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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度侵上訴字第212號 上　訴　人 即　被　告　蔡秉宏 選任辯護人　劉大正律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院104 年度 侵訴字第187 號，中華民國105 年7 月15日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第936 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○於民國103 年10月31日夥同友人前往新北市○○區○ ○路○○○ 號「美麗心汽車精品旅館」（下稱美麗心旅館）之 301 號包廂玩樂，並於同年11月1 日凌晨4 時30分許，透過 撥打行動電話、通訊軟體傳送訊息等方式邀約從事傳播工作 之代號0000000000號成年女子（真實姓名、年籍詳卷附之代 號與真實姓名對照表，下稱A 女）到場陪伴聊天，嗣A 女於 同日上午9 時許抵達美麗心旅館，由甲○○帶至上開301 號 包廂大廳、遊戲區及該包廂附設小房間（下稱小房間）等處 聊天，至同日中午12時許，甲○○給付A 女1 節（即4 小時 ，未達4 小時亦以4 小時計算）坐檯費用新臺幣（下同）6 千元，並表示欲再續時而要求A 女留下，A 女乃與甲○○進 入小房間內聊天。其後A 女因前一晚徹夜未眠，感到身體疲 累、不適而躺臥在小房間床上休息，未幾陷入昏睡，甲○○ 見A 女昏睡，處於不知亦不能抗拒之狀態，認有機可趁，竟 基於乘機性交之犯意，於同日下午5 時許，動手解開熟睡中 A 女之內衣並褪去內褲，以其陰莖插入A 女陰道內，對A 女 為性交行為得逞。嗣A 女驚醒發覺甲○○以陰莖插入其陰道 內，立即將甲○○推開，旋聯絡計程車司機黃世興前來搭載 其離開美麗心旅館，途中黃世興察覺A 女神情有異而予追問 ，經A 女告以上情後，由A 女在車上以擴音功能撥打電話予 甲○○加以質問，黃世興在旁以行動電話錄下部分對話內容 資為證據，A 女並前往醫院驗傷及報警處理，始悉上情。 二、案經A 女訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明定。查本案上訴人即被告甲○○既因觸犯刑法 第225 條之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法 第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之 本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A 女（即代號 0000000000號）之身分遭揭露，依上開規定，對於A 女姓名 、年籍資料、住居所等足資識別A 女身分之資訊，均予以隱 匿並註明參照卷內事證，先予說明。 二、證據能力： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查告訴人A 女於警詢所為陳述（見偵卷第11頁至第 13頁），屬被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，而 被告及其選任辯護人既爭執該份警詢筆錄之證據能力（見 本院卷第90頁），本院審酌A 女已於原審審理時以證人身 分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問（見原審卷 第78頁反面至第87頁反面），而警詢所述情節大致與原審 審理中所證述內容相符，非為證明本件犯罪事實之存否所 必要者，尚無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 得為證據之 例外情形存在，揆諸前揭規定，應認A 女於警詢所為陳述 ，無證據能力。 （二）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。 本案其餘據以認定事實之各項供述、書面證據等證據，部 分屬於傳聞證據，惟被告及其選任辯護人於本院準備程序 時，已明確表示「不爭執證據能力」（見本院卷第90頁） ，復經本院於最後審理時逐一提示予檢察官、被告及其選 任辯護人表示意見，檢察官、被告及其選任辯護人於本案 言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議或加以爭執 。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，亦無顯不可信之情況，上開各 該證據既經本院於審判期日依法進行提示、調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權已受保障，以之作為本案證據並無 不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承於103 年11月1 日在美麗心旅館301 號包廂 附設小房間內與A 女發生性交行為，惟矢口否認有何乘機性 交犯行，辯稱：伊當初要A 女到美麗心旅館就說好要從事傳 播跟性交易兩種，並講好性交易代價是6,000 元；當天A 女 大約9 點多到包廂，伊先跟A 女聊天，到中午12點、1 點左 右才與A 女在包廂附設小房間內發生性交，之後A 女就昏睡 到下午5 點多才清醒離開；伊在中午就先給付6,000 元，A 女離開前，伊有再給A 女6,000 元，但因A 女要求更多金錢 ，才會產生糾紛等語（見原審卷第98頁至第100 頁反面，本 院卷第87頁）。被告之選任辯護人則以：⑴A 女於第1 次警 詢時即坦承與被告有約定性交易，事後因A 女不滿性交易金 額，就其睡覺時間是否計算坐檯費用一事與被告發生爭執， 進而提告被告乘機性交，且A 女歷次證述內容，或與常情有 違，或與事實不符，不足採信；⑵A 女提出之錄音檔案係片 段擷取不利被告之內容，不能以此推認被告沒有就性交易及 坐檯費與A 女為爭執，且錄音中，被告有反問A 女「我是不 是問妳要不要跟我在一起？」，A 女馬上迴避稱「我問你什 麼，你回答我什麼就好」，足認被告當時確有詢問且A 女知 道被告有問她，亦足證明A 女尚有意識及理解能力，非處於 熟睡而不知及不能抗拒之狀態；⑶案發當時包廂內人數眾多 ，被告不可能冒著A 女對外求助之風險對之性侵，而證人李 俊毅證稱當天客人進出旅館並無異常現象、證人張銘諺證稱 當日下午5 時左右系爭小房間裡面無人爭吵，足見A 女離開 時並無異狀或與被告發生爭吵，又證人王德清證稱下午1 、 2 點A 女就在睡覺等語，被告如欲乘機性交，何須等至下午 5 、6 點才動手，堪認A 女並無遭被告性侵之事實；⑷又依 A 女持用行動電話之通聯紀錄顯示，其並未與證人黃世興持 用之行動電話門號有通話或傳送簡訊之紀錄，且證人黃世興 對於案發當天載送A 女之地點及時間、A 女上車後是否哭泣 等事項，與A 女指訴內容不一致，證人黃世興應非案發當日 接送A 女之司機，有冒充證人之虞，不能以此作為不利被告 認定之證據等語為被告辯護（見本院卷第395 頁至第396 頁 、第407 頁至第415 頁）。 二、經查： （一）本件被告在上開小房間內，利用A 女熟睡而不能亦不知抗 拒之際，乘機解開A 女內衣、褪去內褲，逕以其陰莖插入 A 女陰道而為性交行為得逞一情，業據證人A 女於檢察官 偵查、原審審理時證述明確： （1）證人A 女於104 年3 月10 日偵訊時結證稱：被告在103 年11月1 日凌晨4 點多打電話要伊過去美麗心旅館，因 伊當時還在接桌，就向被告表示等伊下桌再說；因伊下 桌時已經工作6 個小時很累，伊向被告表示下次再去並 找熟識計程車司機載送伊返家，但被告還是一直打電話 、發訊息要伊過去，伊返家後有先吃了半顆安眠藥，被 告還是一直打電話要伊過去，因為那邊有伊不喜歡的傳 播小姐在場，見面會尷尬，被告說可以待在小房間、不 會碰到面，伊說過去不喝任何東西、不喝酒，被告也同 意。伊大約8 、9 點到美麗心旅館，由被告到門口接伊 直接進去小房間，後來伊與被告有到包廂大廳、遊戲區 待一下，因為很吵且在場有2 名伊不喜歡的傳播小姐， 讓伊感到不舒服，就與被告回到小房間內聊天，到中午 12點左右，被告先給伊6 千元坐檯費，因為在場的人要 續房間，被告就要伊再繼續留一下。本案之前有接過被 告的桌，也是在房間內聊天，這次是第2 次；伊與被告 在小房間聊天時，伊坐在床上，可能太累加上在家裡有 服用安眠藥，所以聊一聊就睡著了，當伊驚醒時，上衣 還穿著但內衣、內褲被脫掉，被告在伊上方正以陰莖插 入伊陰道內，伊直接把被告推開並質問被告怎麼可以這 樣，伊立刻就說要走了並通知計程車司機過來，當時已 經是下午5 、6 時許，伊要走的時候，被告有拿5 千元 給伊，這是坐檯費；在房間等司機時，有問被告怎麼可 以沒有經過同意就這樣，被告說他剛才有問，但伊反問 「我已經睡著了，你怎麼問我」，講到一半司機傳訊息 說已到旅館門口，伊就離開包廂；上車後司機問發生何 事，一開始伊沒說，後來才講出來，司機就要伊用手機 打電話給被告，再用司機的手機錄音等語甚詳（見偵卷 第95頁至第99頁）。繼之於104 年3 月31日偵訊時補充 稱：被告在小房間內對伊乘機性交，跟外面有所隔離， 且伊不認識外面的人，只有叫計程車來旅館門口載伊； 當時伊要離開時，被告跟在伊旁邊，且外面都是他們的 人，伊很慌張，伊剛上計程車時也沒有說，是計程車司 機看伊表情怪怪的、哭了，伊才說出來；伊本來身體不 舒服而不想出門，有吃半顆FM2 等語（見偵卷第139 頁 至第140 頁、第141 頁）。 （2）A 女於原審審理時證稱：伊在103 年11月間從事傳播小 姐工作；103 年11月1 日早上被告打電話、傳訊息要伊 去美麗心旅館，當時伊在接別人的桌，因為覺得狀況還 好，所以有答應被告要過去；伊回家後覺得身體不舒服 、很累、很想睡，所以吃了半顆FM2 ，想休息睡覺，但 被告還是一直要伊過去旅館，還說不會叫伊喝酒，只要 陪他聊天就好，伊想說只有4 小時、只吃半顆FM2 ，應 該撐得住就過去旅館。當日是第2 次見到被告，是被告 帶伊進入包廂，伊在包廂大廳、遊戲廳、小房間都有待 過，本來伊到中午時就要離開，被告有給付6,000 元， 但他們又續時，被告叫伊留下來陪他在小房間內聊天； 因為伊與被告第1 次聊天是在小房間，所以第2 次在小 房間就卸下心房，可能因為太累又有吃安眠藥，所以就 睡著了，醒來時，是被告將他下體放到伊下體，還在進 行式，伊身上只剩一件上衣，內衣被解開掛在身上，裙 子、內褲被脫掉，伊馬上將被告推開，聯絡計程車司機 過來載伊；離開前，被告有給伊坐檯費5,000 元，被告 有問伊這樣要給多少錢，伊說不要錢，他說反正房間裡 只有伊跟他，伊說什麼別人也不會相信，就讓伊離開， 後來是計程車司機看伊怪怪的，一直詢問伊，伊說出來 後，司機就把車停在路旁，由伊打電話給被告、司機錄 音，之後就去醫院驗傷。伊與被告根本就沒有約定要做 性交易，期間也沒有人進入小房間等語（見原審卷第78 頁反面至第81頁、第86頁反面、第87頁反面）。 （3）綜觀證人A 女歷次所為證述內容，就其案發當天係接獲 被告一再邀約始前往美麗心旅館及其心情、想法轉折過 程、抵達美麗心旅館後與被告在該301 號包廂內之活動 範圍及時序、與被告在小房間內聊天期間因身體疲累不 適、體力不支而熟睡、因遭被告以陰莖插入伊陰道之性 交行為而驚醒、聯絡司機搭載其離開並在途中撥打電話 予被告質問、錄音等情，A 女證述甚為詳盡且前後相符 ，並無明顯矛盾或不合常情之處，甚且A 女於原審審理 中經檢、辯雙方交互詰問，亦未見有何猶豫不決、態度 反覆不一之情事，苟非A 女親身經歷上開乘機性交之事 而難以抹滅記憶，A 女在檢察官、原審法院命其具結後 負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，何以猶能為此詳 盡、前後一致之指述。再參以A 女與被告僅係一般傳播 小姐與客人關係，且本案案發時係第2 次見面，此為被 告所不爭執，衡情彼此間應無恩怨仇隙或情感糾紛，實 難認A 女有何甘冒誣告、偽證之重責而惡意杜撰不實之 事構陷被告入罪之動機及必要。 （4）而證人A 女上開所述，除有被告持用門號0000000000號 行動電話於103 年11月1 日凌晨4 時30分至同日上午8 時51分間持續撥打A 女行動電話之通聯記錄在卷可稽（ 見本院卷第111 頁、第152 頁），並有被告於偵查中所 提出當日凌晨4 時27分許至上午9 時12分許，與A 女以 通訊軟體傳送訊息聯絡之截圖畫面（見偵卷第48頁至第 57頁），A 女一再表示「雨涵在對吧」、「我看到他PO 桌了」、「我剛剛喝別的東西有點不舒服想先回家一趟 」、「. . . 但是我可以不要在喝嗎」、「我在家裡」 、「你要下來帶我不是嗎」等語，而被告亦有回稱「我 剛剛有跟妳說過什麼都不用喝」、「我一直都在樓下等 妳阿」等語，足以佐證A 女證稱伊因身體不適又不想與 不喜歡的傳播小姐在同一包廂，本來回絕被告邀約，是 被告一直要求伊前往，又說伊不用喝酒、可待在小房間 ，伊才前往美麗心旅館等語為真。且依被告所提出之通 訊軟體對話截圖，確未提及被告欲與A 女從事性交易之 事，亦可佐證證人A 女堅稱：案發前未與被告約定性交 易等語為真實可採。此外，證人A 女所述有關美麗心旅 館301 號包廂內格局設有大廳、遊戲區、小房間，核與 被告提供之包廂平面圖、內部照片相符（見偵卷第43頁 至第46頁）；另A 女內褲褲底內層斑跡及陰道深部棉棒 檢驗出之男性Y 染色體DNA-STR 型別與被告DNA 型別相 符，亦有內政部警政署刑事警察局104 年2 月12日刑生 字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第86頁至第 89頁），而被告亦不否認103 年11月1 日凌晨有主動邀 約A 女前來美麗心旅館，其後在小房間內與A 女發生性 交行為（見本院卷第91頁），足徵證人A 女於偵訊、原 審所為證述內容，尚非全然虛構而應具有相當之憑信性 。甚且，證人A 女在離開美麗心旅館包廂內，曾打電話 質問被告為何未經伊同意就褪去伊內衣褲、伊當時是否 昏睡、意識不清時，被告僅回稱「我那時是不是有問過 你？」、「我是不是一直問你要不要跟我在一起？」、 「你覺得我沒有經過你同意我能說什麼？」等語，此經 原審會同檢察官、被告及其辯護人、A 女當庭勘驗A 女 提供之通話錄音檔案確認無訛（見原審卷第77頁反面至 第78頁），茍被告沒有乘A 女熟睡時，未經其應允而對 之為性交行為，在面對A 女質疑時，被告當下大可辯解 稱事前已與A 女講妥從事性交易，或A 女非處於昏睡、 意識不清之狀態而有同意云云，被告捨此不為，反而一 再陳述自己有詢問過A 女是否要與之交往云云，益徵證 人A 女指證於上開時、地熟睡時，未經伊同意，遭被告 乘機性交，伊與被告未曾有過從事性交易之約定等語， 實屬信而有徵，堪予採信。 （5）辯護人雖質疑A 女前往美麗心旅館前服用半顆安眠藥， 與一般從事傳播工作者不同云云。然證人A 女就此解釋 稱：伊於前往美麗心旅館前，甫結束上一桌工作，長達 一天沒睡覺，感到疲累，本不欲前往，乃先行返家並服 用半顆安眠藥（FM2 ），打算好好休息睡覺，但因被告 不斷邀約，想說僅4 小時，且吃半顆FM2 ，應該還撐得 住，才同意前往美麗心旅館等語（見原審卷第86頁、第 79頁反面），則證人A 女本不欲赴約而先行返家休息， 在此前提下，服用半顆安眠藥助眠，已難認有何怪異之 處，嗣因不堪被告一直要求前往、配合伊要求不喝酒等 要求，復考量體力尚勉於勝任之情形下，同意前往，證 人A 女所為並無違常情，辯護人以此質疑A 女所述之真 實性，難認可採。又辯護人質疑證人A 女所述小房間不 能上鎖一事與實情不合，並以A 女稱被告是脫褲子或裙 子部分亦有不合，主張A 女所述不可信云云，惟證人陳 述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事 實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合 理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙 時，即得予以採信，本件證人A 女因與被告於案發前即 曾見過面，且第一次見面時兩人亦是在小房間聊天，故 本次再度應被告邀約前往美麗心旅館包廂而在小房間內 聊天時，才會放下心防等情，業據證人A 女於原審審理 時證述明確（見原審卷第82頁反面），觀諸被告提出上 開小房間之房門照片，其上設置有指示鎖（見原審卷第 116 頁），並非一般通常家庭會設置之門鎖，加上A 女 在前往美麗心旅館前已先服用半顆FM2 安眠藥，故證人 A 女未詳細查看遽誤認小房間沒有裝門鎖（見原審卷第 87頁），尚未能謂A 女係刻意為虛偽之陳述。再者，A 女於原審105 年5 月18日出庭證述時，距離案發之103 年11月1 日，已逾1 年6 月之久，則證人A 女對於當日 外在穿著之細節事項，因時間久遠而記憶模糊，本不悖 常情，況A 女對於內衣遭被告解開、內褲遭被告脫掉等 重要事項之說詞，則無二致，自不能因此些微瑕疵即認 A 女所為證詞全然不能採信。至辯護人以證人A 女知悉 被告有詢問過「要不要跟他在一起」這個問題，代表A 女當時並非處於熟睡而不知、不能抗拒云云，然證人A 女於原審明確證稱：被告是在伊從小房間走出來時，詢 問伊要不要跟他在一起，伊回說我們不熟，要交往也要 等彼此熟悉認識，且伊並未同意被告對之為性交行為等 語（見原審卷第81頁），辯護人執此為被告辯護，無從 資為被告有利之認定。 （二）又妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況 下發生，而在強制性交者，亦非必有傷害之結果，苟被害 人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖 有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出 之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直 接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證 述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人 證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人 證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足 資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信 且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞 ，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分，然亦同時 存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本 於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強 被害人證述之證據。經查： （1）證人A 女於離開美麗心旅館包廂時，在車上向計程車司 機黃世興揭露被告上開乘機性交行為之經過，業據證人 黃世興於偵訊及原審審理時到庭具結證稱：其在103 年 11月間有向永達車行租車牌000-00號計程車，但其沒有 營業執照；其與A 女是從手機APP 叫車版叫車認識的， 曾搭載過A 女十幾次，多半是去酒店或汽車旅館，其沒 有過問A 女的私事，但一看就知道A 女是做傳播工作的 ；103 年11月1 日早上有搭載A 女到美麗心旅館，A 女 上車時看起來蠻累的、沒有精神，其沒有跟A 女多聊什 麼，送A 女到旅館之後就離開了；當天下午快傍晚時， A 女用通訊軟體叫其過去旅館接她，到旅館櫃檯時，有 看到A 女在哭，眼睛腫腫的，感覺有發生什麼事，所以 A 女上車後，其問A 女發生什麼事情，A 女一開始不願 意說，其一再安撫、詢問，過一陣子，A 女問其能否保 密、不要講出去，其保證後，A 女才說被客人欺負，客 人在她睡覺沒有意識的情況下脫她的褲子侵犯她；其詢 問A 女離開時有無帶走衛生紙、保險套等證據或客人有 無承認等等，A 女說沒有，就請A 女撥電話給被告並開 擴音功能，其在旁用自己的手機錄音，然後請A 女自己 決定要報警、驗傷，還是當作什麼事情都沒發生過，A 女考慮之後決定報警，其就開車載A 女去醫院驗傷、去 警察局報案等語（見偵卷第151 頁至第155 頁，原審卷 第57頁反面至第60頁）。證人黃世興所為證述前後一致 ，復核與證人A 女證述：發現遭被告乘機性交後，立即 聯絡黃世興前來旅館載伊離開，在車上經黃世興追問才 講出遭被告侵犯之事，並撥打電話予被告而由黃世興在 旁錄音等過程相符（見偵卷第96頁，原審卷第81頁正反 面），且有原審當庭勘驗被告與A 女通話之錄音譯文附 卷可稽（見原審卷第77頁反面至第78頁），佐以證人黃 世興前開證述內容均為其親身經歷見聞之事，尚無加油 添醋等誇大、鋪張之陳述，對於案發當天下午前往美麗 心旅館搭載A 女離開前之部分經歷，更如實表示因時間 久遠而不復記憶（見原審卷第58頁、第59頁），惟就A 女上車後，其與A 女之互動、對話及A 女反應舉措等經 過，則始終為一致之陳述，要與一般人親身經歷、處理 旁人遭受性侵害此一重大事件時，對於自己所採取之舉 措及觀察到對方之反應，會有較為深刻之印象，而對於 與性侵害事件較為無關之枝微末節事項，記憶會較為模 糊之常情無違，且證人黃世興與被告素不相識，此為被 告所不爭，衡情彼此無重大恩怨仇隙，復於偵訊及原審 審理時經具結程序擔保其證言之可信性，難認證人黃世 興有何設詞誣陷被告之動機及必要，準此，堪信證人黃 世興所言與事實相符。再者，依證人A 女、黃世興上開 證述可知，A 女於案發後立刻通知證人黃世興前來搭載 伊離開，且在車上共處一段時間，證人黃世興顯然是於 本件案發後不久即與A 女近距離接觸之人，其所觀察到 A 女之神情、舉止，應最貼近A 女案發後之內心感受無 疑；是以證人黃世興證述關於其與A 女對話之內容、親 見A 女之神情及行為表現等節，屬證人黃世興親身經歷 與聞之事，其就該部分事實作證陳述，自非傳聞，足以 做為證人A 女前揭證述憑信性之補強證據。而觀諸證人 黃世興所述其前往美麗心旅館接A 女時，A 女在哭、眼 睛腫腫的，且A 女上車後本不願意陳述，待黃世興一再 詢問並承諾將會保密、不會講出去，A 女始告知遭被告 利用伊熟睡時侵犯等自然情緒反應，核與一般性侵受害 者於身體遭侵犯之第一時間通常會有極度惶恐、不知所 措、情緒低落且難以向他人啟齒描述被害經過等真摯反 應相當，尤以遭受性侵害一事關乎個人隱私，自不因A 女係從事傳播工作之女子而異，倘非確有其事，A 女當 不至隨意向男性計程車司機（即黃世興）虛構自身遭性 侵害之情節。綜合上述，證人A 女指證被告於103 年11 月1 日下午5 時許，利用證人A 女熟睡而不知及不能抗 拒之機會，在小房間對證人A 女為乘機性交行為等語， 應堪採信為真實。 （2）被告及其選任辯護人雖質疑證人黃世興並非案發當日載 送A 女之計程車司機，且其證述與A 女所述多處不符云 云。細譯證人黃世興、A 女歷次證述內容，就本案之前 曾接送A 女幾次、案發當天上午黃世興是否載送A 女前 往美麗心旅館、案發當天下午黃世興在美麗心旅館何處 接到A 女（櫃台或旅館樓下）、A 女上車後有無哭泣、 A 女是否購入扣案手機等，固有不一致之處，然概屬與 本案被告有無乘機性交A 女乙事較無直接關連之枝微末 節事項，證人黃世興、A 女對於這些事項記憶有所疏漏 ，難謂與常情有違；況證人（包括告訴人、被害人、第 三人）受限於個人教育、生活經驗、語言習慣、對事物 之注意及觀察能力、表達能力及嚴謹程度等不同，對所 發生或經歷的事實，就每一細節均機械式全面捕捉、記 憶，尤以常人對於過往事物之記憶，易受時日之間隔、 外界事物之影響而漸趨模糊或失真，以致證人於法庭證 述時，或有所遺漏淡忘，或前後所述有所出入，此乃常 人均無法避免之現象，若苛求證人對於案件相關細節， 均能鉅細靡遺精確陳述，此無異緣木求魚，並致證人之 證詞幾無採信餘地，嚴重妨害真實之發現，是證人之陳 述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自 由心證予以斟酌，非謂一有細節不符或陳述有誤，即應 認其全部證述均為不可採信。是證人黃世興、A 女就上 開細節事項，或因時間久遠、記憶模糊淡忘而陳述有誤 ，以致彼此所述不符，尚不違常情，要難以此等細節之 出入或錯誤，即全盤否認證人黃世興、A 女證言之證明 力，而遽為有利被告之認定。且證人黃世興證述關於其 至美麗心旅館搭載A 女後，A 女在車上之反應、舉止等 節，要屬其親身經歷之事，已如前述，而本院亦係以證 人黃世興證述內容作為情況證據（間接證據），供作推 認A 女於案發後之認知、心理狀態，並非用來證明其轉 述A 女遭性侵害之內容是否真實，待證事實與證人之知 覺間有關聯性，自屬適格之補強證據，被告及其辯護人 徒以A 女、黃世興就細節部分所述不一而全盤否認可信 性云云，難認可採。又證人黃世興偵訊中證稱當日駕駛 車牌號碼000-00號黃色租賃自永達車行之計程車接送A 女一事（見偵卷第151 頁至第152 頁），核與交通部公 路總局臺北市區監理所105 年11月8 日北市000000 00000000號函檢送上開車號計程車之車籍、車主及異動 歷史查詢表所顯示103 年8 月11日至105 年7 月12日登 記車主為永達交通有限公司、105 年7 月12日更換車牌 為000-0000等情相符（見本院卷第362 頁至第365 頁） ，亦足佐證證人黃世興所述為真，是被告及其選任辯護 人於本院最後審理時聲請傳喚永達交通公司負責人梁永 盛以釐清案發當時上開車輛之使用人（見本院卷第399 頁），要與本案待證事實（即被告有無犯乘機性交罪） 無關聯性，認無調查之必要，應予駁回。再證人黃世興 於偵訊時已證述：印象中A 女是用語音訊息傳過來，其 用語音電話打給她等語（見偵卷第153 頁），於原審審 理時亦證稱：A 女是用AP P微信聯絡，其用微信的通話 功能跟她通話等語（見原審卷第59頁），則證人黃世興 既未使用行動電話之通話功能與A 女聯繫，A 女持用之 行動電話通聯記錄當不會顯示此部分通聯紀錄，辯護人 以此質疑證人黃世興並非案發當時載送A 女之人云云， 亦無可採信。 （三）被告雖一再辯稱當天早上邀約A 女到美麗心旅館包廂，在 A 女到場前，就與A 女約定好以6 千元代價從事性交易， 事後也有給付金錢云云（見原審卷第100 頁反面，本院卷 第87頁）。惟查： （1）所謂性交易，係指發生性行為之一方欲以金錢作為代價 以換取他方之性服務而言，為性交易之雙方，依理應會 先就性交易之代價於性交易前加以約明，用以保障彼此 權益，然觀諸被告提出其與A 女以通訊軟體傳送訊息對 話紀錄之截圖（見偵卷第48頁至第57頁），僅有被告於 10 3年11月1 日上午4 時27分起，多次發送訊息邀約A 女前來美麗心旅館，並要求A 女順道帶隨身碟、為其購 買飲料等，未見被告有與A 女約定從事性交易及商談價 碼等文字內容。而被告雖曾於103 年11月1 日上午9 時 12分許，發送訊息催促A 女快點抵達美麗心旅館，並稱 「怕等等有人跑去房間」（見偵卷第57頁），然證人A 女於原審審理時就此已證稱：因為伊知道「雨涵」也在 包廂內，伊不想看到「雨涵」，所以被告才說可以待在 小房間內聊天等語明確（見原審卷第87頁），參以被告 提供之訊息對話截圖，A 女確曾表示「雨涵在對吧」、 「我看到他PO桌了」（見偵卷第48頁），足認A 女係因 被告允諾伊可待在包廂附設小房間而無須與其他傳播小 姐接觸，方同意前往美麗心旅館，則被告於催促A 女到 場之過程所稱「怕等等有人跑去房間」，是否真係欲從 事性交易，實非無疑。再者被告自承：A 女到包廂後， 其與A 女先在小房間聊天，之後A 女想要出去看「雨涵 」的客人，所以其與A 女就到包廂唱歌、聊天，直到當 天中午12時、下午1 時許才返回小房間發生性行為等語 （見偵卷第38頁，原審卷第99頁反面至第100 頁），除 發生性行為之時間與A 女所述不符以外，其餘時間之活 動範圍、時序均與證人A 女前述過程相符，顯見A 女抵 達包廂後，確先與被告在小房間內聊天，倘被告上開催 促A 女快點前來以免小房間遭人佔用之話語，是要與A 女在小房間內從事性交易之意，豈可能在A 女抵達包廂 、開始計算坐檯費用並與之在小房間內獨處這段期間， 不利用此機會先與A 女發生性行為，反而再與A 女到包 廂與眾人聊天、唱歌，徒增小房間遭人佔用而無法順利 與A 女完成性交易之風險？甚或因A 女坐檯時間已滿4 個小時，導致被告如欲進行性交易，必須額外給付A 女 坐檯費用之不利益，顯非事理之常。準此，實難認定被 告向A 女傳送「怕等等有人跑去房間」之訊息，即是與 A 女約好從事性交易之意，被告執此所為辯解，委無可 採。 （2）又依證人張銘諺於原審審理時證稱：103 年11月1 日當 天伊有到美麗心旅館301 號包廂，A 女是被告自己約來 的，不記得被告當天有無問過小姐從事性交易的價格， 也沒有注意A 女到場之後待在何處或有無其他人去過系 爭小房間；依照汽車旅館的規定，包廂內人數超過6 個 人就要另外加開1 間房間，是要避免警察臨檢，案發當 天包廂內有十幾個人，所以有另外開房間，是從櫃臺旁 邊電梯上去的商務房，所有的人都可以使用商務房，伊 自己如果累了也會過去商務房休息，因為那邊不會吵， 如果有人有性行為需求時，通常都是搭電梯去使用商務 房，不太會使用包廂附設的小房間等語（見原審卷第51 頁至第52頁反面、第54頁正、反面、第56頁反面至第57 頁），佐以證人A 女於原審審理時證稱：伊與被告在小 房間內聊天時，有聽到音樂聲音等語（見原審卷第87頁 反面），以及被告提出案發美麗心旅館301 號包廂內部 格局照片及該包廂附設小房間房門照片（見偵卷第46頁 ，原審卷第115 頁至第117 頁），可看出小房間房門僅 為木頭材質、門鎖設計為旋轉鉤上方式，在在足認上開 小房間僅係設附於包廂之內，隔音效果不佳，門鎖亦非 甚為牢固，隱密性應劣於一般專供客人休息之獨立商務 房甚多，而案發當時，美麗心旅館301 號包廂內尚有被 告之友人、傳播小姐約十幾人，實難確認不會有人貿然 開啟小房間房門，或須要使用小房間而敲門打擾，衡以 案發當時被告友人既已另外開了獨立的商務房間可供使 用，被告如欲與A 女進行性交易此一甚為私密之事，且 事前即與A 女約妥，被告應無不能帶同A 女前往商務房 進行性行為以維護隱私同時避免打擾之理。是以上述被 告與A 女發生性交行為之時間、地點綜合觀察，在在與 一般人欲與傳播小姐進行性交易之常情迥異，難認其所 辯為真。 （3）此外，經原審會同檢察官、被告及其辯護人、A 女當庭 勘驗A 女提供案發後在車上與被告之通話錄音檔案，證 人A 女於通話過程中，不斷啜泣，語氣激動地質問被告 為何在伊睡覺時未經其同意就脫去伊衣服、褲子、內褲 ，被告僅回答「我那時是不是有問過你？」、「我是不 是一直問你要不要跟我在一起？」等語，有原審勘驗筆 錄在卷可考（見原審卷第77頁反面至第78頁），可見被 告於案發後經A 女以電話質問為何對伊為乘機性交行為 時，並未提及兩人已約好從事性交易等話語，考量一般 社會經歷、智識程度正常之人，對於男女之間基於感情 交往基礎始合意、無償發生性行為，與未有感情基礎而 直接基於金錢對價關係從事性交易之情形，應可明確區 分，對於違反他人意願而為性交行為，在法律評價上可 能觸犯強制性交、乘機性交等重罪，亦應有明確認識， 則被告面對A 女在對話中一邊啜泣、一邊激動地提出遭 被告性侵之嚴重指控，未急於解釋、告以雙方是性交易 ，堪認被告辯稱其係與證人A 女從事性交易云云，為被 告事後卸責脫罪之辯詞，不足採信。 （4）至辯護人以證人A 女於警詢中坦承「（問：與你發生性 行為是否有約定給你金錢、或財物？之後有無給你金錢 、或財物？）有，隔天（11月2 日）他打電話說要匯錢 15000 元給我」，並以此彈劾A 女於偵訊、原審證述之 可信性云云（見本院卷第407 頁）。惟觀諸該段員警與 A 女之詢答內容，A 女答稱「有」，實係針對警員後半 句詢問「之後有無給你金錢或財物」而作回答，否則A 女不會緊接稱「隔天（11月2 日）他有打電話說要匯錢 15000 給我」等語，是證人A 女於警詢該段詢答內容， 並未有承認事前已與被告約妥從事性交易；況由A 女該 份警詢筆錄全篇內容觀之（見偵卷第112 頁至第13頁） ，A 女起頭即表示因遭被告趁伊睡著時對之性侵害而到 警局報案，末尾並表示欲對被告提出妨害性自主告訴， 足認證人A 女立場始終一貫，欲追究被告乘機性交之行 為，焉可能如辯護人所稱A 女在警詢中坦承係從事性交 易，應係辯護人誤解此段詢答內容之記載所致，自不得 因此認定證人A 女其後於偵訊、原審所為證述不實，而 為有利於被告之認定。 （四）被告及其辯護人另以前詞置辯。然查： （1）被告於偵訊時已供稱：在發生性行為那段時間，小房間 的門有上鎖等語（見偵卷第38頁），且被告係趁證人A 女熟睡時對之為性交行為，已經A 女證述明確，堪認被 告本即抱著利用A 女熟睡而不知亦不能抗拒之機會為乘 機性交之舉，熟料A 女卻於過程中突然驚醒，此非被告 主觀所預料，是被告及其辯護人以被告不可能冒著A 女 對外求助之風險對之性侵云云，即無所據。又證人張銘 諺根本沒注意到小房間有無人進去使用，已如前述，衡 情證人張銘諺更不會特別注意小房間有無人發生爭吵， 況證人A 女已明確證稱：伊在小房間與被告聊天，因身 體疲累、不適而躺臥在小房間床上熟睡，醒來時，內衣 被解開、內褲被褪去，被告正以其陰莖插入伊陰道，伊 立刻將被告推開；因包廂都是被告的人，伊都不認識， 很慌張等語甚詳（見偵卷第96頁、第104 頁，原審卷第 79頁至第81頁），證人A 女從未敘及伊有與被告發生爭 執，或曾對外呼救，則證人張銘諺未聽聞該包廂附設小 房間內有人爭吵，自屬當然之理。再證人即本件旅館現 場主管李俊毅於偵訊時雖稱：當天客人進出旅館沒有異 常現象（見偵卷第223 頁），惟證人A 女因事出突然， 過於驚慌，且因包廂內多為被告之友人，並無A 女認識 之人，故A 女未在包廂眾人面前揭露遭被告性侵之事， 且在計程車司機黃世興追問發生何事並允諾保密後方吐 露，已如前述，則證人A 女於進出美麗心旅館時未主動 向旅館人員求救，難認有違常情，是證人李俊毅上開所 述，亦不能資為有利被告之認定。 （2）另證人即被告友人王德清於偵訊中雖證稱：當天兩度進 入系爭小房間，大概是下午1 、2 點跟下午3 、4 點或 4 、5 點，有看到被告與A 女在小房間內，A 女躺在被 告旁邊睡覺等情（見偵卷第248 頁），然亦稱未聽聞被 告當天有與A 女約定從事性交易之事（見偵卷第249 頁 ），且被告與A 女均不否認案發當天渠等有待在小房間 內、A 女有在小房間內睡覺等事實，則證人王德清既未 目睹被告與A 女為性交行為之過程，亦未明確證述其進 入小房間之確切時間，上開證述內容，尚無從執為對被 告有利或不利之認定。 （3）辯護人雖質疑A 女提出之對話錄音檔案係擷取對被告不 利之片段，無從證明被告未與A 女爭執係從事性交易云 云，惟證人A 女於原審審理時已經證述：因為手機不能 邊打邊錄，所以當時是用擴音之方式，由計程車司機的 手機錄製通話內容，過程中有電話進來，所以只錄到一 分多鐘那一段，並非擷錄等語（見原審卷第87頁），而 經本院會同檢察官、被告及其辯護人當庭勘驗扣案之IP hone5 蘋果手機，確認該手機內「語音備忘錄」錄音檔 「2014/11/1、0：01：35」僅錄製1 分35秒，且錄音內 容與檢察事務官104年12月8日及原審105年5月18日勘驗 內容相符等情，亦有本院105 年10月31日勘驗筆錄附卷 可佐（見本院卷第353頁），是辯護人所指A女提出之錄 音譯文係刻意擷取片段云云，難認可採。 （4）至辯護人所稱A 女係因與被告就性交易代價產生糾紛才 提告遭性侵害云云，惟證人張銘諺於原審審理時已證稱 ：傳播小姐在服務期間，如果累了在睡覺，坐檯費用是 否繼續計算，其實是看個人意願等語（見原審卷第49頁 反面），並無傳播小姐於坐檯期間一有睡覺情事，客人 即當然毋須給付坐檯費用之行規，故證人A 女認為案發 當天下午離開美麗心旅館301 號包廂前，被告所交付之 5,000 元是坐檯費用等語，尚非全然無稽之事；又傳播 小姐通常都有所屬之傳播公司、經紀人，彼此間互有聯 繫，或透過業內網路聊天室打聽其他小姐之消息，同行 之間對於傳播小姐之評論亦可透過各式發達之通訊軟體 快速地散布，此亦可由被告提出其與「雨涵」之微信對 話記錄（見偵卷第128 頁至133 頁），顯示同為傳播小 姐之「雨涵」於案發後隨即透過他人知悉本案，且對證 人A 女發表評論一情，可見一般，倘若A 女當天確實係 與被告從事性交易而已收取5,000 元，另對於當天下午 坐檯睡著期間是否應繼續計算坐檯費用一節與被告看法 相左，大可透過傳播公司或經紀人出面協調或向被告催 討，實無任何必要設詞虛構遭被告性侵之被害情節，徒 增自己承受流言蜚語導致日後無法在此行業立足，甚至 於被告提出性交易證據後，立即面臨被訴誣告、偽證罪 之後果，故辯護人此部分所指，難認可採。 （五）綜上所述，被告及其選任辯護人前揭辯詞，要與卷內客觀 事證不符，且與常情有違，均係圖卸飾詞，殊無可採。被 告於前開時、地，利用A 女熟睡，不知亦不能抗拒而為乘 機性交犯行，罪證明確，應依法論科。至被告及其辯護人 聲請向法務部調查局函調A 女之測謊相關資料、向衛生福 利部中央健康保險局調閱A 女健保卡於104 年10月11日至 13日之就診資料、內政部移民署調閱A 女105 年3 月31日 入出境資料等，欲釐清為何證人A 女不宜進行實案測試（ 測謊）、A 女自述送醫急救及出國而無法到庭是否為真（ 見本院卷第401 頁至第403 頁），概與本案待證事實（即 被告是否犯乘機性交罪）無重要關聯性，且本案事實已臻 明瞭，本院認無調查之必要，附此敘明。 三、論罪： 按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項定 有明文。所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙 、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之 情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（ 最高法院96年度台上字第4376號判決要旨參照）。查被告係 乘告訴人A 女熟睡致不知及不能抗拒之際，對其乘機性交得 逞，是核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪 。 四、駁回上訴之理由： （一）原審認被告所犯乘機性交事證明確，適用刑法第225 條第 1 項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯 ，不知律己自制，明知A 女案發當天從事之傳播工作內容 僅限於陪客人聊天，不及於提供性服務，竟利用A 女因熟 睡而不知及不能抗拒之際，對A 女為性交行為，逞個人私 慾，所為已造成A 女身心之嚴重戕害，顯然欠缺對於他人 之身體及性自主權應予尊重之觀念，兼衡被告並無前科之 素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況、 犯罪之動機、目的、手段、所生損害程度，及被告始終飾 詞否認，更直指A 女係因不滿意其給付之性交易價格始提 出本件告訴，加深A 女心靈之創傷，犯罪後態度實屬惡劣 等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。經核原審認事用法 俱無違誤，量刑亦甚妥適。 (二) 被告提起上訴，固仍執前詞否認犯罪，然按證據之取捨及 證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職 權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生 活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判 斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91 年度台上字第2395號判決參照），被告上訴意旨指摘各節 ，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理 由，並由本院補充說明如上，被告上訴意旨所指，要係對 於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己 見為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，是被 告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第225條： （乘機性交猥褻罪） 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 。 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期 徒刑。 第 1 項之未遂犯罰之。