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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度侵上訴字第222號 上　訴　人 即　被　告　劉紘任 指定辯護人　本院公設辯護人戴遐齡 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10 5年度侵訴字第 4號，中華民國105年7月5日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13894號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、乙○○前曾於民國 101年間因公共危險案件，經原審法院以 101年度交簡字第4887號判決判處有期徒刑 3月，於102年12 月19日執行完畢，猶不知悔改，於104年 3月27日登錄YOUNG 家教網刊登招募國中二年級女生之英文家教訊息，嗣代號00 00000000之成年女子（姓名、年籍詳卷，下稱 甲）見上開 訊息後聯絡乙○○，乙○○乃邀約甲於104年4月15日下午5 點30分許在臺北市○○區○○路與基隆路交岔路口旁之籃球 場見面試教，並偽稱要帶 甲至臺北市萬華區住處與家教學 生即其女兒見面云云，而駕駛車牌號碼000-00號營業用自小 客車附載 甲至臺北市萬華區西門町附近，乙○○暫時停車 後先行離開，佯裝返家，約半小時後返回並稱其女兒去找自 南部北上、現投宿在汽車旅館之小阿姨云云，使 甲誤信為 真。嗣於同日19時許，乙○○載送 甲至新加坡汽車旅館（ 址設新北市○○區○○○路 ○○○巷○○號），先假意要找其女 兒後，至同日19時30分許，又叫甲進入旅館318號房間等候 。嗣見其與 甲二人單獨在旅館房間內，認有機可乘，竟基 於強制性交之犯意，先脫去自己的衣服，僅著一件內褲， 甲 ○見狀擬離開旅館房間，乙○○在房門口以身體阻擋 甲離 去， 甲大叫，乙○○即用手摀住甲嘴巴要求甲不得叫喊 ，致甲上唇黏膜擦傷，乙○○復要求 甲到床上，命令甲 脫掉衣服，恫稱：「如果你不脫，我就幫你脫」等語，使 甲 ○違反意願，脫掉外套。此時，適逢 甲男友陳○甫（姓名 、年籍詳卷）打電話找甲，甲表示如不接聽陳○甫會懷疑 等語，並藉機於接聽電話時高聲稱：「你確定會放我走嗎？ 你確定不會傷害我？會馬上放我走嗎？」等語，使陳○甫心 生警覺。乙○○應允後， 甲隨即逃離房間至汽車旅館櫃檯 尋求庇護，致乙○○未能得逞。嗣經 甲及其男友陳○甫報 警處理後，員警到場查看，雖乙○○已逃逸，仍循線查悉上 情。 二、案經 甲訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第 159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第 159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。另刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引 各項供述證據，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護 人在原審準備程序及審理程序中，對於證據調查表示「不爭 執證據能力」或「證據能力沒有意見」等語（見原審卷第76 頁反面、第95至98頁）；被告提起上訴後，在上訴狀中對各 項供述證據亦未爭執（見本院卷第26至28頁）；而被告之辯 護人於本院準備程序中稱：同意作為證據等語明確（見本院 卷第69至71頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能 力。 二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。 貳、實體部分 一、被告經傳喚未到庭應訊，其在原審審理中對於在 YOUNG家教 網刊登招募家教訊息、邀甲見面試教、附載甲先後至西門 町附近及新加坡汽車旅館之經過、於汽車旅館內阻擋 甲離 去等情節固均坦承不諱，惟矢口否認有何強制性交未遂犯行 ，辯稱：伊是要找甲「援交」，並沒有摀住甲的嘴，並沒 有強制性交的犯意，伊僅有觸犯刑法第304條第1項之強制罪 云云。被告之辯護人為被告辯護稱：強制性交跟強制罪雖然 都是侵害自由法益之犯罪行為，使用強制的手段，違反被害 人的意思決定自由，但是強制性交罪，罪名的性質，也包括 強制罪，但行為人是否已達到性交構成要件的著手，兩者有 所不同，主觀犯意也有差異， 甲證述內容表示被告擋在門 口不讓她出去，用手摀住她的嘴巴，叫她把衣服脫掉，她脫 掉外套後，跟被告躺在床上，這段過程中電話就響了，被告 說只是要找人聊天，要 甲躺在被告的左手臂上，被告沒有 親吻、撫摸甲，也沒有表明要跟甲發生性行為，這些客觀 上的事情，他妨害了 甲意思決定的自由，但是主觀上沒有 進一步性交行為的表徵，如撫摸、親吻、擁抱、或脫 甲衣 褲等，甲也只有說被告穿一條內褲，以他跟甲的互動情形 來看，以 甲當時的衣著來看，不足以引起一般人的性慾， 而認為有符合猥褻行為的定義。公訴人也沒有提出積極證據 ，證明被告究竟是出於強制性交的犯意，還是猥褻的犯意， 而對 甲做上開的行為，此部分事實有疑義，應做對被告有 利的認定。但是被告既然已經妨害甲意思決定的自由，甲 被迫與被告同處一室，被告並要求 甲脫掉外套，躺在被告 手臂上等情，這部分應該是論以刑法第 304條強制罪，關於 是否構成第 305條部分，這部分是僅有被害人在本院審理時 的證述，被害人也表示被告是怎麼說的她已經記憶不清，被 告也沒有承認有說過這樣的話，仍然是證據不足，對於被告 是否有犯此罪，仍有懷疑，基於無罪推定原則，被告不構成 此部分的犯罪行為。證人陳○甫、汽車旅館之李日中等人的 證述內容，其他卷附之非供述證據等，至多只能證明被告假 藉應徵家教老師名義，跟 甲一同前往汽車旅館，並且留置 了 3個小時。沒有辦法作為強制性交罪或強制猥褻罪的主觀 犯意的認定，也沒有辦法作為犯罪行為的著手認定，應認為 檢察官所舉的證據，無法使人對於被告有犯強制性交未遂的 犯行產生確信，應改依強制罪論處等語。經查： ㈠關於被告於 104年3月27日登錄YOUNG家教網刊登招募國中二 年級女生之英文家教訊息， 甲見上開訊息後聯絡被告，被 告假藉要帶甲與其女兒見面為由，將甲騙至新加坡汽車旅 館，並實施如犯罪事實欄所示強暴脅迫行為欲對 甲為強制 性交，適陳○甫打電話找甲，甲藉機逃離房間至汽車旅館 櫃檯尋求庇護，致被告未能得逞之事實，有下列證據可供佐 證： ⒈供述證據部分： ⑴證人即告訴人甲（以下稱甲）於警詢、偵查及本院審理時 證稱：伊與被告相約 104年04月15日17時許在臺北市○○路 與辛亥路交叉口的籃球場碰面，被告駕駛一輛計程車，確定 是家教的家長後伊就上車，伊上車後被告說去他萬華的家看 他女兒，伊等就先去他萬華家附近，他把車停在路邊請伊在 車上等，他再到他家樓上找他女兒，伊在車上等他快半小時 ，後來被告 1個人回到車上跟伊說她女兒跑到三重找他小阿 姨，然後被告說要去汽車旅館接他女兒，被告開車載伊○○ ○區○○○路 ○○○巷○○號新加坡汽車旅館路邊，被告跟伊說 他去把她女兒找出來，請伊在外面等一下。伊等被告大概20 至30分鐘，後來被告出來跟伊說他女兒的小阿姨也想跟伊碰 面，伊就跟被告就進入汽車旅館，車開進去後本來車庫門開 著，但有人過來問伊等是不是要退房，被告就把車庫門關起 來，被告說如果沒關上櫃檯會以為伊等要退房，後來伊在被 告車上大概又等他2小時，在這2小時內被告有先上去房間看 她女兒跟小阿姨在幹嘛，然後下來跟伊說她們在洗澡及清理 ，叫伊再等一下。伊在車上等的時候也有聽到樓上有女生說 話聲音但很小聲還有水聲，伊就跟他說好， 2小時過後伊跟 被告就上樓到房間，被告跟伊說她女兒跟小阿姨從另外一個 門出去買東西，叫伊先坐在房間等他們，伊跟被告說好。後 來被告就下樓迴避，在房間伊等了大概20至30分鐘，後來伊 覺得等太久，也不想等了，伊準備下樓跟被告說伊想走了， 那時候看到被告穿一條內褲走上來，伊當下覺得不對勁想離 開，被告擋在門口伊就開始大叫，被告就用手摀住伊嘴巴叫 伊不要叫，把伊壓床上，後來被告把伊眼鏡跟手機放在旁邊 ，要求伊跟他一起躺在床上並跟伊說：「把衣服脫掉」，伊 問他為什麼要脫衣服，他說「你脫不然我幫你脫」，伊就把 外套脫掉跟他一起躺在床上，在床上他跟伊說他只是想跟伊 躺著聊天，伊的肩膀靠在他左手手臂上，聊不到 2分鐘伊男 朋友就打電話給伊，伊跟被告說伊一定要接電話不然男友會 懷疑，後來伊就接男友電話跟他說：「我在新加坡旅館」， 被告叫伊跟伊男友說「我已經在回去的路上」，伊就跟被告 說「你確定會放我走嗎？你確定不會傷害我會馬上放我走嗎 ？」，伊講這些話是講給（電話中）男友聽的，被告說對， 後來伊就掛電話拿了包包打開門就往外衝，伊離開房間跑到 旅館櫃檯問他們可以讓伊躲嗎？伊跟他們說伊差點被性侵。 櫃檯說無法讓伊躲櫃臺，就叫伊到他們貴賓室廁所躲，伊就 到廁所躲一直到警察來了等語（見偵字第 13894號卷第7至9 頁、第60至62頁、本院卷第123至124頁）。 ⑵證人即甲之男友陳○甫於警詢及偵查時證稱：伊跟甲從高 中就開始交往，目前仍為男女朋友，104年4月間， 甲想要 去當家教，她有登錄 YOUNG家教網想要去應徵做家教，這是 第1次跟家長見面，於104年4月15日下午5點半時，甲有LIN E伊說她已經跟家長見到面，在這之前甲也有先打電話跟伊 說她要跟家長見面，之後伊與甲有用LINE及電話作聯繫，甲 ○跟被告在球場見面後，有到三重去，但中間有沒有去哪裡 伊不確定， 甲跟伊說因為被告的女兒在三重，所以要到三 重去試教，被告說他女兒去找從南部上來的小阿姨，住在三 重的旅社，所以才會到三重去。 甲從當天下午17時32分許 到22時46分都還沒有見到家教學生，大概是當晚 9點左右， 伊有跟 甲說如果要一直等的話，太久了就不要等，乾脆就 不要了，但 甲當時的意思是說既然都等了，就等下去。這 中間的過程伊跟甲有通過電話，伊22時49分有打電話給甲 ，問她在哪裡，她就說在新加坡旅館，但聲音聽起來很害怕 ，在電話中伊聽到 甲有在說「你確定不會對我怎樣」之後 電話就掛掉，伊在這通電話掛掉後就趕快報警，伊當時跟警 察說伊女友被騙到旅館去，伊就說是一間新加坡旅館，請警 察趕快過去，然後伊自己也趕快騎機車過去。後來跑到櫃檯 時，伊有跟 甲再通上電話，伊是到現場後才比較暸解發生 什麼事等語（見偵字第 13894號卷第12至13頁、第119至120 頁）。 ⑶證人即新加坡汽車旅館主任李中日於偵查中證稱：104年4月 15日晚間，櫃檯廖宥榛通報說有個女生（指 甲）想要進來 ，伊就下去跟 甲說櫃檯不能進來，但她說她很害怕，想要 找個地方躲起來，伊說如果你有問題的話，旅館有個會客室 裡面有廁所，鎖起來的話就很隱密，因為伊不曉得她狀況怎 樣，伊就跟她說如果有狀況可以報警，之後 甲就躲進會客 室。甲出來5分鐘左右，被告就開車離開。因為當時 甲沒 有說的很詳細，因此伊也不方便把被告攔下，過約10幾分鐘 警察到場，接著甲男友也到場，當時伊覺得甲應該是有點 害怕，但她沒說到底發生何事，伊沒有看到她有受傷，但她 臉色有蒼白，看起來害怕，但也沒有特別講房間內發生何事 等語（見偵字第13894號卷第134頁）。 ⑷證人即新加坡汽車旅館晚班櫃檯人員張慧敏於偵查時證稱： 被告在 104年4月15日22時4分有來櫃檯再加時間，他說要再 加1小時，他就是只拿兩百元說要再加1小時，當日22時50分 許，伊當時值班是在入口處， 甲是跑去找出口的櫃檯人員 廖宥榛，櫃檯出口與入口就是距離一兩公尺，所以伊知道 甲 ○跑去找廖宥榛的情況， 甲當時看起來有點緊張，但是她 講什麼伊聽得不是非常清楚，伊是有聽到 甲想要進來櫃檯 躲避，廖宥榛有跟她說櫃檯不能進入，有說可以到後面的會 客室，甲就到會客室去。後來聽說是甲自己還是她男友有 報警，因此後來警察有來等語（見偵字第13894號卷第133頁 反面）。 ⑸參酌 甲自警詢迄自偵查及本院審理中，就被告對其所為強 制性交未遂行為之構成要件基本事實，前後供述均契合，衡 以甲當時為大學學生，且直陳是其第1次應徵家教等情（見 本院卷第 123頁），足見其經歷單純，應無憑空想像編織被 告對其為強制性交未遂之過程或細節之可能，且 甲所述又 與證人陳○甫、李中日、張慧敏所證情節大致相符，故 甲 指訴被告有對之強制性交未遂之犯行，既非虛捏，且無誣指 陷被告入罪之情， 甲於警詢、偵查及本院之證述自有相當 憑信性。 ⒉又檢察官以被告有無以家長名義或以門號0000000000號電話 登錄網站徵用家教等情向阿爾瑪有限公司函詢，經該公司函 覆以：經查本公司資料，「編號B895號，國二英文家教，簡 址萬華雅江街近中興橋」係劉先生（未有全名）於104年3月 27日以電話登記求才資訊，連絡電話為00000000，沒有任何 老師條件限制。經本公司回撥電話確定是劉先生登錄後，本 公司刊登案件於網路。起初有三位男老師登記應徵，三位男 老師有回報聯絡不上，也有回報說家長說要女家教。於是本 公司以電話00000000聯繫劉先生再次確認，問明為何需女家 教？劉先生回答因為是女兒，弘道國中二年級的學生，英文 考試都不及格，女兒不喜歡男老師，同時也請劉先生提供另 外聯絡電話以方便連絡，所以劉先生提供手機0000000000（ 即檢察官所查詢之電話），本公司於是更改條件再次刊登。 後有三位女老師登記應徵，其中一位回報地點太遠沒有連絡 家長；一位回報家長沒法連絡上；最後一位由老師的家長打 電話來公司說，劉先生在應徵時，有強制她女兒行動的行為 ，已經報警處理，希望不要再派別人應徵，於是本公司立刻 將該案件下架，並將劉先生註記為黑名單等情，有阿爾瑪有 限公司 104年10月26日陽字第0000000000號函在卷可稽（見 偵字第13894號卷第123頁），足見被告確實有於104年3月27 日登錄 YOUNG家教網刊登招募國中二年級女生之英文家教訊 息，並要求只應徵女家教。 ⒊被告於前開時、地摀住甲嘴巴乙節，亦據證人甲於警詢及 偵查及本院審理時證稱：被告擋在門口，伊就開始大叫，被 告就用手摀住伊的嘴巴叫伊不要叫等語（見偵字第 13894號 卷第8頁反面、第11頁反面、第61頁），且甲因而受有上唇 黏膜擦傷之傷害，有新北市立聯合醫院驗傷診斷書可資佐證 （置於偵字第 13894號卷證物袋內），是被告確於上開時地 以手摀住甲嘴巴，施以強暴之行為，亦堪認定。 ⒋此外，並有監視器翻拍相片 8張、監視器光碟1片、甲與陳 ○甫間之通訊軟體LINE訊息畫面擷圖 8張、現場照片17張等 在卷可佐（見偵字第 13894號卷第21頁、第22至25頁、第26 至39頁）。 ㈡被告主觀上有對 甲強制性交之意圖及所辯不足採之理由： ⒈按刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有 無姦淫之犯意為斷；行為人究係基於姦淫或猥褻之犯意而實 施犯行，則應依積極之證據認定之。雖被告辯稱其並無強制 性交之意圖，然被告既以招募家教之不實事由，將 甲誘騙 至汽車旅館，脫卸衣服到只剩一件內褲，被告復以身體阻擋 及以手摀住 甲嘴巴之方式，阻止甲離去並防止甲求救， 甚至進一步要求 甲躺到床上並脫去衣物，可見被告非但無 意徵詢甲是否願意與其發生性行為，甚至於甲意欲逃離時 ，即採取強制手段限制甲之行動自由，足認被告確有違反甲 ○意願對其為性交之意圖。更且，被告果僅係對 甲為強制 猥褻之犯意，尚不須將衣物脫掉到僅剩一條內褲而阻擋被告 離開，是被告所為已有對 甲為強制性交之犯意甚明，亦難 認被告僅對甲所為僅是出於強制猥褻之犯意。 ⒉另被告於原審審理時陳稱：伊是要找 甲「援交」等語（見 原審卷第 100頁）。然家教網乃係招募家教之網站，並非尋 找「援助交際」對象之媒介，被告以此方式尋找「援助交際 」對象，遂行其目的之可能性顯然甚低，則被告辯稱其主觀 上是要找甲「援交」云云，實已悖於常理，顯不可採。 ⒊另 甲固於警詢時證稱：被告摀住伊的嘴巴然後把伊壓在床 上，叫伊不要叫，說他只是想跟伊聊天等語（見偵卷第11頁 反面），然單純聊天顯無要求脫去衣物之必要，是被告對 甲 ○所稱聊天云云，當屬欲降低 甲抵抗意識之安撫性言語， 自無從以被告上開言詞，認為被告所為前述強制性手段尚未 達於著手之程度。是辯護人為被告辯護稱被告所為未達著手 為性交之程度云云，尚難憑採。 ⒋至於被告嗣後雖允許 甲接聽電話，復於甲請求後任由甲 離開汽車旅館房間，然就此 甲於警詢及偵查時均證稱：伊 男朋友打電話來，伊跟被告說「我一定要接電話不然他會懷 疑」等語（見偵字第13894號卷第8頁反面、第61頁）。足見 被告係因避免他人起疑始同意甲接聽電話，且因甲於電話 中以前述言語引起陳○甫之警覺，被告始不得不罷手，而任 由 甲離去，自不能以被告無法遂行犯行之事由，反推論被 告並無強制性交之意圖。是以，被告辯稱其無強制性交意圖 ，應僅構成強制罪云云，洵無足採。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯屬卸責之詞，均無可 採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠按刑法上所謂之未遂犯，依照第25條第 1項之規定，係限於 「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基 於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷，犯罪階段 的判斷固然可以依據行為人顯現在外的客觀行為，但是因為 犯罪階段事實上是由行為人主觀地依照其犯罪計畫來加以決 定，因此所謂「著手」的判斷實無法剔除行為人主觀要素的 因素，尤其，對於行為人科予刑罰是立於對於行為人內心違 反規範狀態的處罰，刑法條文對於社會事實所形成的犯罪構 成要件描述則是基於刑罰有限性所採取對於施以刑罰的範圍 限制，因此刑法理論上，對於未遂犯之認定，也從原本之客 觀理論，演變到所謂的主客觀混合理論，即以行為人主觀上 在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為 人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪 構成要件行為直接密切的行為而定。查被告有與 甲為性交 之意圖，已如前述，復有阻擋甲離去、摀住甲嘴巴，並命 甲到床上脫去衣物等壓制甲自由意志及行動自由之舉動， 是以被告的主觀認知以及客觀上的行為表徵觀之，被告顯已 著手於強制性交之實行。雖被告尚未有親吻或撫摸 甲身體 之舉動，然就犯罪實行之全部過程予以觀察，被告所為之上 開舉動，已足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性 交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯 。是核被告所為，係犯刑法第 221條第2項、第1項之強制性 交未遂罪。被告於強制性交行為之過程中，因實施強制手段 致 甲受有上唇黏膜擦傷之傷害，為強制手段之當然結果， 而為強制性交行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係以一 行為觸犯強制性交及傷害之罪名，應構成想像競合等語，容 有誤會。 ㈡被告有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有 本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。又被告已著手對甲為性交行 為之實行而未能完成性交行為，為未遂犯，依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並應先加後減之。 三、上訴駁回之理由： ㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第221條第1 項、第 2項、第25條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告 為滿足一己之性慾，將甲誘騙至汽車旅館後，違反甲之意 願，對甲著手實行性交，幸因甲利用男友來電之機會引起 男友之警覺，致被告不得不停手而未遂，然其已造成 甲心 理上之陰影及創傷。且被告犯後矢口否認犯行，甚至於偵查 之初虛捏甲與其「援交」之情節，以此詆毀甲名聲之方式 意圖脫免罪責，犯後態度不佳，應予相當之非難，惟念及被 告於見事跡將敗露時，未進一步遂行其犯行，而任由 甲離 去現場，足見良心尚未完全泯滅。兼衡其高中畢業之智識程 度、以駕駛計程車為業、現與父親同住之生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑 1年10月等情，經核原判決認事用法尚無 不合，量刑亦稱妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：被告若有對 甲強制性交之行為，豈有 將甲手機放其身邊任其接聽之理，被告既已控制甲行動及 手機，怎可能因避免他人起疑同意 甲接電話，最後導致不 得不罷手，讓耗費半天的努力功虧一簣，又依 甲所稱：聊 不到 2分鐘，伊男友就打電話給伊等語，足見被告未有強制 性交如褪去 甲衣物、撫摸、親吻等相關舉措，故被告強制 手段並未達強制性交的著手之程度，況被告若是有強制性交 之意圖，為何 甲僅有脫去外套，被告並未有進一步要求及 動作，故不能認定被告有強制性交之意圖云云，指摘原判決 不當。惟查，依證人即 甲、陳○甫、李中日、張慧敏之證 詞與監視器翻拍相片 8張、監視器光碟1片、甲與陳○甫間 之通訊軟體LINE訊息畫面擷圖 8張、現場照片17張、阿爾瑪 有限公司 104年10月26日陽字第0000000000號函等相互勾稽 ，足認被告確有犯罪事實欄所示強制性交未遂罪，均已如前 述；且經告訴人於本院到庭證稱：被告當時摀住伊的嘴巴， 威脅伊不准動，他說只是想要聊天，但是要躺著，伊就跟他 對峙一下，說為何要躺著，他堅持要躺著，伊就靠在床頭， 沒有真的躺下去，他就說要脫衣服，伊就問他為何要脫衣服 ，他說如果伊不脫他就硬幫伊脫，那時候是覺得絕對不要讓 他碰伊，就想說應付一下，慢慢的脫，同時看看身邊有沒有 物品，可以防衛自己，或是趁機跑掉。脫完外套時，手機就 響了，伊男友打電話來的時候，被告本來不想讓伊接，伊就 跟他說，不接的話會可疑，伊男友也覺得很奇怪伊怎麼還沒 有走，伊就跟被告說伊不接伊男友一定會懷疑，所以被告就 讓伊接，但是他在旁邊威脅伊，叫伊跟男友說我在回家的路 上。伊接起來後，伊就說伊在新加坡旅館，伊就一直重複這 句話等語明確（見本院卷第 122頁、第125頁）。足見當時甲 ○僅有脫去外套及被告並未有進一步要求及動作，是因 甲 之男友打電話中斷了被告之行為，又被告為避免他人起疑始 同意甲接聽電話，且因甲於電話中以前述言語引起陳○甫 之警覺，被告始不得不罷手，而任由 甲離去，自不能以上 開被告無法遂行犯行之事由，反推論被告並無強制性交之意 圖，是被告辯稱被告若是有強制性交之意圖，為何 甲僅有 脫去外套，被告並未有進一步要求及動作，不能認定被告有 強制性交之意圖云云，並不足採，被告上訴意旨所辯，與前 揭事證所顯現之事實不符，顯屬事後飾卸推諉之詞；且就犯 罪實行之全部過程予以觀察，被告所為之舉動，已足以表徵 被告係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在 時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，被告顯已著手於 強制性交之實行等情，均經說明如上，被告猶執前詞提起上 訴，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為 爭執，並無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說， 被告上訴為無理由，應予駁回。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝 法 官 吳秋宏 法 官 潘翠雪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝 中 華 民 國 105 年 12 月 22 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第221條： 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。