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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第609號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃勝凱 選任辯護人　邱仁楹律師（法律扶助） 上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法 院104 年度訴緝字第33號，中華民國105 年2 月4 日第一審判決 （起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第7524號、 103 年度偵緝字第419 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、黃勝凱原為喬誠房屋仲介股份有限公司（下稱喬誠公司）經 紀營業員，因需款孔急，先後為如下犯行： ㈠、黃勝凱知悉張嘉日有意購買非屬喬誠公司仲介物件之臺北市 ○○街○○巷○○○○ 號4 樓之房地（下稱甲房地），認有機可 乘，乃意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私 文書，及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於民國10 1 年10月間某日，向張嘉日訛稱可居間仲介，協助其向甲房 地之所有權人購得該房地，並可代覓得人頭擔任該甲房地之 登記名義人，俾利以該房地向銀行取得貸款，惟張嘉日須先 支付斡旋金、代書與過戶費、申辦貸款之人頭費等款項云云 ，復為進一步取信於張嘉日，乃：⒈明知喬誠公司未授權自 己以經紀營業員身分，以公司名義接受張嘉日委託仲介甲房 地，仍接續於附表一編號1 所示時、地，在其先前自喬誠公 司所領用，其上已預先蓋有喬誠公司大小章等印文之空白買 賣斡旋金委託書、確認書（該2 文書相連印於同一紙張）上 填寫甲房地之座落門牌號碼、收受斡旋金新臺幣（下同）5 萬元，斡旋委託效期至101 年10月24日（以上載於買賣斡旋 金委託書），以及喬誠公司與買方張嘉日針對本案買賣仲介 之契約審閱期及其他事項達成合意約定（以上載於確認書） 等內容，以此方式偽造完成用以表彰證明喬誠公司同意以雙 方確認之事項，接受張嘉日委託仲介甲房地之文書，再於附 表一編號2 所示時、地，以上開相同方式（其中收受斡旋金 改為10萬元、斡旋委託效期改為101 年11月10日），亦偽造 完成用以表彰證明喬誠公司同意以雙方確認之事項，接受張 嘉日委託仲介甲房地之買賣斡旋金委託書、確認書，又於附 表一編號4 所示時、地，在其先前自喬誠公司所領用，其上 已預先蓋有喬誠公司大小章等印文之空白買賣斡旋金委託書 上填寫甲房地之座落門牌號碼、收受斡旋金20萬元，斡旋委 託效期至101 年12月18日等內容，以此方式偽造完成用以表 彰證明喬誠公司同意以雙方確認之事項，接受張嘉日委託仲 介甲房地之文書後，於前揭偽造之時、地，將該等所偽造文 書中之買方收執聯（買賣斡旋金委託書為1 式4 聯，確認書 則為1 式2 聯，除買方收執聯均交付予張嘉日，餘均已棄置 ）交付張嘉日而行使之，足以生損害於喬誠公司；⒉於101 年11月12日上午某時許，黃勝凱在如附表一編號3 所示地點 ，未經「顏嬬慧」之同意，擅自以「顏嬬慧」之名義，接續 在如附表一編號3 所示委託書2 紙、保管條1 紙等文書上偽 造「顏嬬慧」之簽名及指印（位置及數量詳如附表一編號3 所載），藉以完成表彰「顏嬬慧」本人同意購買甲房地並將 該購屋相關事宜委託他人（空白），及「顏嬬慧」同意將甲 房地提供予乙方（空白）設定擔保等用意之私文書，復於如 附表一編號3 所示時、地，將之交予張嘉日收執而行使之， 以佯稱自己確實覓得「顏嬬慧」充當甲房地之登記名義人， 該行使偽造文書行為，足以生損害於「顏嬬慧」；⒊未經「 吳明儒」、「永鉞國際開發股份有限公司（下稱永鉞公司） 」及該公司負責人「李時欣」、甲房地所有權人「王海雲」 之同意，先於102 年3 月9 日上午前某不詳時間，在不詳地 點，利用真實姓名、年籍不詳之不知情成年刻印師傅偽刻「 永鉞公司」、「李時欣」、「王海雲」等印章各1 枚（均未 扣案）後，於102 年3 月9 日上午某時許，在如附表一編號 7 所示地點，接續在如附表一編號7 所示委託書2 紙、確認 書1 紙上偽造「吳明儒」之簽名、指印（位置及數量詳如附 表一編號7 所載），而偽造完成用以表彰有一「吳明儒」欲 購買甲房地，並委託他人（空白）全權決定處理賣屋事宜之 文書，及在如附表一編號7 所示成屋買賣契約書上，以上開 偽造印章偽造「永鉞國際開發股份有限公司」、「李時欣」 及「王海雲」之印文，以偽造完成表彰甲房地之所有權人「 永鉞公司」（負責人：李時欣）及「王海雲」，均同意出售 甲房地之文書後，將該等偽造文書持交張嘉日而行使之，藉 此佯稱因「顏嬬慧」資力不足，其另覓得「吳明儒」充當甲 房地之登記名義人，及自己仲介甲房地之事已有進展，而該 行使偽造文書行為，足以生損害於「吳明儒」、「永鉞公司 」、「李時欣」及「王海雲」；⒋於102 年3 月9 日上午某 時許，在如附表一編號7 所示地點，在如附表一編號7 所示 各該票號之本票（共3 紙）上填載如附表一編號7 所示票面 金額、發票日等本票必要記載事項，並分別在該等本票之發 票人欄偽造「吳明儒」或「吳昀達」之署名、指印（位置及 數量詳如附表一編號7 所示），而偽造完成如附表一編號7 所示本票3 紙（均未扣案）後，於如附表一編號7 所示時、 地，均持交張嘉日收執而行使之，意在使張嘉日相信自己除 獲「吳明儒」之同意，另多覓得「吳昀達」，並由其等同意 擔任人頭持甲房地向金融機構申辦房屋貸款事宜，欲先預支 仲介服務費，而該偽造本票行為，足以生損害於「吳明儒」 、「吳昀達」。張嘉日因黃勝凱上開詐術而陷於錯誤，乃先 後於附表一編號1 至7 所示時間、地點，交付如附表一編號 1 至7 所示款項（合計50萬元）予黃勝凱。嗣因張嘉日未見 上開購買甲房地事宜有何進展而察覺有異，始悉上情。 ㈡、黃勝凱另知悉陳家怡有意購買非屬喬誠公司仲介物件之臺北 市○○區○○街○○巷○○號4 樓之房地（下稱乙房地），認有 機可乘，乃另起犯意，意圖為自己不法之所有，而基於詐欺 取財、行使偽造私文書之犯意，於102 年10月16日下午3 時 許，在臺北市○○街與中山北路交岔路口處，向陳家怡訛稱 可居間仲介，協助其向乙房地之所有權人購得該房地，惟陳 家怡須預先支付訂金、過戶稅款、保險費用等款項代為打點 云云，復為進一步取信於陳家怡，明知喬誠公司未授權自己 以經紀營業員身分，以公司名義接受陳家怡委託仲介乙房地 ，仍於102 年10月16日某時，在臺北市○○○路及錦州街口 某處，在附表二所示其先前自喬誠公司所領用，其上已預先 蓋有喬誠公司大小章等印文之空白買賣斡旋金委託書（1 式 4 聯）上填寫乙房地之座落門牌號碼、收受斡旋金65萬元， 斡旋委託效期至102 年11月16日等內容，以此方式偽造完成 用以表彰證明喬誠公司同意以雙方確認之事項，接受陳家怡 委託仲介乙房地之文書，再於該同一時、地，將該偽造文書 中之買方收執聯交付予陳家怡而行使之（其餘各聯均已棄置 ），足以生損害於喬誠公司。陳家怡因而陷於錯誤，先後於 如附表二編號1 至9 所示時間，交付如附表二編號1 至9 所 示款項（合計100 萬5,840 元）予黃勝凱。嗣因黃勝凱遲未 交付乙房地所有權移轉登記相關文件及退還代墊款，陳家怡 乃於103 年4 月30日、同年5 月8 日以開刀急需用錢為由， 請黃勝凱先行歸還104,236 元，並向喬誠公司查證，始悉上 情。 二、案經張嘉日、陳家怡及喬誠公司訴由臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文 。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「 對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字 第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外 之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示沒有意見 或同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於 言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作 時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前 揭規定與說明，自應認具有證據能力。 貳、實體部分 一、犯罪事實之認定： ㈠、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃勝凱於警詢、偵查、原 審及本院審理中坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第3325號偵查卷宗【下稱他卷1 】第59至62頁、臺 灣士林地方法院檢察署103 年度偵緝字第419 號偵查卷宗【 下稱偵緝卷】第7 至10、49至50頁、原審104 年度訴緝字第 33號卷【下稱原審訴緝卷】第26至27、75背面、77背面至80 、99背面、105 至106 等頁、本院卷第138 、242 至243 等 頁），核與證人即告訴人張嘉日於警詢及偵查中指證伊遭被 告接續以如事實欄㈠所示之方式詐騙，致伊陷於錯誤，進 而交付如附表一所示款項予被告，被告並交付如附表一編號 7 所示偽造本票予伊之被害情節（見他卷1 第52至54、157 至161 頁、偵緝卷第29至31頁、臺灣士林地方法院檢察署10 3 年度他字第1455號偵查卷宗【下稱他卷2 】第53至55頁） 、證人即告訴人陳家怡於警詢及偵查中指證伊遭被告以如事 實欄㈡所示方式詐騙，致伊陷於錯誤，進而交付如附表二 所示款項予被告之被害情節（見他卷2 第58至61頁、偵緝卷 第42至43頁）、證人即喬誠公司負責人張啟烽於警詢及偵查 中稱本案買賣斡旋金委託書、確認書上固蓋有喬誠公司大小 章，但那是公司制式文件，由被告領走使用，但喬誠公司並 未受託仲介本案甲房地及乙房地，也未曾幫永鉞公司仲介房 地；顏嬬慧是公司之前的客戶，但她未曾請被告幫忙辦理貸 款程序；公司是事後經張嘉日告知，才知道被告從事本案房 地仲介，屬被告個人行為，公司並不知情等語（見他卷1 第 71至73、161 至162 頁、臺灣士林地方法院檢察署103 年度 偵字第842 號偵查卷宗【下稱偵卷】第69至70頁、偵緝卷第 30至31、41背面至42頁）、證人即被害人顏嬬慧、吳明儒、 吳昀達、李時欣、王海雲先後於偵查中證稱伊等並未同意被 告分別以伊等名義簽立如附表一所示文書或本票之被害情節 （見他卷1 第257 至259 、264 至265 、282 至283 等頁） 大致相符；此外，並有附表一所示之偽造文書及本票影本、 臺灣土地銀行股份有限公司102 年11月12日總個房貸字第00 00000000號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司102 年12月 4 日（102 ）新光銀個貸字第2222號函、喬誠房屋仲介股份 有限公司102 年11月22日函及所檢附之喬誠不動產敦北總部 員工人事資料表、被告合約書領取未繳回明細、合約書領取 登記資料、臺北民生郵局102 年8 月26日第5047號存證信函 、永福資訊調閱地、建號登記表、被害人李時欣所提出之員 工王海雲留存永鉞公司之印鑑樣式、永鉞國際開發股份有限 公司變更登記表、告訴人陳家怡書寫之交易經過及付款紀錄 、存摺內頁、第一商業銀行102 年12月12日存款存根聯、玉 山銀行102 年11月18日匯款回條、安泰銀行102 年12月31日 匯款委託書、喬誠房屋仲介股份有限公司104 年5 月12日函 所檢附之空白買賣斡旋金委託書、買賣要約書、確認書樣本 等件在卷可佐（附於他卷1 第164 至182 、206 、219 至22 4 、233 至237 、248 至249 、251 至253 、275 至280 、 287 等頁、偵緝卷第44至46頁、臺灣士林地方法院104 年度 訴字第9 號刑事卷宗【下稱原審訴字卷】第31、35至38等頁 ）；又經檢察官將如附表一編號3 及編號7 所示文書、本票 原本（嗣後已發還告訴人張嘉日）送請內政部警政署刑事警 察局就其上指紋與被告指紋卡原本上之十指指紋特徵是否相 符乙節進行鑑定，經依特徵比對方法鑑定結果，認與該局檔 存被告指紋卡之左拇指、左食指指紋相符乙節，有內政部警 政署刑事警察局103 年1 月21日刑紋字第0000000000號鑑定 書可考（附於偵卷第48至67頁）。 ㈡、綜上事證參互析之，足認被告上開任意性自白與事實相符， 可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、本案法律適用 ㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業 於103 年6 月18日經總統公布修正，同年月20日起生效。修 正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後 刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正 前後之規定，修正前刑法第339 條第1 項之法定本刑原為「 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修 正後則規定「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。」因涉及法定刑變更，自有新舊法比較之必要，經 比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339 條第1 項之規 定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適 用修正前刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡、按無制作權之人冒用或捏造他人名義制作文書，足以生損害 於公眾或他人者，應成立刑法第210 條之偽造私文書罪。其 無代理權或雖有代理權而逾越其權限，以本人之名義作成文 書者，亦不失其為偽造。查就附表一編號1 、2 、4 、附表 二編號1 所示買賣斡旋金委託書、確認書部分，被告均係先 取得向喬誠公司所領用業已蓋有喬誠公司大小章之空白買賣 斡旋金委託書、確認書後，填寫其上關於仲介本案甲房地、 乙房地等內容，再以受託人為喬誠公司之名義，自任經紀營 業員，與告訴人張嘉日、陳家怡等人完成該等文書之簽訂， 因喬誠公司實際上並無同意受託仲介該等房地，是被告所為 已逾越喬誠公司所賦予之權限，其以喬誠公司名義作成之上 開文書，就其逾越之部分，因無制作之權，仍應該當刑法偽 造私文書罪；又按本票係要式證券，本票之作成必依票據法 第120 條第1 項第1 款至第8 款所定法定方式為之，本票之 必要記載事項如有欠缺，除票據法另有規定外（例如票據法 第120 條第2 項至第6 項），該本票即為無效，此觀諸票據 法第11條第1 項、第120 條之規定自明，本案附表一編號7 所示本票3 紙，自形式觀之，均已記載其為本票之文字、一 定之金額、無條件擔任支付、發票年月日等本票必要記載事 項，並由被告在本票上偽造被害人吳明儒、吳昀達之簽名及 指印，自屬已完成發票行為之有效本票，核屬偽造有價證券 無訛。核被告所為，就事實欄㈠部分，係犯修正前刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216 條、第210 條之行 使偽造私文書罪、刑法第201 條第1 項之意圖供行使之用而 偽造有價證券罪；其就偽造附表一編號3 、7 所示委託書、 保管條、確認書、成屋買賣契約書等私文書部分，所為偽造 印章（被告利用不知情之刻印店成年店員偽刻「永鉞公司」 、「李時欣」、「王海雲」之印章，係間接正犯）、署押、 印文之行為，為偽造該等私文書之階段行為，而偽造私文書 之低度行為，復為行使之高度行為所吸收；又其於如附表一 編號7 所示本票上偽造吳明儒、吳昀達署押之行為，係偽造 有價證券之階段行為，其偽造有價證券後復持以行使，行使 有價證券之低度行為，亦為偽造之重度行為所吸收，均不另 論罪；就如事實欄㈡部分，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪，其偽造附表二編號1 所示文書之低度行為，為行使之 高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表一所示時、地，對 告訴人張嘉日所先後行使偽造私文書、詐欺取財之行為，於 如附表二所示時、地，對告訴人陳家怡先後詐欺取財之行為 ，各均係於密切接近之時間及地點實行，分別侵害同一被害 人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一 意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括 於一行為予以評價，均為接續犯，各應論以一罪。再按刑法 第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處 斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價 ，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同 一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡 基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實 行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情 節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯，查 被告對告訴人張嘉日、陳家怡係採取包括行使偽私文書或偽 造有價證券等犯行在內之方式施以詐術，意在詐得告訴人張 嘉日、陳家怡以委託仲介買賣同一房地名義交付之金錢，即 被告係在同一犯罪決意下，為詐欺取財、行使偽造私文書、 偽造有價證券等犯行，其遂行各犯行之時間、地點均有所重 疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以割裂處 罰，應認屬同一行為較為合理，從而，被告分別以一行為觸 犯上開各罪名，為異種想像競合犯，均應依刑法第55條之規 定，各從一重之偽造有價證券（事實欄㈠部分）、行使偽 造私文書罪（事實欄㈡部分）處斷。又被告所犯上開2 罪 ，犯罪時間、地點不同，被害人有別，足見其犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。 ㈢、被告曾於99年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以100 年 度易字第297 號判決判處有期徒刑2 月，嗣由本院以102 年 度上易字第547 號判決駁回上訴確定，於102 年8 月1 日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受 有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯如事實欄一㈡所 示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。 三、駁回上訴之理由 ㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，引用刑法第2 條第1 項 但書、第201 條第1 項、第216 條、第210 條、修正前刑法 第339 條第1 項、刑法第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第205 條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段之規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當途徑 獲取財物，假藉代為居間仲介事宜詐騙被害人等，致被害人 等均陷於錯誤，進而詐得財物，並以行使偽造私文書或偽造 有價證券等方式，遂行其各次詐欺取財行為，危害社會經濟 秩序與個人財產安全，影響真正名義人權益及金融交易秩序 ，迄今亦未能積極與被害人等達成民事和解或賠償渠等所受 損害，惟念及其於犯後坦承犯行，態度非惡，兼衡酌被告之 品性素行、犯罪動機、目的、手段尚屬平和、被害人等於原 審表明依法處理之意見、被告行為次數、生活狀況（離婚、 育有二子）、教育程度為高中畢業、犯罪所得利益及所生損 害等一切情狀，就被告所犯偽造有價證券罪量處有期徒刑3 年6 月，所犯行使偽造私文書罪量處有期徒刑8 月，並綜合 考量整體犯罪非難評價、各次犯行與被告之前案紀錄均具有 高度關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪 對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其應執行之刑 有期徒刑4 年，沒收部分，認被告偽造如附表一編號7 所示 「永鉞公司」、「李時欣」、「王海雲」印章各1 枚，雖均 未經扣案，然無積極證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否 ，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收；如附表一編號7 所 示各紙本票，均係偽造之有價證券，雖均未經扣案，然無積 極證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑法第20 5 條之規定宣告沒收，至其上所偽造之如附表一編號7 所示 署押，均為偽造有價證券之一部分，已隨偽造有價證券一併 沒收，毋庸重覆諭知沒收；被告在如附表一編號3 、7 所示 偽造私文書上所偽造如附表一編號3 、7 所示署押及印文（ 偽造署押之位置、數量均詳如附表一編號3 、7 所示），雖 均未經扣案，然無積極證據證明業已滅失，不問屬於犯人與 否，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收；至於附表一編號 1 、2 、4 、附表二編號1 所示文書上所蓋喬誠公司大小章 等印文均為被告領用該等文書時，已由喬誠公司蓋用，屬真 正之印章所生印文，並非偽造之印文，自無庸宣告沒收；另 在如附表一編號3 、7 所示各該委託書、保管條、確認書上 所載「茲本人○○○欲購買…」、「茲本人○○○所擁有… 」、「茲本人○○○（以下簡稱甲方）」等處所簽寫之「顏 嬬慧」、「吳明儒」等簽名，均應僅在識別各該委託書、保 管條、確認書上所載房地名義上由何人購買，而非表示各該 本人簽名之意思，均與所謂之署押有間；又如附表一編號1 至4 、7 、如附表二編號1 所示之偽造私文書（不含如附表 一編號3 、7 所示偽造署押部分），雖均係因犯罪所生之物 或供犯罪所用之物，然因被告或前已交付予告訴人張嘉日、 陳家怡而行使之，非屬被告所有之物，或已棄置他處（原判 決未敘明該等文書應認均已滅失，且均已過期失效，亦無刑 法上之重要性，因於判決結果不生影響，由本院逕予補充即 可）等情，業經被告供明在卷，均毋庸宣告沒收。經核原判 決採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。（至於原判決 附表1 編號1 、2 均贅載「買賣要約書」、編號4 贅載「買 賣要約書」、「確認書」，附表2 編號1 贅載「買賣要約書 」、「確認書」，係因依喬誠公司之制式文件，將「買賣要 約書」、「確認書」與「買賣斡旋金委託書」同印於一紙張 而相連所致，原判決之記載僅係未嚴格區分同一紙張上所包 含之3 種不同文書，然於認事用法不生影響，由本院逕予釐 清說明即可；又原判決就被告如事實欄㈠犯行部分所為接 續行使偽造私文書之行為，未明確載明應以接續犯論以1 罪 ，而係以「先後詐取財物之行為」予以說明涵蓋，因對判決 結果不生影響，爰由本院補充敘明）。 ㈡、至於被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修 正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範 關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律）， 不生新舊法比較問題。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，但犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同 條第5 項定有明文，又宣告前開沒收有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項亦 定有明文。查本案被告分別向告訴人張嘉日、陳家怡詐欺取 得之款項50萬元、90萬1,604 元（扣除已返還之104,236 元 ），係告訴人2 人因受詐騙而同意交付移轉予被告取得，固 屬本案犯罪所得金錢而屬被告者，惟告訴人2 人已於本院審 理中對被告提出刑事附帶民事訴訟請求返還該等款項，並經 被告與告訴人於訴訟中達成和解，同意全數賠償上開詐騙取 得之款項予告訴人2 人，有本院和解筆錄2 紙可稽，審酌前 揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯罪不法利得 ，而本案告訴人既已與被告成立訴訟上和解，取得發動民事 強制執行程序，藉由國家公權力行使而取回上開和解金額（ 即本案被告犯罪所得）之執行名義，被告即無從保有該犯罪 所得，自無再引用刑事實體法之規定，於刑事審判程序中對 該犯罪所得諭知沒收，是因認於本案對該犯罪所得諭知沒收 已欠缺刑法上之重要性，依前開規定，爰不予宣告沒收。原 判決雖未及審酌前開修正後之沒收規定，然未就該等犯罪所 得諭知沒收之結論，並無違誤，此部分亦由本院逕予敘明補 充即可，併此敘明。 ㈢、檢察官上訴意旨略以：被告所犯詐欺告訴人張嘉日及詐欺告 訴人陳家怡之二案，其犯罪時間或有些微重疊，然被害人不 同，為獨立個別之兩個案件，原審僅論以一罪，容有未洽， 且原判決量刑過輕；被告上訴意旨略以：⒈原判決附表一編 號7 欄位，並無判決事實欄、理由欄及主文欄所述3 紙本票 之記載，已有主文、事實、理由與附表內容矛盾之違誤；⒉ 被告經濟狀況不佳，除需照料年邁雙親，又須負擔前妻及年 幼子女之生活費，因走投無路、無計可施，一時失慮而誤觸 法網，犯行雖可議，但情有可原，被告因羈押中，然已委託 辯護人與告訴人洽談和解，且於鈞院就告訴人2 人提出之附 帶民事訴訟，與告訴人達成和解，願全數賠償，足見已有悔 悟之心，科以偽造有價證券之最低法定刑度，實屬過重，原 審未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽等語。 ㈣、然查： ⒈原判決於理由欄之論罪科刑項下第㈡點，已就被告分別對 告訴人張嘉日、陳家怡所為犯行之2 案，說明「犯罪時間、 地點不同，被害人有別，足見其犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰」（見原判決第9 頁），並於判決主文就該2 案分 別諭知所處之刑，檢察官上訴意旨指摘原審將該2 案僅論以 一罪，容有誤會；又原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之 量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57 條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考 量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而 為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度， 亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量 權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告犯 行各量處主刑有期徒刑3 年6 月、8 月，並定應執行刑有期 徒刑4 年，並無顯然失出或有失衡平之情事，檢察官上訴意 旨泛稱原判決所處刑度過輕，顯屬無據，亦非可採。是檢察 官上訴為無理由，應予駁回。 ⒉原審判決後，復於105 年3 月15日，以原判決正本有漏印判 決原本附表之部分內容（包括被告前揭上訴意旨所指部分） ，因此顯然錯誤尚不影響全案情節及判決本旨為由，裁定更 正原判決，該裁定並於本院判決前，已合法送達當事人而生 效，有該裁定及原審法院送達證書在卷可考（附於本院卷第 84至92頁）。是被告上訴意旨以原判決附表內容有所缺漏為 由，指摘原判決有主文、事實、理由與附表內容矛盾之違誤 云云，並非有據。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考 其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀 ，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準；刑法第59條 所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等） ，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年 臺上字第899 號判例可資參照），經查，原判決就被告上開 犯行於論罪科刑時所審酌之情狀業已詳予審酌敘明如上，而 被告雖於犯後業已坦承犯行，然其上開所為實已影響真正名 義人權益及金融交易秩序，且雖於本院與告訴人等達成民事 和解，但尚未實際履行賠償渠等所受損害，倘遽予憫恕被告 並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰 特別預防之目的，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等 ，僅需於法定刑度內考量即足，衡諸常情事理及國民法律感 情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處 ，揆諸前開說明，本案自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘 地，原判決未依刑法第59條規定酌減被告之刑，已說明其理 由，本院亦採相同認定，被告執此指摘原判決，即非可取。 是被告上訴為無理由，亦應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 7 月 27 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉 法 官 遲中慧 法 官 吳祚丞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳 中 華 民 國 105 年 7 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條：第201 條第1 項、第216 條、第210 條 、修正前刑法第339 條第1 項 中華民國刑法第201條 （有價證券之偽造變造與行使罪） 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰 金。 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供 行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒 刑，得併科 3 千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。