠商也有很多人 ，該次驗收包括測量防波堤堤面長寬及高程，燈塔部分尺寸 及燈具功能、抽測水深等流程，抽驗方式及流程都是伊決定 的，測量水深的方式是採吊車吊掛重為抽測單點水深，當天 伊在港工處及工地現場大多是和蔡文富對話，若伊提問承包 商的人員就會回答等語（見100 年度偵字第955 號卷( 二) 第137頁至第138 頁、第144 頁至第145 頁）、證人董中興 於原審審理中證稱：「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程 ）」初驗時，黃豐益是後來有到室內，早上沒有到現場，中 午才到，但因驗收也不是監造單位的事情，所以黃豐益有沒 有到現場也不重要等語（見原審卷( 三) 第62頁），因此， 承包廠商高源公司於99年10月25日進行本案工程之竣工初驗 時，驗收之主導者乃係基隆港務局總工程司之初驗主驗官沈 光青，而高源公司之工程人員及川石事務所之監工人員乃處 於協驗地位，技師黃豐益雖未至現場，然無礙於該次初驗之 進行，且海事工程非證人黃豐益之專業，現場已有高源公司 及川石事務所之專業人員協助初驗，已可達協驗之目的，準 此，自不能以證人黃豐益於99年10月25日初驗時，未至施工 現場參與測量、驗收，即認技師黃豐益無意也未實際參與「 基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」，而屬「借牌」行為 。 3.證人董中興、楊椒楨、黃豐益雖於偵查中曾就「借牌」一事 表示認罪，惟觀之董中興、楊椒楨、黃豐益於調查、偵查中 之上開所證【參前述七、( 一) 2.所載】，俱表明彼此屬於 合作關係，而各有所司，且證人董中興於原審審理中更證稱 ：「【「提示100 年偵字第955 號卷( 一) 第272 頁偵查筆 錄）你於偵查中回答「樊重光在職時我有跟他講技師是大地 技師，對海洋不熟，我有跟樊重光說我是跟黃豐益借川石的 名義來投標，黃豐益再聘我為總監」，你當時是否是這樣說 ？（提示並告以要旨）】當時樊處長問我們的合作關係，我 說他是大地的工程師，對海洋不熟，所以是我來做，由我來 負責現場，當時檢察官一口認定我這樣就是借牌，在民間我 們認為這是合作關係，因為他的章也不在我這裡，現場也是 他自己來，我們認為不一樣，我們是有分工合作，11% 是他 當技師應得的，不是他借牌得到的利潤，我們在民間都是這 樣，可是檢察官跟我說這樣叫借牌。」、「（你是否有因為 本件借牌遭地檢署緩起訴？）對」、「（你那時候是否承認 你有借牌？）不承認，我已經講過，當時他來約談我們的時 候，我就已經講我們是合作關係，他就說這種行為就是借牌 ，不承認也不行，我就只能承認」等語（見原審卷( 三) 第 55頁）；證人楊椒楨於原審審理時則稱：「（在本案還沒發 生之前，妳都不認為妳與董中興跟黃豐益之間的關係是借牌 ？）我們從來不認為是借牌」、「（妳這件有因為借牌而緩 起訴？）對」、「（妳那時候不是有承認？）我們一直跟他 們強調我們就是合作，他們一直要扣我們帽子，我們沒有辦 法，我們還要生活」等語（見原審卷( 三) 第第70頁反面、 第71頁反面至第72頁）；證人黃豐益於偵查中則稱：伊開會 或交通部查核時，均有去，承造商完工驗收時也有去，但初 驗沒到現場，有去港工處簽名及寫驗收紀錄，複驗則有去現 場，監造完工的驗收也有去，但不知政府採購法有規定不能 用他人名義或證件參與投標之規定，伊只是想可以提升事務 所實績等語（見100 年度偵字第955 號卷( 一) 第298 頁） ，由以上證人董中興、楊椒楨及黃豐益之證述參互以觀，可 知渠等於偵查中雖曾承認以川石事務所名義投標「基隆港東 防波堤延伸工程委託監造案」屬「借牌行為」而經檢察官為 緩起訴處分，然渠等於偵查中從未稱黃豐益並無參與投標、 參與本件監造之意，反認為彼此為「合作關係」，係因誤認 只要以他人名義投標，即屬法所禁止之「借牌行為」，故加 以認罪，從而，不能以證人董中興、楊椒楨、黃豐益在偵查 中曾就「借牌行為」為認罪之表示，即遽認渠等以川石事務 所名義投標「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」即屬「 借牌」無訛。 4.證人董中興於原審審理時復證稱：伊應該沒有跟被告等談過 跟黃豐益的合作情形，「基隆港東防波堤延伸工程委託監造 案」投標時，是樊重光擔任處長，樊處長有問過伊，所以才 跟樊處長講伊等執行工作的狀況，伊跟樊處長說黃豐益是大 地的工程師，對海事不熟，所以由伊負責現場，並沒有說是 借黃豐益牌照來做，而伊跟樊重光講這件事時，被告陳華雄 、蔡文富也都沒有在場等語（見原審本院卷( 三) 第55頁、 第66頁、第57頁、第59頁），董中興於調查時雖曾稱：「被 告等都知道，我們在監造期間他們就有問我常常看不到我們 的技師，所以我就老實告訴他，因為要有土木技師的執照才 能標這個案，其實黃豐益並不熟悉海事工程，他不是海事工 程方面的專家，我比黃豐益適合」（見100 年度偵字第955 號卷( 一) 第260 頁背面），惟於原審審理時針對上開陳述 ，證人董中興則證稱：伊說被告等都知道伊等的合作關係， 還是跟前面一樣，伊等在工作上怎麼樣來區分，現場怎麼樣 來做執行，黃豐益技師的確對海事工程不熟，因為他是土木 ，水下的部分就是屬於海事工程，這塊伊比較清楚，所以由 伊來執行，當時講的就是這個意思；且伊說被告等都知道也 只是概括的說，不是指被告等都有問伊這個問題等語（見原 審卷( 三) 第55頁、第56頁反面），故從證人董中興之上開 證述，可知其亦僅將與黃豐益的合作情形告知樊重光，並未 詳述予被告等知悉，再佐以證人楊椒楨於原審審理中亦證稱 ：於本案發生前，伊都不認為自己與董中興及黃豐益間之關 係屬於借牌，也沒有告訴過陳華雄、蔡文富，係向黃豐益借 牌等語（見原審卷( 三) 第70頁反面、第71頁）；證人黃豐 益於調查時亦稱：基隆港務局港埠工程處應不知實際監造業 務由董中興、楊椒楨執行，因為每次開會，該參加的，伊都 有參加等語（見100 年度偵字第955 號卷( 一) 第285 頁） ，亦足徵被告等所辯渠等均不知證人董中興、楊椒楨與黃豐 益間合作情形等語，堪予採信。從而，被告等除不知董中興 、楊椒楨與黃豐益間之合作、分工情形外，董中興、楊椒楨 以川石事務所黃豐益之名義投標，亦難認構成「借牌行為」 ，已如前述，故公訴意旨認被告等知悉董中興、楊椒楨係借 用川石事務所負責人黃豐益名義，參與投標，屬於借牌，而 加以隱匿，未依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，終 止或解除與川石事務所所簽訂之工程監造案契約，猶核撥如 附表一所示之監造款項予川石事務所，圖利川石事務所云云 ，並不足採。 ㈡被告王建中轉介楊椒楨、董中興向高源公司借款，目的是否 為排除川石事務所監督、驗收之阻力，而利益高源公司，且 川石事務所有無因此借款行為，為不實之監造？ 1.「基隆港東防波堤延伸工程」於98年8 月間因前承包商華升 公司與基隆港務局解除契約，「基隆港東防波堤延伸工程（ 後續工程）」於98年9 月另行招標、發包，承包「基隆港東 防波堤延伸工程委託監造案」之川石事務所因而無法如期請 領監造費用，楊椒楨乃於基隆港務局開會時，屢次向被告王 建中訴苦，並要求其籌措，其乃將上情告知高源公司負責人 沈敏宏，沈敏宏乃託其妻康菱蘭匯款170 萬元給楊椒楨，楊 椒楨於99年1 月4 日領得監造款後，旋即於99年1 月6 日匯 款還給康菱蘭等情，為被告王建中所不爭執，且據證人沈敏 宏、康菱蘭、楊椒楨證述明確，並有康菱蘭台新銀行東基隆 分行帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細1 紙在卷足稽 （見100 年度偵字第955 號卷( 一) 第117 頁），堪以認定 。 2.證人楊椒楨於原審審理時證稱：在監造期間，康菱蘭是有匯 款170 萬元，但這是因華升公司解約後，第2 次重新招標， 再得標的廠商需要做到一個程度，監造商才能領監造款，伊 大概等1 年都領不到錢，因伊是管財務的，要發薪水，每次 跟被告王建中、陳華雄開會時，都跟他們抱怨領不到錢，他 們也很無奈，但依照合約，又得按進度，不能核撥，有一次 開會時，伊真的受不了，就在哭，會後，被告王建中就跟伊 說，你真的很需要錢，他有朋友可以借，不用利息，伊就跟 王建中說需要170 萬元，且開了支票附上帳戶的帳號，隔1 、2 天，就看到豐林公司的帳戶內，匯入了一筆康菱蘭的款 項，被告王建中當時沒告訴伊，借伊錢的人是誰，伊當時還 以為康菱蘭是被告王建中的女朋友，後來輾轉知道是沈敏宏 的配偶，伊還問被告王建中，怎麼會這樣，被告王建中就說 沒關係，反正就是純粹借款，伊在領到工程款的第2 天，就 立刻把錢匯還給他們了，伊當時為了沒有錢，哭了好幾次， 被告王建中也是好意想要幫忙，他也從沒有說沈敏宏借錢給 伊，所以要伊在監造上要放水，而伊也沒有跟施工現場的監 造人員提及有跟沈敏宏太太借款的事等語（見原審卷( 三) 第70頁、第73頁、第74頁）；證人董中興則證稱：華升公司 被解約時，工地仍然不能撤除，但因伊還是要發員工薪水， 伊根本沒錢，所以曾經行文給港工處看能不能將之前完成的 15% 保留款核發給伊，但港工處說依照合約不能核撥，需要 等到新的廠商發包，開始有工作時才能核撥，但員工薪水也 不能不發，當時王建中才接任處長不久，伊等有跟王建中說 這樣的情形，王建中看我們很久沒有領到錢，就說有朋友可 以借伊等錢，後來就由楊椒楨去處理這件事情，伊當時還以 為是王建中的女朋友借錢給伊，楊椒楨並沒有跟伊說借來這 筆錢後，要在監造上放水，因為楊椒楨從不管工程的事情等 語（見原審卷( 三) 第56頁）；證人沈敏宏則於偵查中證稱 ：伊之所以叫康菱蘭匯款給楊椒楨，是因為王建中跟伊說， 港務局和前承包商有訴訟，川石事務所請款不順，可能會倒 掉，問伊可否先幫忙，說借1 個多月就還，後來，楊椒楨有 把錢還給伊，並且有打電話跟伊道謝，說本來不應該跟伊借 款，怪罪王建中大嘴巴，伊當時就把康菱蘭的帳戶給楊椒楨 ，楊椒楨那天就匯錢給伊了等語（見100 年度偵字第955 號 卷( 一) 第227 頁）、伊是有用康菱蘭的戶頭借款170 萬元 給楊椒楨，那是因為伊當時標得「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」，去港務局時，看到楊椒楨跟陳華雄在吵架 ，說因為華升公司什麼的，伊就想說都是做工程的，讓她週 轉一下又不會怎麼樣，後來王建中跟伊說楊椒楨他們的監造 費用都沒有下來，工程又遲延，看伊能不能幫忙，讓她們調 度週轉，也算幫了她們，後來有拿一個信封給伊，裡面有帳 號及借款金額，之後，楊椒楨也有還錢；王建中並沒有跟伊 說借款給監造商，工程的監造上就會放水，伊也沒說過不用 還錢等語（見原審卷( 三) 第79頁、第81頁）；證人康菱蘭 於調查、偵查中則證稱：沈敏宏曾叫伊匯款2 筆共170 萬元 到楊椒楨帳戶，但伊不知匯款的原因，伊也不清楚楊椒楨為 何要匯款170 萬元到伊台新銀行東基隆分行的帳戶，但伊判 斷應該是楊椒楨之前向沈敏宏借款的還款等語（見100 年度 偵字第955 號卷( 一) 第107 頁、第129 頁），互核上開證 人各證述，可知本件借款之緣由係因基隆港務局與前承包商 華升公司解約，導致基隆港東防波堤延伸工程的監造商無法 按照工程進度請領監造款項，導致負責監造財務之楊椒楨， 難以核發監造人員薪水，無法維持執行本件監造案所需支出 之開銷，故屢次向被告王建中央求，尋求協助，被告王建中 始將上情告知沈敏宏，沈敏宏因而借款170 萬元給楊椒楨。 借款期間，被告王建中並未將出借人為沈敏宏之事告知證人 楊椒楨、董中興，亦無向證人楊椒楨或董中興等人表示在監 造上，需便利高源公司，而證人楊椒楨亦於領得基隆港務局 所核發之監造款後，旋於99年1 月6 日即將所借款項全額償 還沈敏宏。被告王建中身為基隆港務局港工處之處長，負責 綜理及督導本件工程之事務，本不應因基隆港務局無法核撥 監造廠商監造款項，而在監造廠商無法支應員工薪資等開銷 而缺錢時，代向本件工程承包商負責人沈敏宏借款應急，不 無可議，然由上開各證人之證述，不難得知被告王建中代證 人楊椒楨向證人沈敏宏借款時，並無條件上之交換，亦未要 求川石事務所於工程之監造上需協助高源公司順利完成驗收 ，是其行為，雖欠妥當，然僅憑借款一事，即認被告王建中 係為減少高源公司驗收上阻力，始替川石事務所調借款項， 猶嫌速斷。再者，觀諸高源公司於標得「基隆港東防波堤延 伸工程（後續工程）」後，川石事務所於其歷次所召開之施 工進度檢討會議上，每每就工程施工船機、材料、勞安、施 工之方式及施工不足部分嚴格要求，而就高源公司於施工上 有瑕疵部分，如輪船卸下塊石夾雜有細粒石料、泥土等雜物 、拋放之塊石夾雜泥沙碎石、卸料塊石夾雜碎料及砂土甚多 、不合格廢料散置堤面，未集中堆置、消波塊未依雙層亂拋 規定吊放等情況，亦有拍照並開立工程缺失改善單，要求高 源公司改善，此有99年3 月13日照片1 紙、99年3 月15日照 片3 紙、川石事務所99年3 月15日編號KLT-018-065 工程缺 失改善通知單、高源公司99年3 月15日不合格品質管制報告 、「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」99年3 月15日 缺失改善對策及追蹤表、川石事務所99年4 月1 日編號KLT- 018-075 工程缺失改善通知單、99年3 月31日照片4 紙、高 源公司99年4 月2 日不合格品質管制報告、「基隆港東防波 堤延伸工程（後續工程）」99年4 月1 日缺失改善對策及追 蹤表、川石事務所99年4 月19日編號KLT -018-078工程缺失 改善通知單、99年4 月19日照片4 紙、川石事務所99年4 月 22日編號KLT-018-079 工程缺失改善通知單、99年4 月20日 照片2 紙、川石事務所99年7 月5 日編號KLT-018- 083工程 缺失改善通知單、99年7 月5 日照片4 紙、高源公司99年7 月5 日不合格品質管制報告、「基隆港東防波堤延伸工程（ 後續工程）」99年7 月2 日缺失改善對策及追蹤表、川石事 務所99年3 月23日第1 次施工進度檢討會會議紀錄、99年5 月11日第7 次施工進度檢討會會議紀錄、99年6 月15日第11 次施工進度檢討會會議紀錄、99年6 月22日第12次施工進度 檢討會會議紀錄、99年6 月29日第13次施工進度檢討會會議 紀錄、99年7 月6 日第14次施工進度檢討會會議紀錄、99年 7 月13日第15次施工進度檢討會會議紀錄、99年7 月20日第 16次施工進度檢討會會議紀錄、99年7 月27日第17次施工進 度檢討會會議紀錄、99年8 月3 日第18次施工進度檢討會會 議紀錄各1 份在卷可稽（見外放卷第60卷第11頁至第12頁； 第52卷全卷；第58卷第21頁至第31頁、第72卷第57頁至第59 頁、第64頁至第66頁、第71頁至第73頁、第84頁至第86頁、 第93頁至第95頁），甚於高源公司完成拋放基隆港務局所提 供之消波塊數量，而申請竣工報驗時，因部分消波塊拋放未 達設計高程，並要求高源公司提出鑑定報告，在高源公司提 出吉興事務所鑑定報告，確認誤差值在許可範圍後，猶詢問 本工程之原設計單位即宇泰工程顧問有限公司（下稱宇泰公 司）意見，確保高源公司之施工符合原設計理念後，再與承 包商各派潛水人員會同確認水下消波塊係雙層亂拋後，始向 基隆港務局陳報竣工報請驗收，此有高源公司99年9 月3 日 高源（99）函字第A0000000號函、川石事務所99年9 月3 日 川技基（九九）字第0901號函、宇泰公司99年9 月7 日( 99) 工字第228 號函、川石事務所99年9 月8 日川技基（九 九）字第0902號函、交通部基隆港務局港埠工程處存查案件 批示單、高源公司99年9 月8 日高源函字第A0000000號函、 99年9 月15日高源函字第A0000000號函、川石事務所99年9 月20日川技基（九九）字第0905號函各1 份存卷可佐（見外 放卷第72卷第105 頁至第107 頁；100 年度偵字第955 號卷 (六) 第54頁至第62頁），亦足徵監造廠商川石事務所於監 督高源公司施作本件工程時之嚴謹，難謂有因上開借款行為 ，而未盡監造之責。從而，公訴人所提證據，尚不足證明川 石事務所之監造人員，有因高源公司沈敏宏之借款行為，而 有不實之監造。 ㈢基隆港東防波堤延伸工程（包括後續工程）施工事宜，是否 屬於被告等之主管或監督事項？ 按刑法上所謂監督事務，係指公務員雖不直接掌管其事務， 但對掌管其事務者有監督之職權而言。若進而就該事務有主 持或執行之權者，則為主管而非監督事務（最高法院96年度 臺上字第3104號判決參照）。查被告王建中於97年7 月16日 起任職於基隆港務局港工處處長，被告陳華雄自92年9 月15 日至99年1 月17日任職港工處副工程司兼工務所主任，99年 1 月18日至99年12月任職港工處正工程司兼工務所主任，被 告蔡文富則至91年2 月8 日至99年12月任職港工處幫工程司 ，被告蔡文富係「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」 於基隆港務局之承辦人，被告王建中、陳華雄則係被告蔡文 富之主管乙節，業據認定如前，而依基隆港務股份有限公司 基隆港務分公司104 年5 月26日基港工務字第1041161990號 函所檢附之交通部基隆港務局港工處分層負責明細表（見原 審卷( 二) 第77頁至第78頁、第141 頁至第143 頁）可知， 處長王建中之權責於「工程監造及問題處理」、「工程竣驗 」項目上，包括開工報告、監工日報表、工程查驗、工程估 驗計價、工程保證金返還、工程施工問題處理或簽報之核定 、工程竣工報驗之核定；而課室主管陳華雄於「工程監造及 問題處理」、「工程竣驗」項目上之權責則為疏浚、打撈工 程施工進度及施工品質管理之核定、開工報告、監工日報表 、工程查驗、工程估驗計價、工程保證金返還、工程施工問 題處理或簽報及海事工程保險核備之審核、廠商辦理工地現 場勞工安全衛生管理及自主檢查、工地現場環境污染防治事 項之核定；承辦人蔡文富於上開項目之工作權責則為疏浚、 打撈工程施工進度及施工品質管理、填報開工報告及監工日 報表、協助辦理工程查驗、工程估驗計價、工程保證金返還 、工程施工問題處理或簽報、海事工程保險核備、督促廠商 辦理工地現場勞工安全衛生管理及自主檢查、督促工地現場 環境污染防治事項之擬辦。而上開「工程監造及問題處理」 之工作項目，係適用於「自辦監造」時，若有發包委託監造 ，則是將委託契約之「工程技術作業」委外辦理。從而，於 基隆港務局就工程委外監造時，於「工程監造及問題處理」 上，僅係將「工程技術作業」部分委外辦理，並非承辦人、 課室主管或處長，全然置身事外。又依交通部基隆港務局基 隆港東防波堤延伸工程委託監造技術服務協議書第4 條第4 項約定「經甲方（即基隆港務局）考核、督導發現乙方（即 川石事務所）監造之工程有不符設計、規範要求，提送之資 料有不實情形，經書面通知改善而未改善者，得暫停給付服 務費用至情形消滅為止」、第6 條第1 款「乙方自完成簽約 之日起需針對履約標的工程圖說內容，甲方與本工程承包商 所定之工程契約暨有關檔、附件詳加瞭解研判提送監造計畫 ，供甲方審核，並依甲方核定之監造計畫辦理監造作業」、 第7 條第12款「為確保工作進度及服務品質，對乙方所進行 各項工作，甲方有派員考核督導之權，乙方工作人員應充分 合作，不得推諉、拒絕」，復於「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」監造組織上，基隆港務局港工處係督導單位 ，此有該技術服務協議書、基隆港東防波堤延伸工程監造計 畫各1 份在卷可參（見100 年度偵字第3866號卷( 一) 第21 9 頁至第246 頁），準此，「基隆港東防波堤延伸工程（後 續工程）」雖係「委外監造」，然基隆港務局就本案工程之 監造上，除監督其委外監造之監工是否確實外，就工程施工 上是否符合設計、規範要求，仍有考核權限，復因民間單位 參與公共工程建設涉及公共利益，為確保工程計畫之執行， 於民間單位施工期間，如有施工進度嚴重落後、工程品管重 大瑕疵或其他重大情事發生時，主管機關即基隆港務局仍應 採取適當措施，要求定期改善，未改善則可暫停給付估驗款 ，此由「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」工程契約 內容可得確悉（參外放卷第66卷），是以，基隆港務局雖將 「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之施工委託川石 事務所監造，由川石事務所監造人員常駐工地現場，負責施 工監造、工程查驗、勞安、材料送驗及監造、查證承包商依 約施工、督導施工廠商執行工地安全維護、交通維護及環境 保護、辦理各項必要技師簽證及各項施工過程中各項測量之 會測、校驗等各類事項，然被告等依上開交通部基隆港務局 港工處分層負責明細表、技術服務協議書、「基隆港東防波 堤延伸工程」監造計畫所載內容可知，「基隆港東防波堤延 伸工程（後續工程）」之施工事項，雖已將監造權限委由川 石事務所辦理，但基隆港務局仍就本件工程之施工、監工之 監督上具有主持、考核暨監督職權，仍屬渠等所主管之事務 。 ㈣高源公司於「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」施工 時，有無未依合約約定，以「拋放」消波塊之方式施工？該 施工方式是否影響「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」之原設計目標？而未能達到契約目的？高源公司是否有將 「海拋」消波塊的數量計入「吊放」消波塊的數量而估驗請 款？若有，是否屬於不法利益？若是，不法利益之金額為多 少？ 1.證人沈敏宏於原審審理時證稱：「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」是伊去投標，工程的消波塊置放方式是要用 吊放的，不能用海拋的，正常流程是去臺北港用拖車將消波 塊拖來，拖的時候，每塊消波塊噴上漆號，再運輸過來東堤 ，再用吊車在陸地上吊放等語（見原審卷( 三) 第74頁至第 75頁）；證人即高源公司員工盧明志亦證稱：伊知道「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」的施工說明書有說消波 塊的置放要用吊放的，而消波塊存放的地點在臺北港，是先 用卡車或船隻載運到東防波堤後，再用吊車吊放，伊負責這 個工程資料的統合、品管等語（見原審卷( 三) 第175 頁至 第176 頁）；證人胡克昌於原審審理中則證稱：依照「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」的施工說明書，工程裡 面關於消波塊單價計價是以「吊拋」的方式計價，所以要用 「吊拋」的方式來置放消波塊等語（見原審卷( 三) 第93頁 ），並佐以「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」工程 契約（契約編號98工字第606 號；外放卷第66卷）暨所附施 工說明書關於計價規範部分，第25項明定「基礎護面消波塊 『吊放數量』依施工前實測水深，依設計圖所示尺寸計算數 量，如消波塊化成石料坡度因超拋致緩於原設計坡度，致所 需吊放之消波塊超過設計數量（依施工前水深測量所計算之 數量）3%時，則超過部分之消波塊吊放不予計價；若超過5% 時，甲方（即基隆港務局）不另提供消波塊，承包商需無償 製作及吊放不足之消波塊」（參外放卷第66卷第49頁），及 高源公司投標時所提出之「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」詳細價目表，其中關於消波塊之計價項目為「5T消 波塊運輸及吊放（利用現有）」、「10T 消波塊運輸及吊放 （利用現有）」，而在「5T消波塊」部分，吊移及運輸的費 用為每塊5,000 元，吊放（海放）的費用亦為每塊5,000 元 ；在「10T 消波塊」部分，吊移及運輸的費用為每塊10,000 元，吊放（海放）的費用則為每塊10,000元，並無「海拋」 方式之計價等情互核觀之，足認「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」工程契約中所約定，關於消波塊之施工方式 ，係約定以「吊放」方式施作。 2.證人廖宏斌於偵查中證稱：消波塊之海拋，是伊跟沈敏宏商 量，為了進度，是把消波塊吊到船上，再拋到指定的地點， 且海測圖上很清楚可以看出哪裡缺消波塊，潛水伕陳盈豪也 會指示拋石船，由陳盈豪站在堤面上指揮等語（100 年度偵 字第955 號卷( 三) 第150 頁）；證人盧明志於原審審理時 證稱：伊在98年9 月起負責「基隆港東防波堤延伸工程（後 續工程）」之施工，伊是負責品管、在施工現場負責施工之 方式、進度及製作向港務局請款之檔、資料，而這件工程有 部分消波塊是以「海拋」方式進行，從99年3 、4 月間到99 年7 月間有海拋消波塊的情形，海拋消波塊是為了保護堤角 、塊石，避免塊石嚴重流失，再加上當時是颱風季節，所以 伊和老闆沈敏宏討論後，就有部分消波塊是以「海拋」方式 進行，這種施工方式，不合乎施工說明書的規定，但差不多 3 、4 月就有颱風了，加上時間很趕，因此，才會用海拋消 波塊的方式保護堤角，避免塊石流失，如果塊石流失了，颱 風來會造成堤頭的危險，而當時檢測出來堤頭有沉陷的情況 ，所以如果塊石再流失，城鄉會有危險，而這在一次的港務 局督導會議上，伊有提出來討論，當時處長王建中指示監造 單位即川石事務所回答，監造還是要求伊要用吊放的方式； 後來用海拋的方式，有被川石事務所開第83號缺失單，川石 事務所也在99年7 月20日第16次督導會議上提出，王建中就 直接指示伊等不能再這麼做，所以這次之後，再沒有海拋消 波塊的情況（見原審卷( 三) 第176 頁、第178 頁至第180 頁、第183 頁）；證人胡克昌於原審審理時亦證稱：伊有看 過1 次高源公司海拋消波塊，是現場監工楊朝欽反應時，伊 趕到現場去看，也有拍照存證，當時有臨時開個緊急的施工 檢討會，有口頭告知這個方式是錯誤的，因為是第一次犯錯 ，加上現場工人未必知悉不能以「吊放」消波塊方式施作， 所以這次只有口頭警告，沒有罰責，而伊所指的口頭警告就 是開83號缺失單這次，要求高源公司要改回來以「吊放」方 式施工，而已經拋的2 塊消波塊，沒有處分，因為只是沒有 「海拋」這個工程項目，但價錢差沒多少，有時候海拋比較 貴，唯一的好處是速度變快，因為做水下檢測的時候，一測 出來有地方高出來，還要重新吊起來，變成第二次施作，就 要多花錢，而這是承包商要自己承擔的，所以伊看到拋的這 2 塊，就沒有要求高源公司於請款時要扣除；而川石事務所 第80號缺失單，伊有裁示說不要發，因為由照片可以看出是 拋在堤頭外緣，這應該是防颱措施時拋的，才會拋在外緣， 4 月間那時有好多颱風，雖不見得會進來，但那時候堤頭不 太穩，前面那2 塊（沉箱）有點傾斜，加拋下去可以穩固基 礎，不要繼續惡化流失等語（見原審卷( 三) 第93頁反面、 第98頁至第100 頁）；證人吳昱呈於偵查中證稱：伊於98年 10月15日才到高源公司工作，11月時到「基隆港東防波堤延 伸工程（後續工程）」的工程現場工作，高源公司是有海拋 消波塊，在被楊朝欽發現當天，楊朝欽在現場有糾正工人， 而當時現場伊跟盧明志都在，要海拋消波塊是沈敏宏跟拋石 船講要拋放的，拋石船海拋消波塊時，因有水深測量報告， 報告中會顯示哪幾區還有缺，再由潛水伕陳盈豪指示拋放的 位置等語（100 年度偵字第955 號卷( 二) 第238 頁至第23 9 頁）；證人陳盈豪於調查時則證稱：伊有參與「基隆港東 防波堤延伸工程（後續工程）」，負責指揮消波塊吊放、指 揮塊石拋放；盧明志曾告訴伊有部分消波塊要直接以船拋方 式施作，伊記得大概船拋了2 次，拋放位置在堤頭兩側，但 此船拋方式遭川石事務所開立缺失報告等語（100 年度偵字 第955 號卷( 二) 第195 頁）；證人沈敏宏則於原審審理時 證稱：高源公司有海拋消波塊，數量是5 噸的340 顆，10噸 的19顆，是以傾斜式的拋石船拋放，海拋消波塊是因為第7 個沉箱跟第8 個沉箱在施作時有傾斜，怕沒有保護好，萬一 垮了，也算承包商的，而那時又有颱風；而伊在偵查中曾提 到有幾次不是海拋在堤頭，是為了方便及權宜之計也是正確 的等語（見原審卷( 三) 第76頁反面至第77頁、第90頁）， 相互勾稽上開證人所證，再佐以川石事務所於99年7 月5 日 所開立編號KLT-000-000 號缺失改善單暨所攝照片、「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」缺失改善對策及追蹤表 （缺失日期99年7 月5 日）（100 年度偵字第955 號卷( 二 ) 第199 頁反面至第201 頁）可知，高源公司於承作「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」之消波塊施工時，確有 未依合約約定，而將部分消波塊以「海拋」方式拋放，未以 「吊放」方式施作無訛。 3.「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」，將少部分消波 塊以「海拋」方式施作，是否無法達成該工程原設計目標， 而不符契約之要求？查： ⑴依宇泰公司於93年9 月間針對交通部基隆港東防波堤延伸工 程所為之基本設計報告書（參外放卷第81卷）之計畫目標所 載「本計畫於完成基隆港東防波堤延伸工程後，預期將達成 以下主要目標：航道長度延長至1500 m後，將可滿足船長29 0 公尺（5,000TEU或7 萬頓）以下的大型船舶進港操航之安 全性，降低航商海運成本，提昇基隆港競爭力與增加港埠效 益。東防波堤延伸200m後，將可有效改善基隆港部分水域靜 穩度不佳的情況，提高碼頭營運與裝卸效率」，再參以基隆 港務局之基隆港東防波堤延伸工程計畫說明中，所提之「為 配合營運實際需要，提升大型船舶進出港口操船安全及改善 港內水域靜穩度，提升船貨服務品質，計畫自現有基隆港東 防波堤堤頭向外海延伸200 公尺，至水深負42公尺處，採沉 箱式和成堤設計。. . . . 主體工程之後續工程於98年9 月 29日開工，得標廠商為高源公司. . . 。98年度主要施工項 目為「塊石拋放」；截至98年12月31日止，累計完成總進度 78.8% 」（100 年度警聲搜字第147 號卷第17頁）暨交通部 基隆港務局「基隆港東防波堤延伸工程委託監造技術服務協 議書94協字第210 號技術服務協議書所載：「監造服務範圍 為接受港務局委託辦理「基隆港東防波堤延伸工程」施工監 造作業，主要工程項目包括東防波堤延伸200 公尺、新建堤 頭導航燈標（燈塔）乙座及其他附屬工程（參外放卷第67號 第32頁）、基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」98工字 第606 號工程契約所附施工說明書所示「施工範圍：( 一) 東防波堤延伸200 公尺工程；( 二) 新建燈塔一座及其他附 屬工程」（參外放卷第66號第47頁反面）可知，基隆港務局 辦理「基隆港東防波堤延伸工程」之目的，係為延伸「基隆 港東防波堤200 公尺，以改善水域靜穩度不佳情況，提高碼 頭之營運及裝卸效率。而高源公司自98年9 月29日起承包「 基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」期間，雖於99年3 月至7 月間，或因防止沉箱傾斜，或因趕工而未依工程契約 約定，將部分消波塊以「海拋」方式進行施作，然證人胡克 昌於原審審理中證稱：有時候海拋還比較貴，唯一的好處是 速度快，雖然是亂拋沒錯，可是做水下檢測時，如果有高出 來的，就要重新吊回來，變成二次施作等語（見原審卷( 三 ) 第98頁反面）；證人盧明志亦證稱：海拋消波塊時，也要 有潛水伕在岸上指示位置，倒完之後才下海去看，最後是利 用海測去檢測，在拋了一段時間後，潛水伕會下去看偏差在 哪裡，還會再經過海測，討論，看看哪裡還需要吊放消波塊 等語（見原審卷( 三) 第181 頁、第183 頁）；證人陳盈豪 於調查時則證稱：本件工程要求雙層亂拋，沒有要整平坡面 ，也不是要求雙層調排，因此施作結果難免有誤差，一定會 產生消波塊變三層或僅有單層的情況，但高源公司係施作雙 層消波塊，而本工程也都有施作護基方塊及八米平臺，只是 在堤頭二側外角，因為水流強，所以伊先指揮吊車吊放一些 消波塊，之後再海拋塊石，再放消波塊，等於在該區域放了 二次的消波塊，而高源公司會請測量公司由高源公司及川石 事務所各派一人上船，經測量公司使用測深儀及衛星定位系 統測量，測量深度並繪製坡面圖，另外川石事務所會派潛水 人員至水下攝影進行檢測等語（見100 年度偵字第955 號卷 (二) 第197 頁反面）；證人即自強工程顧問有限公司（下 稱自強公司）工程師藍國華於調查時復稱：自強公司有受高 源公司委託辦理「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」 收方水深測量，請自強公司依高源公司與港務局簽訂合約中 ，有關水深測量部分施作，自強公司則配合水深收方及堤頂 測量，共辦理7 次（第2 次至第8 次）收方水深測量作業。 「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」收方水深測量是 使用「ODOM Hy drotrac 測深儀」測量水深，「TSS-HS50湧 浪補償器」是用來減少測量時海浪的影響，「Sea-Bird潮位 儀」可以修正測量時水面變化，「聲速剖面儀」可以折抵測 量時聲音折射的影響，「BarCheck（聲速檢校盤）」是用來 修正「ODOMHy drotrac測深儀」測量時的聲速設定值。測量 方式是將前述儀器校正完畢後，依照「水深測量測線規劃圖 」所定的範圍，每10公尺測量海底深度，再依照所得數據資 料繪製斷面圖，並且比對測量斷面及設計斷面以電腦計算出 拋石量，即可彙整資料並製作測量報告書，再提交給高源公 司。在自強公司歷次水深測量作業時，高源公司及本工程監 造單位川石事務所都會派員陪同上船，我記得也曾有基隆港 務局人員察看水深測量施做情形。每次收方水深測量之工程 ，高源公司都會依據拋石進度及分期計價時程，通知自強公 司進行收方水深測量，每次收方水深測量間隔時間大約是1 個月等語（見100 年度偵字第955 號卷( 三) 第47頁至第48 頁）；證人即潛水夫胡志明於偵查中亦結證稱：伊是潛水夫 ，負責水下攝影、錄影、施工等工作，伊有到基隆港東防波 堤延伸工程工地做過，是董中興叫伊去的，去5-10次左右， 檢查消波塊、護基方塊排列情形及拋石有無到達深度，檢查 時，係董中興或現場監工（許遠洋、胡克昌）告訴伊要下水 的位置及檢查的項目，伊會帶照相機、尺下去測量，並把丈 量情形畫下來，最後一次有錄影，而消波塊主要是看水下坡 度有沒有差很多，該次下水看消波塊的情形時，有進行錄影 ，是在99年8 、9 月間去的，那天是要看消波塊的排列是否 整齊等語（見100 年度偵字第955 號卷( 二) 第128 頁至第 129 頁）；證人董中興於調查時則稱：99年9 月間，因基隆 港務局準備的消波塊數量不夠，港務局同意高源公司從臺北 港防波堤挖3000個消波塊來補，數量還是不足設計的數量， 高源公司就請測量公司測量1 次，並問監造是否符合標準， 高源公司又請了林增吉水利技師鑑定，認定是符合合約約定 的誤差標準，所以伊就把資料轉給宇泰公司，宇泰公司回函 表示不論5 噸或10噸，只要確保有雙層消波塊，其他符合合 約約定就可以，之後伊就派人下去勘驗並攝影存證，確定是 雙層消波塊，才同意高源公司報請完工驗收等語（見100 年 度偵字第955 號卷( 一) 第262 頁背面），互核上開證人之 證述，可知高源公司雖將少部分消波塊以「海拋」方式施作 ，然而「海拋」並非亂拋，係經由潛水夫之指示於適當的地 點拋放，且於施工期間，亦有定時進行水深測量、定位測量 等多種檢測。而在高源公司於99年8 月11日進行第8 次收方 水深測量，欲申報竣工時，因川石事務所發現部分斷面消波 塊拋放未達設計高程，要求高源公司補拋消波塊時，因礙於 基隆港務局未能再行提供消波塊，為免有安全疑慮，高源公 司乃委請吉興事務所進行鑑定，鑑定結果為「堤心30-300kg 塊石已無沉陷及流失現象，第二層護坡塊石為0.5-1.0T大於 W=0 .18T- 0.25T 自無沖擊流失可能，而實際施工拖吊採用 面層護坡塊石更重達5T-10T；當無沖擊流失。又由防波堤提 頂高程及沉箱底高程皆符合設計高程，就第八次收方水深測 量報告，面層護坡塊石5T雖由表一「港測土石計算表之檢核 表」，其消波塊W=5T之平均體積誤差值1.36% ，重量差值約 0.34% ，及表二「海測土方計算表之檢核表」之消波塊W=5T 之平均體積差值1.2%，重量差值0.3%，消波塊W=10T 之平均 體積差值1.72% ，重量差值12% ，及各里程剖面體積差值皆 在許可範圍內、重量差值皆極小，故對堤體穩定性影響極微 。查其差值係因深度測量受潮浪水深影響所造成，因皆在許 可範圍，故研判數量已符合規定」，有吉興事務所99年8 月 28日之基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）完工數量鑑定 報告1 份、「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」第8 次收方水深測量圖示結果各1 份存卷可佐（參外放卷第82號 卷；100 年度偵字第3866號卷( 一) 第29頁至第37頁），高 源公司完成上開鑑定後，旋於99年9 月3 日函請川石事務所 進行變更消波塊數量及水下作業部分驗收，川石事務所乃於 同日發函本工程之原設計單位即宇泰公司，詢問宇泰公司之 意見，宇泰公司於99年9 月7 日函覆：「二、考量避免拋石 基礎內層塊石因波浪作用而吸出，原設計覆面消波塊係採雙 層亂拋堆疊，若擬以10T 林克塊取代原設計之5T消波塊，則 仍應維持雙層亂拋，則其雙層亂拋厚度約3.22公尺」，此亦 有高源公司99年9 月3 日高源( 99) 函字第A0000000號函、 川石事務所99年9 月3 日川技基( 九九) 字第○九○一號函 、宇泰公司99年9 月7 日( 99) 工字第228 號函各1 份在卷 可稽（參外放卷第59號卷第11頁至第14頁），川石事務所續 於99年9 月8 日再發函給高源公司，請其針對10T 單層部分 補拋以達設計二層亂拋堆疊之要件，補拋完成後，將派潛水 人員進行水下攝影以確認是否符合雙層消波塊設計要求，亦 有川石事務所99年9 月8 日川技基( 九九) 字第○九○二號 函附卷可參（參外放卷第60號第6 頁），而佐以證人陳盈豪 上開所證：其於99年8 、9 月間確實有至基隆港東防波堤延 伸工程工地進行水下消波塊的錄影，看有無排列整齊等語（ 見100 年度偵字第955 號卷( 二) 第197 頁反面），可知監 造單位川石事務所於確認高源公司所拋放的塊石、消波塊數 量於合約誤差範圍內，且派潛水人員水下攝影檢查是否符合 雙層亂拋之設計要求後，始將高源公司所提供竣工圖、竣工 數量計算書、結算明細表呈送基隆港務局辦理初驗。 ⑵99年10月25日辦理初驗時，由基隆港務局工務組人員沈光青 擔任主驗官，負責測量防波堤堤面長寬及高程、燈塔尺寸及 燈具功能、抽測水深等，查核與竣工圖是否相符，此據證人 沈光青於調查及偵查中證述明確（見100 年度偵字第955 號 卷( 二) 第137 頁至第139 頁、第146 頁），並有基隆港務 局驗收紀錄（初驗）1 份附卷可憑（參外放卷第72號卷第11 7 頁），續於99年11月3 日進行「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」之複驗，由基隆港務局港工處副處長林文毅 擔任主驗官，抽測防波堤港測、海測之斷面、高程、燈塔平 面尺寸、塊石、混凝土、鋼筋試驗報告、查核收方水深測量 報告書均依合約規定由測量技師簽認、第八次收方報告書之 收方斷面與竣工圖、查看燈塔電氣設備是否與規定相符等等 ，經抽測及查核結果，與契約、圖說、貨樣規定均相符，此 亦有基隆港務局99年11月3 日驗收紀錄、基隆港務局99年11 月10日工程結算驗收證明書暨所附結算明細表各1 份在卷足 考（見外放卷第72號卷第113 頁至第116 頁），復證人即基 隆港務局總工程司李雲萬於偵查中亦證稱：伊不知道「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」消波塊施作方式依照合 約約定需以吊放方式為之，但工程上有不同施工方式，若能 達到相同效果，在工程上就可以接受。在海事工程來說，消 波塊可以吊放也可拋放，消波塊目的是保護裡面內層的塊石 ，因此只要消波塊能夠達到保護塊石的功能，目的就達到， 而消波塊如何保護塊石，因消波塊不同形狀，如果以亂拋方 式，可能是二層，如果整齊拋放可能一層就能達到保護效果 ，要看合約約定。而整齊排放跟拋放施工方法差別，再於整 齊排放要用吊車吊比較能夠達到目的，甚至要由潛水夫下去 水裡指揮。拋放可用底開式拋石船或傾斜式石船，把消波塊 放在上面拋入海裡，只要達到目的，原則上兩者沒有差別等 語（見100 年度偵字第955 號卷( 二) 第81頁至第82頁）， 因此，本件「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之承 包商高源公司，雖未依施工說明書上所約定「吊放」之方式 ，進行全部消波塊之施作，將少部分消波塊以「海拋」方式 進行拋放，然此種施作之方式，乃係海事工法上之不同，未 必不能達契約目的，且於工程施工期間，屢經多次水深、定 位測量，復經監造廠商川石事務所派潛水夫下海測量、攝影 ，確認有「雙層亂拋」，及經吉興事務所進行鑑定、基隆港 務局指派不同主驗官，偕同相關人員進行初驗、複驗，並確 實測量，俱符合工程合約之施工要求，從而，高源公司於「 基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」於竣工報請驗收時 ，工程之施工品質尚符合工程合約。 ⑶證人顏沛華於調查及偵查中固證稱：100 年6 月10日會同臺 灣基隆地方法院檢察署在「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」現場履勘及進行水下檢查時，發現工程消波塊有以 海拋方式施作，且護基方塊上有出現單顆消波塊，而這個消 波塊應非受波浪影響而移到護基方塊上，明顯是因海拋，定 位不佳所致（見100 年度偵字第955 號卷( 五) 第121 頁、 第131 頁至第133 頁），而維京海事工程有限公司亦於100 年6 月15日出具於100 年6 月10日進行之水下檢查錄影工作 報告（見100 年度偵字第955 號卷( 五) 第90頁至第97頁） ，惟此次水下測量距離高源公司承包「基隆港東防波堤延伸 工程（後續工程）」辦理竣工驗收，已有7 個月之久，而堤 防本有大浪、強烈海流及漩渦，不能僅以消波塊有移位情形 ，即認單顆消波塊必係「海拋」所造成之結果，而非「吊放 」消波塊所產生之移位情況，進而反推「基隆港東防波堤延 伸工程（後續工程）」竣工及驗收時，工程之施工有不符契 約要求或契約目的之情況。 4.高源公司是否有將「海拋」消波塊的數量計入「吊放」消波 塊的數量而估驗請款？若有，是否屬於不法利益？若是，不 法利益之金額為多少？ ⑴承包商高源公司於「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」施工期間，將359 塊「海拋」之消波塊併入「吊放」消波 塊之計價方式據以估驗計價並進而請款乙節，業據證人盧明 志於原審審理中證稱：99年3 、4 月間至99年7 月間於施作 「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」時，有將部分消 波塊以「海拋」方式施作，是伊和老闆沈敏宏討論決定的， 「海拋」消波塊的部分也有估驗請款，因為消波塊請款時需 要附照片，而去臺北港領取消波塊時，有編號，而消波塊落 海時，只能遠遠的，也拍不到號碼，所以就拿其他消波塊落 海時的照片來使用，所以一塊消波塊會有3 張照片，再加上 檢附估驗計價表、運輸表及管制表交給監造審核，而在「海 拋」消波塊時，高源公司就有列入當期的款項而請款，並非 到最後計價時才加計請款；工程期間，有一次在港務局開督 導會議時，有提及要做防颱措施，可以用桶盤嶼上的消波塊 暫存量，但港務局有說桶盤嶼的消波塊是之後備用的，本來 不可以使用，但監造說為了保護堤頭，如果不及由臺北港運 輸消波塊過來，可以先使用桶盤嶼的消波塊，但因為高源公 司早就有去臺北港運輸消波塊過來放了，因此沒有用到桶盤 嶼的消波塊，一直到工程最後施工階段，臺北港的消波塊已 經用完了，數量還是不夠，才去桶盤嶼載消波塊進行「吊放 」，但伊沒有特別跟監造提及這件事，而歷次請款的過程中 ，監造也不曾質疑消波塊的照片，或問及請款消波塊的數量 及請款金額之問題等語（見原審卷( 三) 第177 頁、第186 頁背面至第189 頁）；證人沈敏宏於原審審理證稱：伊就是 因為認為「海拋」的部分，也要計價，所以才委託盧明志處 理「海拋」消波塊的照片問題用以請款，而在估驗計價時， 伊並沒有將「海拋」消波塊也納入計價這件事，跟監造的人 說等語（見原審卷( 三) 第82頁反面、第81頁、第84頁）明 確，且有基隆港務局港工處第10期至第13期工程估驗計價表 、高源公司請領消波塊吊放估驗計價時所檢驗之消波塊吊放 照片光碟存卷可參（見100 年度偵字第3866號卷( 一) 第59 頁至第66頁），堪以認定高源公司於承包「基隆港東防波堤 延伸工程（後續 工程）」期間，曾以「海拋」方式施作之 消波塊，計入「吊放」消波塊的數量中，據以向基隆港務局 請款。而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無 形之利益而言，依照高源公司與基隆港務局之工程契約、施 工說明書所載，消波塊數量之計價，固以「吊放」為其計價 項目，而高源公司雖將359 塊消波塊以「海拋」方式進行施 工，且於未進行計價變更程式，即以「吊放」之計價據以請 款，然海事工程的施工上，消波塊本即可以「吊放」也可「 拋放」，消波塊放置的目的是保護裡面內層的塊石，因此只 要消波塊能夠達到保護塊石的功能，目的就達到，此亦據證 人李雲萬證述明確（見100 年度偵字第955 號卷( 二) 第81 頁），且證人胡克昌亦證稱：伊海拋工程做多了，以前做「 南星計畫」時，就直接 寫「雙層亂拋」，也沒有寫「海拋 」「吊拋」，也沒有規範「海拋」或「吊拋」的費用，只有 一個「拋放」費用，且「海拋」消波塊有時比較貴，如果水 下檢測測出來比較高，就要吊回來重新拋放，也會多花錢， 這就要承包商自己承擔等語（見原審卷( 三) 第98頁反面至 第99頁），從而，高源公司固未遵守合約所約定之施工方式 （「吊放」），而將少部分消波塊（359 塊）以「海拋」方 式進行施工，但並無證據證明此種施工方式未能保護內層的 塊石，且此對「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之 工程品質亦無法證明有所影響，況經測量、驗收後，俱符契 約約定，業如前述，是該部分施工所應得之報酬，當非「不 法利益」，核與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪 構成要件有間。 ⑵又公訴人雖主張高源公司因「海拋」消波塊而溢領工程款共 計80萬1,360 元【計算方式為：5T（單價：1 塊2120元）， 共340 塊；10T （單價：1 塊4240元），共19塊，故高源公 司違反施用說明書而取得之不法利益為2,120 元×340 塊＋ 4,240 元×19塊＝801,360 元】，然此係檢察官依據工程估 驗計價明細表中「5T消波塊運輸及吊放（利用現有）」、「 10T 消波塊運輸及吊放（利用現有）」單價各為「2,120 」 、「4,240 元」，據以計算認定之金額（見100 年度偵字第 3866號卷( 一) 第59頁至第66頁之基隆港務局港工處第10期 至第13期工程估驗計價表所載）。然上開金額之計算並未扣 除成本（包括海拋所支出之成本、人力成本等）、稅捐等費 用，且檢察官向原審聲請函詢高源公司關於「340 塊5T消波 塊」及「19塊10噸消波塊」以「海拋方式」施作，此部分所 花費的成本與以「吊放方式」施作所花費的成本各為何？經 該公司回函略以：「340 塊5 噸消波塊」及「19塊10噸消波 塊」以「海拋方式」施作，此部分所花費的成本經計算共計 296,009.68元；以「吊放方式」施作所花費的成本經計算則 為267,855 元。理由則為：消波塊以海拋方式進行所需費用 包括拋石船租金及其所需之柴油及消波塊吊放上船費用，加 計5%營業稅後，則為「296,009.68元」，而消波塊吊放之施 作費用，則僅依發包單價5 T 消波塊，1 個700 元，10T 消 波塊，1 個900 元，加總計算再計入5 % 營業稅後，合計26 7,855 元，有高源公司104 年4 月10日高源函字第A0000000 函暨所附所需費用說明、廠商請款書1 份在卷可稽（見原審 卷( 二) 第38頁至第44頁；詳細計算說明如附表二所示）， 而證人沈敏宏於原審審理時亦證稱：海拋時，因為需要多租 一條船，花了租船費及燃料費及吊車費，而吊放只算吊車吊 一塊消波塊多少錢，所以海拋比較貴；因為當初承包時，第 7 、8 個沉箱已經傾斜，所以無法在沉箱平臺上吊放消波塊 ，當時也曾經跟一家船公司租用平臺船，從八斗子漁港拖到 基隆港外海，但拖到基隆港外海時又倒流出去，平臺船又流 回去，結果又拖回八斗子漁港，只得用海拋，所以海拋時， 也不敢讓監造知道，而海拋雖然比較貴，但如果那2 個沉箱 只要有1 個倒下去，可能就得賠6,000 萬元，伊賠不起等語 （見原審卷( 三) 第85頁、第90頁反面至第91頁）；證人胡 克昌於原審審理中亦證稱：契約中雖然沒有「海拋」這個工 程項目，但「海拋」的價錢跟「吊放」差沒多少，有時候「 海拋」還比較貴，唯一的好處是速度快等語（見原審卷( 三 ) 第98頁反面），從而，高源公司於承包「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」期間，雖自承海拋340 塊5T消波塊 ，19塊10T 消波塊，然其「海拋」所支出之費用（包括拋石 船租船費、燃料費及吊車費、稅捐），顯未低於吊放同數量 消波塊之費用（吊車費稅捐），復公訴人並未提出證據證明 高源公司海拋少部分消波塊，係為了節省成本，且所得之利 益高於吊放消波塊之利益，故無法以此遽認高源公司係為了 獲取不法利益而改以「海拋」方式施作消波塊，並有獲取不 法利益。 ㈤被告等是否明知高源公司於99年5 月15日、6 月15日、7 月 5 日、8 月5 日辦理第10期至第13期估驗計價請款時，將「 海拋」消波塊的數量計入請款「吊放」消波塊之數量內而加 以請款？被告蔡文富是否明知上情，猶將此不實之數據登載 於職務上所職掌之估驗計價表？ 1.被告王建中於原審審理中供稱：伊因手中只有設計圖，只知 要以雙層亂拋的方式施作消波塊，不知僅能以「吊放」的方 式施作，而在歷次港務局所主持的督導會議上亦未有人提出 消波塊的施工方式，因此伊不知消波塊應如何施作等語（見 原審卷( 一) 第100 頁）；被告陳華雄則稱：伊不知高源公 司有以海拋的方式置放消波塊等語（見原審卷( 一) 第103 頁）；被告蔡文富乃供稱：伊印象中，在歷次的督導會議中 ，無人提及消波塊的施作問題，伊雖然有到施工現場看過， 但伊去的目的是要看監造廠商有無實際在場監工，沒有看到 以海拋的方式拋放消波塊，伊也不懂是否可以以海拋的方式 拋放消波塊，而在整個工程的施作期間，都沒有人反應過高 源公司曾經以海拋的方式拋放消波塊等語（見原審卷( 一) 第103 頁反面），惟證人胡克昌於原審審理中證稱：川石事 務所99年7 月5 日所開立編號KLT-000-000 號工程缺失改善 通知單（見100 年度偵字第955 號卷( 二) 第41頁）為伊所 經手，內容提及「經查看有5T消波塊逕行以載運之船隻拋放 ，未依規定消波塊雙 層亂拋作業以吊車吊放情形，恐與規 定不符，爰提出糾正，請立即改善」，乃要求高源公司日後 不能再用船拋，要用吊放，而這次開缺失單，並沒有罰鍰， 只有口頭告知，而在這次開缺失單後港工處會議中有提過， 說高源公司有海拋情形，也有警告，希望高源公司下次不要 再犯，而港務局人員也是叫我們要嚴厲督導，不能再有這種 情形發生；而川石事務所99年4 月20日編號KLT-000-000 號 工程缺失改善通知單（見100 年度偵字第955 號卷( 三) 第 129 頁），內容提及「本工程西防波堤陸運進場消波塊，本 日經發現有未按圖說規定吊放程 序作業施工，卻由拋石船 逕交付海拋情形，核與規定不符. . . . 」這份缺失改善通 知單伊有裁示楊朝欽不發，是因為由照片看起來，是海拋在 堤頭的外緣，這應該是當時說要做防颱措施拋的，因為那時 有很多颱風，就是預防措施而已，不能算在裡面，而因當時 堤頭的2 塊沉箱不太穩，加拋下去可以穩固基礎，不要繼續 惡化流失，伊也有跟楊朝欽解釋過；而川石事務所99年6 月 23日編號KLT-000-000 號工程缺失改善通知單（見100 年度 偵字第955 號卷( 四) 第245 頁），也是伊裁示不要發出的 ，因為牽扯到防颱措施的問題，而防颱措施拋放 桶盤嶼的 消波塊，本來就不屬於工程範圍，也不屬於監造項目，所以 伊有指示楊朝欽及陳乃光，只要是從桶盤嶼運送來的消波塊 在堤頭船拋，不予管制等語（見原審卷( 三) 第98頁至第10 0 頁、第101 頁反面至第104 頁、第110 頁反面）；證人盧 明志則證稱：有一次99年3 、4 月時，伊等在港務局開會時 有提到「海拋」，因為當時檢測出來堤頭已經有沉陷，希望 可以海拋消波塊保護堤腳，保護塊石流失，否則颱風進來會 造成堤頭的危險，而當時監造還是要求用吊放的方式，所以 當下沒有做成紀錄；之後有一次是川石事務所提到「海拋」 這件事，這是在高源公司被開缺失單後，川石事務所在99年 7 月20日港工處的第16次督導會議中表示有對高源公司開缺 失單，也指示高源公司不能再海拋，所以處長就說不用再明 確記載在會議記錄內，因為已經被開缺失單，監造及承包商 都有存檔了，而當時王處長則一直要求高源公司不能再海拋 ，所以在這之後，高源公司就沒有繼續海拋；而在被開缺失 單之前，高源公司確實有海拋，但監造廠商應該不知道，因 為監工楊朝欽都到現場出現一下，人就不見了，伊有看過川 石事務所99年7 月5 日第83號缺失改善通知單，這就是要求 高源公司不得再海拋的該張通知單，但沒有收到第82號缺失 改善通知單等語（見原審卷( 三) 第178 頁至第180 頁、第 183 頁）；證人沈敏宏則證稱：伊在開會時有提過，因為第 7 、8 沉箱傾斜，為了防颱，所以要以海拋消波塊的方式來 施工，主席（即王建中）有問監造意見，但監造沒表示意見 ，所以後來伊就自己作主，採用海拋方式拋放消波塊，但這 部分施工日報表沒記載，伊沒看過川石事務所於99年7 月5 日開立編號KLT-000-000 號工程缺失改善通知單，但伊知道 這張通知單內容，是提及以後不可以再海拋。高源公司之前 在海拋時，也沒有讓港務局的人知道，而施工日報及估驗計 價的照片不實部分，伊也沒有告訴監造或港務局的人等語（ 見原審卷( 三) 第81頁反面、第82頁、第85頁反面、第86頁 、第87頁）；證人董中興於偵查中亦稱：海拋消波塊的事， 有一次在港工處開會時有提出改善缺失單，當時陳華雄、蔡 文富也在場，當天胡克昌在會議中有提出來，並說有開缺失 改善單，要求回復原來的吊放方式，因此被告等在該次開會 後，應該知道有海拋的情事；99年7 月5 日缺失改善單是伊 公司所開立，而且開了這個缺失改善單後，伊有參加王建中 所主持的會議，會議中之所以謹記載「禁止違規海拋」，是 因為站在監造的立場，已經開出缺失單，會議也說了，而在 會議中所提不能海拋所指的是「施工中的海拋」，不是「防 颱措施的海拋」等語（見100 年度偵字第3886號卷( 三) 第 13頁、第86頁背面至第87頁）；證人楊朝欽則證稱：川石事 務所在「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」監工期間 ，伊負責工安及監工項目，負責施工及材料品管，陳乃光則 負責現場監工，查看高源公司施工日報表，製作監工日報表 ，審核高源公司請款計價，胡克昌則為工地主任兼品管工程 師，負責掌控監工所有事項，至於高源公司每次分期估驗請 款部分，是由陳乃光負責，而監工日報表也是由陳乃光負責 填載等語（見100 年度偵字第955 號卷( 四) 第1 頁、第23 8 頁；100 年度偵字第3866號卷( 二) 第6 頁）；證人陳乃 光則證稱：伊從98年8 月即至川石事務所工作，負責「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」現場監工至工程結束， 工程期間負責監督高源公司有無依施工計劃書施工，核對高 源公司施工日報表與伊監造的情形是否相同，並製作監工日 報表供港務局審核，而川石事務所編號KLT-000-000 號工程 缺失改善通知單後所附照片，是伊和楊朝欽所拍攝，胡克昌 僅到現場察看，此違約狀況港務局港工處相關人員也知悉， 該次之後，高源公司就沒有海拋消波塊等語（見100 年度偵 字第955 號卷( 二) 第41頁、第42頁、第37頁至第39頁、第 49頁至第50頁），證人胡克昌、盧明志、董中興雖均證稱於 川石事務所於開立編號KLT-000-000 號工程缺失改善通知單 ，要求高源公司禁止海拋消波塊後，在港工處之督導會議中 ，川石事務所有提出說明並加以口頭警告，惟上情為被告等 所否認，且證人張家藩於原審審理中證稱：伊在98年間在港 工處工程科負責「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」 之施工督導跟考核，本件工程係委外監造，而港工處所召開 的施工督導會議，大部分伊都有參與，而在施工督導會議中 ，曾有監造或施工廠商提及堤頭保護措施，但沒有印象有人 提及海拋消波塊的事情，也不知道川石事務所有對高源公司 發出編號KLT-000-000 號工程缺失改善通知單等語（見原審 卷( 三) 第190 頁至第192 頁），再觀之基隆港務局所召開 之施工督導會議，「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」第25次施工督導會議係於99年5 月20日召開，第26次施工 督導會議係於99年8 月31日召開，於99年7 月間，並無召開 督導會議，且99年8 月31日所召開之督導會議係在討論消波 塊數量不足、如何計價及報驗驗收問題，此有基隆港務局第 25次、第26次施工督導會議會議紀錄暨簽到簿各1 份在卷可 稽（見外放卷第86號卷第36頁至第48頁），而基隆港務局召 開第26次施工督導會議時，高源公司已將現有之消波塊拋放 完畢，川石事務所實已無警告不得海拋消波塊之實益，再稽 之川石事務所99年7 月20日「基隆港東防波堤延伸工程（後 續工程）」第16次施工進度檢討會會議紀錄（見100 年度偵 字第955 號卷( 三) 第89頁至第90頁），會中之結論「四、 請承商遵守消波塊施工作業方式嚴禁以船拋方式進行，如經 現場發現船拋情形，此消波塊數量將不予計價」，確實要求 高源公司日後不得再予海拋消波塊，此與證人盧明志上開所 證係於99年7 月20日所開之第16次督導會議中提及有開缺失 單，警告不能再海拋及證人董中興所證：會議中記載「禁止 違規海拋」，是因為站在監造的立場，已經開出缺失單，會 議也說了之內容較為相符，從而，高源公司因海拋消波塊遭 川石事務所於99年7 月5 日開立號KLT-000-000 號工程缺失 改善通知單後，監造主任胡克昌應係於川石事務所所主持之 施工進度檢討會議中提及禁止海拋消波塊一事，而非於基隆 港務局所主持之施工督導會議中提出，堪可認定。又川石事 務所於99年7 月20日召開第16次施工進度檢討會會議時，被 告等均未到場，川石事務所雖於99年7 月26日即將99年7 月 20日所召開之第16次施工暨進度檢討會議紀錄呈送給基隆港 務局存查，有川石事務所99年7 月26日川技基（九九）字第 ○七○九號函在卷可按（見100 年度偵字第955 號卷( 三) 第89頁至第90頁），惟該會議紀錄並未具體敘明高源公司已 發生海拋消波塊情事，且基隆港務局亦未收到川石事務所編 號KLT-000-000 號、KLT-000-000 號、KLT-000-000 號工程 缺失改善通知單，此有臺灣港務股份有限公司基隆港務分公 司104 年8 月28日基港工海字第1041003768號函存卷可佐（ 見原審卷( 三) 第215 頁），是被告等辯稱：在歷次港務局 所主持之施工督導會議上，川石事務所從未提出高源公司有 海拋消波塊乙節，應非子虛。 2.證人楊朝欽於偵查中雖證稱：依其日記所載，99年4 月19日 陳華雄、蔡文富至施工現場，蔡文富質問伊有無海拋消波塊 之事，伊回答「有」；99年5 月11日陳華雄來現場，並問這 樣拋位置準否？數量夠不夠，伊無法回答蔡文富的問題；99 年6 月9 日王建中來現場與盧明志談消波塊事項，問盧明志 消波塊拋何處，為何海拋消波塊；99年6 月11日陳華雄至施 工現場詢問船拋入水照片何以無人拍攝？伊應該有跟陳華雄 說有拍到照片；99年6 月25日陳盈豪轉告川石事務所及高源 公司對於收到第82號缺失改善單顯然不悅（見100 年度偵字 第955 號卷( 四) 第2 頁；卷( 二) 第255 頁、第256 頁） ，並提出日記本影本為佐（見外放卷第77號卷；日記本原本 於原審審理中經證人楊朝欽之妻提出，經原審影印後，另存 放於原審密封袋內）。然證人楊朝欽於日記簿上雖為上開記 載，惟川石事務所編號KLT-000-000 號工程缺失改善通知單 並未發出乙節，業據證人胡克昌、盧明志證述如前，且99年 6 月9 日日記內容雖載「早上09：55港工處入堤，直驅堤頭 ，王處長來了！；上午09：58吳昱呈答一船500 多顆（顯然 談消波塊問題. . . . ）問盧明志消波塊拋何處」（參外放 卷第77號卷第69頁），惟證人吳昱呈於偵查中係證稱：伊在 工地有看過被告等，但伊不確定高源公司在船拋消波塊期間 ，渠等有無在現場看，有無看到等語（見100 年度偵字第95 5 號卷( 二) 第241 頁至第242 頁），且證人胡克昌於原審 審理中更證稱：楊朝欽寫的東西很多都看不懂，楊朝欽到工 程後面期間，也不理伊，自己寫自己的，自己拍照片，伊問 楊朝欽有沒有缺失的照片，他就回答都沒有照片，伊都不知 道檢察官拿一堆海拋照片給伊看的海拋情形，而楊朝欽所拍 攝的照片（見100 年度偵字第955 號卷( 五) 第221 頁至第 253 頁），伊在地檢署有看過，但這些照片，楊朝欽都沒有 繳回公司，且像日期為6 月22日的這張照片，背景寫協和電 廠，第244 頁的照片所拍攝的船，也不是本案工程的船，他 所拍的照片有些不是本案工程範圍內，有的海中，沒有背景 ，不知道在哪裡，很多照片是運送中的船，不知道要運去哪 裡，也沒有拋放的動作，不確定是在海拋消波塊等語（見原 審卷( 三) 第104 頁反面至第107 頁），是證人楊朝欽於日 記中所載之內容，為其個人所認知之內容，且所為之記事， 亦與證人吳昱呈、胡克昌所證有異，再參以楊朝欽所攝之海 拋消波塊照片，部分與本案工程無關，部分無法判斷是否屬 本案工程範圍內，部分無海拋消波塊情形等情互核以觀，證 人楊朝欽所證及其日記所載，是否與事實相符，誠非無疑， 實難遽以證人楊朝欽之證述及其日記本所載，即認被告等均 知悉高源公司有違規海拋消波塊情事。 3.證人盧明志於原審審理中證稱：99年3 、4 月間至99年7 月 間於施作「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」時，有 將部分消波塊以「海拋」方式施作，是伊和老闆沈敏宏討論 決定的，「海拋」消波塊的部分也有估驗請款，而因為消波 塊請款時需要附照片，而去臺北港領取消波塊時，有編號， 而消波塊落海時，只能遠遠的，也拍不到號碼，所以就拿其 他消波塊落海時的照片來使用，所以一塊消波塊會有3 張照 片，包括從臺北港吊過來、要吊放下船及吊放下水的照片， 再加上檢附估驗計價表、運輸表及管制表交給監造審核，有 時沒有印出來，會直接燒光碟給監造，而「在海拋消波塊時 ，高源公司就已經列入當期的款項而估驗請款，並非到最後 計價時才加計數量請款」，為了公司利益著想，海拋期間的 照片就直接用了，也不可能跟任何單位說（包括監造及業主 ），海拋消波塊時，伊是把放入水的照片，用其他消波塊的 照片來替代，因為放入水時，也看不見編號，但監造也從沒 有問過伊這件事，因為只要有消波塊從臺北港吊起來的照片 ，上面有編號，監造就認為至少有運送過來，吊放入水的照 片也看不出編號，而從臺北港那邊運輸過來的消波塊都有登 錄也有管制表，因此監造也沒有問過請款的消波塊數量是否 正確；工程期間，有一次在港務局開督導會議時，有提及要 做防颱措施，可以用桶盤嶼上的消波塊暫存量，但港務局有 說桶盤嶼的消波塊是之後備用的，本來不可以使用，但監造 說為了保護堤頭，如果不及由臺北港運輸消波塊過來，可以 先使用桶盤嶼的消波塊，但因為高源公司早就有去臺北港運 輸消波塊過來放了，因此沒有用到桶盤嶼的消波塊，一直到 工程最後施工階段，臺北港的消波塊已經用完了，數量還是 不夠，才去桶盤嶼載消波塊進行「吊放」，但伊沒有特別跟 監造提及這件事，而歷次請款的過程中，監造也不曾質疑消 波塊的照片，或問及請款消波塊的數量及請款金額等語（見 原審卷( 三) 第177 頁、第186 頁背面至第189 頁）；證人 沈敏宏於原審審理則證稱：伊就是因為認為「海拋」的部分 ，也要計價，所以才委託盧明志處理「海拋」消波塊的照片 問題用以請款，而在估驗計價時，伊並沒有將「海拋」消波 塊也納入計價這件事跟監造的人說；施工日報表上並無提及 「海拋」，而「海拋」消波塊之數量有計價乙事，伊除不敢 跟監造說外，也不敢跟業主（即基隆港務局）說等語（見原 審卷( 三) 第82頁反面、第81頁、第84頁），由證人沈敏宏 、盧明志之證述，足見高源公司於99年3 、4 月間開始有海 拋消波塊之舉時，即已將海拋消波塊之數量，計入估驗計價 之數量中，而高源公司於估驗計價請款時，關於消波塊部分 ，係提出每塊消波塊（其上有編號）之3 張照片，並檢附估 驗計價表、運輸表及管制表供監造廠商審核，由現場監工根 據監工日報表所記載數量加以查核，經核對認為無誤後，再 交給監工主任胡克昌審核，由技師黃豐益用印後，提交基隆 港務局港工處，由主管工程人員即被告蔡文富依據監造廠商 所提供之上開資料進行書面審查、並呈送工務所主任即被告 陳華雄審核，續由工務員張家藩複核，再送工務課長、會計 室科員、會計主任、副處長林金水審核後，末由處長即被告 王建中決行，此有基隆港務局港工處第10期至第13期工程估 驗計價表存卷可證（見100 年度偵字第3866號卷( 一) 第59 頁至第67頁），故基隆港務局承辦人員陳蔡文富收受上開估 驗請款計價資料後，客觀上僅能核對書面資料上所載之消波 塊數量有無錯誤、金額計算有無違誤。另證人胡克昌於原審 審理時證稱：伊有問承包商，承包商說他們防颱措施是運桶 盤嶼那邊的數量來拋，如果從桶盤嶼那邊的數量來拋的，當 天就沒有計算數量，至於究竟有沒有計算數量，是以承包商 所提供的消波塊計價照片為準，加上現場的監工楊朝欽是全 程在場督導的，楊朝欽要確認高源公司所提出的照片，並核 對數量是否正確，確認無誤後，才會跟伊報告數量沒問題， 伊才會跟技師報告，同意讓高源公司請款，而伊也有叫監工 在現場要紀錄每日有多少顆消波塊，再與承包商所提出的數 量進行核對，伊也有問過楊朝欽，楊朝欽也跟伊說，高源公 司沒有把桶盤嶼的數量算進去，這樣才會符合，且那些數量 都沒有照片，伊相信自己的監工楊朝欽，而楊朝欽是說桶盤 嶼海拋的數量都沒有計算進去，川石事務所把高源公司申請 估驗計價的資料送給港務局後，港務局也是核對照片、資料 看有無出入，承包商如果有造假的話，港務局也看不出來； 直到工程尾聲，因為考慮到消波塊數量不足的問題，有把防 颱措施海拋的消波塊數量，扣除運費後，在最後算總數量時 加計在裡面看看能否補足數量等語（見原審卷( 三) 第112 頁至第113 頁），由證人胡克昌證述，可見證人胡克昌迄至 原審審理時，尚不知高源公司於第10期至第13期工程款之估 驗計價請款時，即已將海拋之消波塊數量列入請領計價之數 量中，誤認高源公司係遲至工程最後計算數量時，始將桶盤 嶼之消波塊數量計入總數量中予以計價，而證人胡克昌於工 程施工期間，亦屢次詢問在場監工楊朝欽，關於高源公司消 波塊請款之數量是否正確，楊朝欽並無表示有問題，故證人 胡克昌始終不知高源公司於分期估驗計價請款時，有將海拋 消波塊之數量併予計入，復證人沈敏宏、盧明志亦無將此情 事告知監造廠商或業主（即基隆港務局相關承辦人員），此 亦據渠2 人證述如前，故被告等自不可能由承包廠商即高源 公司或監造廠商即川石事務所人員處，知悉高源公司於分期 估驗計價時，有將海拋消波塊之數量併入計價；且高源公司 工程人員所提出經川石事務所監工審核再呈交給被告蔡文富 審核之分期估驗計價文件或高源公司之施工日報表上，亦無 載明「海拋」消波塊項目，被告等自亦無法由書面所載內容 而查悉有海拋消波塊並計價之情形。另證人胡克昌雖證稱： 於工程尾聲時，因消波塊數量不足，有將自桶盤嶼運送而用 於防颱措施之海拋消波塊數量計入最後數量內併予計價，然 證人盧明志證稱：99年間在港務局開會時，雖有提過要做防 颱措施，可以用桶盤嶼的暫存消波塊，但當時已經有提早自 臺北港把消波塊運輸過來，所以並沒有使用到桶盤嶼的消波 塊，是到工程最後消波塊數量不足時，才用到桶盤嶼的消波 塊，而消波塊如何使用，監造並不會特別注意，所以伊也沒 有跟監造報告這些事，監造不清楚桶盤嶼跟臺北港的消波塊 ，伊等是如何使用，而海拋的消波塊不是用桶盤嶼的消波塊 ，桶盤嶼的137 塊消波塊都是用吊放的，因此桶盤嶼的消波 塊是按照吊放的費用來計算，但扣除運輸費用，就是扣除從 臺北港運到基隆港東岸碼頭的這筆費用等語（見原審卷( 三 ) 第187 頁反面至第189 頁、第184 頁至第185 頁反面）， 故證人胡克昌雖證稱：高源公司於工程最後，計算消波塊數 量時，有將海拋桶盤嶼消波塊的數量計入最後總數量予以計 價等語，惟此部分，業據證人盧明志解釋如上，而證人胡克 昌雖係監造主任，惟並非全日在場監工，工程如何施工、使 用之材料由何而來等細節，當係現場工程人員即證人盧明志 較為清楚，從而，高源公司在「基隆港東防波堤延伸工程（ 後續工程）」所使用桶盤嶼之消波塊並計入最後數量加以計 價部分，應非「海拋」之消波塊，因此，縱證人胡克昌曾證 述在工程尾聲，被告蔡文富要求伊申報工程結算數量時，有 與被告蔡文富討論過要將防颱措施的海拋消波塊，即桶盤嶼 的消波塊暫存量併計入結算數量，蔡文富表示要扣除運費後 加以計價等語（見原審卷( 三) 第112 頁），然此部分消波 塊之施工方式因係「吊放」，此據證人盧明志證述如前，是 高源公司申報此部分消波塊之數量，扣除運費加以計價，亦 無違反契約約定。從而，被告等辯稱：不知高源公司有將海 拋之消波塊據以計價請款乙節，應屬可採。 ㈥被告等是否構成背信？ 1.按刑法所謂背信罪，係為他人處理事務，意圖為自己或第三 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為 ，致生損害於本人之財產或其他利益始能成立，此觀之刑法 第342 條規定自明。又背信罪之成立，以處理他人事務之人 ，有圖自己或第三人不法利益，或圖加損害於本人之意思， 而故為違背其任務之行為為要件，此項犯意既屬於構成犯罪 事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本 人利益之事實，遽推定其有前揭犯意。如僅因處理事務怠於 注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題， 既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院著 有22年上字第3537號、26年上字第1246號判例意旨可資參照 ），故刑法第342 條之背信罪，除須以為他人處理事務為前 提外，行為人主觀上應具備意圖為自己或他人不法利益，或 損壞本人利益之不法意圖，而於所謂背信故意，除需對於事 務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於 背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，始足 該當背信罪名。 2.查「基隆港東防波堤延伸工程」及「基隆港東防波堤延伸工 程委託監造案」之工程施作及勞務採購案，於94年11月間發 包後，工程各項目之施作及監造業務案分由華升公司及川石 事務所分別得標。華升公司於98年8 月間，因故與基隆港務 局解約，基隆港務局遂於98年9 月間另以「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」工程採購案重新辦理招標及發包事 宜，嗣由高源公司得標以完成後續工程，然仍由川石事務所 負責工程之監造業務，而被告蔡文富身為「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」之承辦人，被告陳華雄、王建中則 均為被告蔡文富之主管，亦負責監督查核該工程進行，而該 工程雖係委外監造，然依基隆港務局港工處分層負責明細表 （見原審卷( 二) 第141 頁至第143 頁）、技術服務協議書 、「基隆港東防波堤延伸工程」監造計畫（見100 年度偵字 第3866號卷( 一) 第219 頁至第246 頁）所載，渠等就委外 監造之監工是否確實、工程施工上是否符合設計、規範等， 仍有考核審核之權，此據敘明如上。而「基隆港東防波堤延 伸工程（後續工程）」於99年3 、4 月起至7 月間，承包商 高源公司雖有未依工程合約所約定之方式，將應「吊放」之 消波塊，以「海拋」方式為之，並將「海拋」消波塊之數量 計入估驗計價請款之款項而加以請款，惟此非被告等所明知 ，無法認定被告等有圖自己或第三人不法利益，或圖加損害 於本人之意思，而故為違背其任務之行為；且承包商高源公 司海拋消波塊之數量非鉅，該工程業已竣工並完成驗收，卷 內並無積極證據足資證明少量「海拋」之消波塊，已影響「 基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之施工品質，違反 工程契約之設計目的，復據論述如上，亦難認被告等未完成 受任處理之事務。從而，公訴人認被告等縱無法構成貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，亦應構成刑法第342 條 背信罪云云，亦屬無據。 八、綜上，被告等上開所辯，尚堪採信。本件經原審詳查後，認 公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，得以確信被告等有前揭公訴人所指貪污治罪條例圖利或刑 法背信之犯行，而為被告等無罪判決之諭知，經核並無違誤 。檢察官上訴意旨略以: 被告等在監造過程中均已知董中興 借用川石事務所名義投標，依政府採購法規定應終止或解除 與川石事務所所簽訂之工程監造案契約，卻未有所作為，仍 陸續核撥監造款給川石事務所，堪認被告等確有圖利川石事 務所之犯行。又工程契約約定消波塊應以吊車吊放之方式施 作，以符原設計吊放至定點位置以形成緊密堆疊狀態之目的 ，乃沈敏宏違約海拋前述消波塊後，為能順利取得工程款， 進而指示盧明志在業務上應登載之施工日報表上，將「海拋 消波塊」內容登載為不實之「正常吊放」方式施作，盧明志 雖知海拋消波塊不符契約規定之「逐塊拍攝消波塊」及「吊 放入海」之要求，猶以「其他正常吊放」之消波塊照片以混 充「傾倒入海」施作方式之照片，進而持向基隆港務局請領 工程款，足生損害於基隆港務局，被告等已犯圖利罪；被告 蔡文富則另涉行使登載不實之公文書罪云云，並請求傳喚證 人即原設計人胡聰明及鑑定人顏沛華為證。惟查依證人楊椒 楨及董中興於原審之前揭證詞，已足認本件監造案，雖由董 中興、楊椒楨以川石事務所黃豐益之名義投標，惟就董中興 、楊椒楨與黃豐益間之合作、分工情形，實屬彼此「合作關 係」，而非借牌行為，況被告等亦不知渠等內部分工情形， 難認被告等此部分均已構成圖利罪，原判決就此部分已論敘 甚詳，於茲不再重複贅述。至於承包商高源公司依約應以吊 車吊放消波塊之方式施作工程，卻違約以海拋之方式施作， 並取得工程款，被告等涉圖利高源公司及被告蔡文富涉犯公 文書登載不實部分，經本院傳喚具有河海工程專業並負責本 案「基隆港東防波堤延伸工程」設計之證人胡聰明證稱: 亂 拋的意思是我們對消波塊一個排列方式的說法，一般分為整 齊排列、亂拋兩種方式，亂拋就是沒有一定方式之形式去吊 放這個消波塊，整齊排列有一定之形式，主要是針對這個排 列方式，不是針對他怎麼去動作，而是排列方式。當初設計 以「雙層亂拋」之吊放方式處理基隆港東防波堤，是因為我 們希望消波塊之間會互相卡住，消波塊本身是單一個體，要 發揮穩定狀態，要將消波塊與消波塊之間互相卡住，對我們 來講，以吊放之方式排列消波塊是比較容易達到我們希望之 效果，當然第二個原因是消波塊本身並沒有鋼筋，如果說是 隨便丟置，消波塊會比較容易產生損壞，所以一般在消波塊 部分，它在最外層作為保護作用時，原則上我們是用吊放排 列之方式來作。（提示100 年度偵字第955 號卷二第261 頁 倒數第5 行以下，你說「吊放之方式較能符合原本之設計要 求，海拋之方式是否影響品質我無法判斷」無法判斷之原因 為何？）第一個就是看消波塊是否有損壞，這是我們很在意 的，因為消波塊本身需要互卡，斷掉了1 、2 隻腳就無法達 到我們要的效果。第二個就是要看是否有達到兩層之效果， 依據他們原來請鑑定師去鑑定，厚度夠、消波塊也沒有損壞 ，原則上是有達到我要保護底下石頭之目的等語（見本院卷 第181 頁反面至第182 頁、第184 頁正、反面）；又鑑定人 即國立成功大學土木工程研究所博士顏沛華副教授於本院亦 證稱: 消波塊不是很密集，那一看就知道是亂拋，不是規則 排列之吊放，不過基本上亂拋對工程上也是有幫助，不是說 亂拋就是不正確的方法，亂拋也是工程施工方法之一，大部 分都一樣，但是有時候亂拋消波塊之效果可能會好一點，但 是他不是規則排列，所以互相咬合沒有那麼理想，對於石塊 會不會被吸出來，可能效果會差一點，但是消波功能是可以 的，這兩種施工方式都行、也都有效果，現在重點是廠商有 無依照規定之程序來施作，該丟兩層的到底有沒有兩層，如 果每一位置都有丟兩層就可以，只要按照程序施工都有效果 ，即便是海拋都有效果，不論是防波或是護石都有效果，如 果用吊臂隨便去拋的話一定不會碰到水底，大概接近水面的 時候就會放手了，我想如果他是以亂拋之方式，吊臂也一定 不會伸到海裡面，因為那吊桿也伸不下去，那邊水深39米快 40米，怎麼可能伸得下去，這重點是在定位，用船去丟也可 以，要用吊放也可以，但是就是定位問題，可以用GPS 定位 ，測量級之GPS 是可以的，用測量級之GPS 就可以放在吊放 之船上測量，因為現在根本不是規則排列之問題，所以潛水 夫根本不用，你現在是用吊放，但是放下去之後並不是規則 的一個一個互相卡在一起，所以那個跟潛水夫一點關係都沒 有等語（見本院卷第189 頁反面至第193 頁反面），由前述 證人胡聰明、顏沛華之證詞，足認「海拋」與「吊放」方式 均屬將消波塊載運或吊掛至定位之海平面後置入海中，為達 「雙層亂拋」目的之不同施工方式，只是前者用小船運至定 點，開啟船底將消波塊置入海中，後者則自岸邊用吊桿吊至 海面後拋入海中，均會呈不規則排列，均要靠定位方式讓消 波塊沒有破損、達到兩層之效果及厚度，即已達當初設計之 目的。故是否達成設計之目的，採「吊放」或「海拋」方式 間並無必然關聯，而依據證人胡聰明所見消波塊均無破損情 形，且有達到兩層效果及厚度。故本案施作工程已達設計之 目的。再依鑑定人顏沛華之前述證詞，只有規則排列之設計 時「吊放」之效果才會比「海拋」好，而本案工程之「雙層 亂拋」設計時，「海拋」與「吊放」方式都可行，也都有效 果，無論是防波或護石都有效。只要該丟兩層之位置有丟到 兩層，定位準確( 無論是「海拋」或「吊放」都要使用測量 用GPS)，就能達到設計目的。因此，檢察官以為系爭工程一 定要用「吊放」才能達成設計目的，「海拋」不能達成設計 目的云云，尚有誤會。本件上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉 法 官 吳祚丞 法 官 陳春秋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 蔡儒萍 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日 【附表一】川石事務所辦理「基隆港東防波堤延伸工程委託監造 案」各期領取之監造費用 ┌───┬──────┬────────┐ │期 別│日 期 │監造費用（元） │ ├───┼──────┼────────┤ │第1期 │95年1月20日 │ 2,550,000 │ ├───┼──────┼────────┤ │第2期 │96年1月25日 │ 2,295,000 │ ├───┼──────┼────────┤ │第3期 │96年8月20日 │ 5,060,475 │ ├───┼──────┼────────┤ │第4期 │97年1月11日 │ 2,384,250 │ ├───┼──────┼────────┤ │第5期 │97年7月14日 │ 3,259,920 │ ├───┼──────┼────────┤ │第6期 │97年12月4日 │ 1,291,930 │ ├───┼──────┼────────┤ │第7期 │98年12月31日│ 5,731,161 │ ├───┼──────┼────────┤ │第8期 │99年6月13日 │ 6,987,605 │ ├───┼──────┼────────┤ │第末期│99年9月15日 │ 8,630,494 │ ├───┼──────┴────────┤ │合計 │ 38,190,735 │ └───┴───────────────┘ 【附表二】 『基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）』消波塊以「海拋方式 」施作所需費用說明： 一海拋費用計算： 消波塊以海拋方式進行所需費用包含拋石船租金及其所需之柴 油與消波塊吊放上船費用，說明及計算如下： (一)拋石船租金： 1.計算說明： 由於海拋消波塊係以租用之拋石船進行，而拋石船之租金為以 月為單位支付（不含柴油），且本公司租用拋石船原係為進行 塊石拋放作業或自西防波堤載運消波塊至東防波堤供吊車海吊 之用，因此海拋消波塊並非原定及連續性之作業，故須以拋石 船載運消波塊之效能（即考量每趟載運消波塊數量與所耗時間 ）計算海拋消波塊所分攤之拋石船租金。 2.費用計算： 拋石船每月租金為280,000 元，每月以工作20天計算（因海象 因素無法每天作業），每天以工作8 小時計算，自西防波堤至 東防波堤每趟來回約需40～50分鐘，故平均以每天10趟計算， 而每趟可載運5噸消波塊3個（340個÷3個/趟＝114趟）或10噸 消波塊2個（19個÷2個/趟＝10趟），因此拋石船租金為： 280,000元/月÷20天/月÷10趟/天×（114+10）趟＝173,600 元 (二)供應拋石船柴油費用： 1.計算說明： 由於租用之拋石船所需之柴油由本公司供應，期間共支付4 個 月柴油費用計273,316 元，故須先行計算每月平均所需柴油費 用，再配合拋石船載運消波塊之效能（即考量每趟載運消波塊 數量與所耗時間）計算海拋消波塊所分攤之柴油費用。 2.費用計算： 柴油費用平均每月為68,329 元（273,316元/月÷4月），拋石 船每月以工作20天計算（因海象因素無法每天作業），每天以 工作8小時計算，自西防波堤至東防波堤每趟來回約需45～50 分鐘，故每天以10趟來計算，而每趟可載運5 噸消波塊3個（ 340 個÷3個/趟＝114趟）或10噸消波塊2個（19個÷2個/趟＝ 10趟），因此柴油費用為：68,329元/月÷20天/月÷10趟/天 ×（114+10）趟＝42,363.98元。 (三)消波塊吊放上船費用： 1.計算說明： 海拋消波塊須自岸上將消波塊吊放上船，故須計算海拋消波塊 吊放上船之費用。 2.費用計算： 自岸上將消波塊吊放上船之吊放費用為5噸消波塊每個180元， 10噸消波塊每個250元，因此吊放上船費用為：180元/個×340 個+250元/個×19個＝65,950元 ※小計海拋費用＝173,600元+42,363.98元+65,950元＝281,913. 98元 ※5％營業稅＝281,913.98＊0.05＝14,095.7元 ※合計＝281,913.98+14,095.7＝296,009.68元 ※平均每噸費用＝296,009.68÷（340＊5+19＊10）＝156.62元 二、海拋部分如以海吊施作費用： (一)計算說明：海吊費用依本公司發包單價為： 1.5噸消波塊：700元/個＝140元/噸 2.10噸消波塊：900元/個＝90元/噸 (二)海拋之消波塊如以海吊方式施作所需之費用： 340個＊700元/個+19個＊900元/個＝255,100元 ※小計海吊費用＝255,100元 ※5％營業稅＝255,100＊0.05＝12,755元 ※合計＝255,100+12,755＝267,855元 ※平均每噸費用＝267,855÷（340＊5+19＊10）＝141.72元