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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　105年度聲再字第472號 再審聲請人 即受判決人　張家豪 上列再審聲請人因業務過失傷害案件，對於本院105 年度上易字 第1812號，中華民國105 年11月24日第二審確定判決（原審案號 ：臺灣臺北地方法院103 年度易字第916 號，起訴案號：臺灣臺 北地方法院檢察署103年度偵字第796、4692號），聲請再審，本 院裁定如下： 主 文 再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。 理 由 一、本件再審聲請人即受判決人張家豪（下稱聲請人），對於本 院105 年度上易字第1812號確定判決聲請再審，聲請意旨略 以：原確定判決有重要證據漏未審酌情形而足以動搖原確定 判決，說明如下：㈠聲請人是否涉犯刑法業務過失重傷之犯 行，應審究聲請人就系爭現場事故之發生，是否有應注意、 能注意而未注意致生事故之過失行為。㈡原確定判決係以聲 請人於施工時應隨時注意工地安全及災害防範，○○○區○ ○○○路樹妥為保護之注意義務」、「於系爭工程施工期間 ，聲請人指示以破碎機鑿穿人行道路面時，並未將樹木支撐 ，致路樹傾倒」等理由，認定聲請人有違反注意義務而有過 失，惟聲請人張家豪前於審理時即分別以言詞及書狀答辯稱 ：所謂以樹木保護措施應只有避免樹木遭受機具碰撞產生樹 木損壞，至於樹木支撐部分，在樹木樹穴尚有土壤可以做支 撐之狀況下，應先做樹木支撐，樹木支撐常用柏油圓木（直 徑約10公分），支撐完成後，再進行人行道破碎與清運，但 本案樹木樹穴遭樹根盤據，無法先行施作支撐，必須破碎後 ，清運完成，地面才有支撐點提供支撐，然現場工作在樹木 支撐沒有著力點下，必須先行破碎及清運完成後，方得支撐 ，未料於破碎後，尚未清運前就發生樹木倒塌；依據倒塌後 另顆印度橡膠樹之支撐施工流程、系爭工程現場、倒塌樹木 之樹種、樹高及直徑等，系爭工程僅能在破碎且開挖清運之 後，始得施做樹木支撐，且若以依據元麒公司與新工處所簽 訂之契約內容，僅3 根木頭（角柱）將樹木撐住，顯然不足 以達到支撐樹木致不倒塌之程度。㈢原確定判決法院固未准 許聲請人聲請送技師公會鑑定施工流程及支撐方式之請求， 然聲請人仍自行送請社團法人新北市結構工程技師公會鑑定 ，該會於105 年11月17日出具新北市結技鑑字第134 號「臺 北市○○○路近中華路路樹規劃木之稱抗風性」鑑定報告書 一份，鑑定結論略為：「該樹（樹徑約2.4m) 受風力之傾倒 力約為6342.3kgf-m ，遠大於若規劃l0cm直徑之小圓木所能 提供之抗傾倒力31.3kgf-m （比例約1.49% ），且由現況會 勘周圍大樹也無小圓木之支撐，研判3 支小圓木（10cm直徑 ）應是未能有效做為大樹之抗傾倒支撐」；據此，對系爭現 場樹木倒塌事故發生當時所存在之一切事實為客觀之事後審 查，縱元麒公司在施工過程遵守契約所規定之注意義務，該 結果仍會發生，法所課予之義務係「無效的義務」，故依「 平等原則」，應判定為風險並未實現，既然該條件與結果不 相當，不過為偶然之事實，聲請人縱盡一切努力以注意為之 ，亦無從避免系爭事故之發生，則聲請人及元麒公司之施工 行為與被害人受傷之結果間即無相當因果關係，法律上竟對 聲請人科以無從注意之義務，實屬過苛。㈣該鑑定報告書業 於105 年11月23日陳報並檢送原確定判決法院，原確定判決 就上開鑑定報告書未予審酌，亦未給予聲請人說明證據內容 之機會，逕為不利於聲請人之心證，自有重要證據漏未審酌 而足以影響判決結果之再審事由。為此，爰依刑事訴訟法第 421 條規定聲請再審，並依刑事訴訟法第435 條之規定，准 予停止執行云云。 二、按刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件 ，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重 要證據漏未審酌，得聲請再審。所謂「足生影響於判決之重 要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出 之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言， 如當事人於第二審判決前業已提出證據，經第二審法院本於 論理法則、經驗法則取捨證據後，而不採用該證據，或認該 證據不影響犯罪事實之認定或與犯罪事實無關而不予調查者 ，則不包括之。換言之，亦即所謂「有足以影響於判決之重 要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌 ，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、 或免訴、或輕於原審所認定罪名，若該證據尚不足以推翻原 確定判決所認罪證，僅據以爭執原確定判決對證據之取捨， 尚非足生影響於原判決之重要證據。 三、原確定判決認聲請人犯刑法第284 條第2 項後段之業務過失 傷害致人重傷罪，係依憑聲請人之供述、告訴代理人之指訴 、證人即新工處之會勘人員邱琮婷、證人即晉國工程顧問有 限公司監造人員陳世家之證述，及元麒公司基本資料、臺大 醫院診字第1020279750號診斷證明書、臺北市政府警察局中 正一分局交通分隊道路交通事故現場圖、現場及車損照片、 臺北市政府工務局新建工程處工程契約、人行道工程補充施 工說明、契約詳細價目表、單價分析表、第4 次開口合約施 工通報單、101 、102 年度臺北市○○道預約改善工程施工 規範補充說明、臺大醫院103 年12月11 日診斷證明書、104 年8 月10日校附醫秘字第1040902681號函暨檢附之鑑定意見 表、臺大醫院104 年4 月30 日校附醫秘字第1040901354 號 函、105 年2 月4 日校附醫秘字第1050900403號函等證物相 互勾稽，為綜合判斷，本於調查所得心證，分別定其取捨並 說明其理由，所為論斷，從形式上觀察，既無違反經驗法則 或論理法則，亦乏證據漏未調查審酌之情形，經核並無違誤 。 四、聲請人雖執前詞並提出社團法人新北市結構工程技師公會10 5 年11月17日新北市結技鑑字第134 號「臺北市○○○路近 中華路路樹規劃木之稱抗風性」鑑定報告書，主張原確定判 決有就足以生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事而聲請 再審，惟查： ㈠按刑事訴訟法所規定之「鑑定」乃嚴格證明法則下限制法院 於審判期日踐行調查證據程序時，祗能使用之法定證據方法 之一，非屬法官之法定權能，僅在必要時，法官基於發現真 實之必要，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，而選任 具有特別知識經驗者，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗 及斷定，供法官依法定調查程序，認定犯罪事實並採為裁判 之基礎參考。又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不 論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法 官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第 1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。查社團法人 新北市結構工程技師公會於105 年11月17日新北市結技鑑字 第134 號「臺北市○○○路近中華路路樹規劃木之稱抗風性 」鑑定報告書，雖係聲請人委託專家所為之鑑定意見，惟與 法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上 乃就聲請人涉犯業務過失傷害案件所為釐清犯罪事實之協助 行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208條第1項之「鑑定機關」， 亦非屬刑事訴訟法所定「鑑定」之法定證據方法。是上開鑑 定報告書既非嚴格證明法則下之「鑑定」，無從認屬證據， 自無足以影響於判決之重要證據漏未審酌可言。 ㈡再觀諸上開鑑定報告書之鑑定結果⒊申請單位提供要鑑定之 圓木支撐參考照片及資料所載，係以「支撐小圓木概約尺寸 ：10cm直徑（3 支）」、「支撐點高110cm 」、「小圓木至 樹中心水平距75 cm」、「小圓木頂以約3 cm 合成直徑麻繩 互綁，下方支撐於土地」、「當日上午6 時之瞬間最大風速 10.8m/sec 」等前提條件下所為之鑑定結論。惟查： 1、元麒公司於承攬系爭工程時，確有為設置角柱、框架等 路樹防護措施之約定，然前開路樹防護措施之相關約定 中，並未規定所稱用以支撐路樹所用角柱之尺寸、支撐 之方式一節，復據證人即晉國工程顧問有限公司監造人 員陳世家於原審法院審理時證稱：「在單價146 項，即 係等於第108 頁附件三，有個『產品角柱』，便係伊所 稱之3 根木頭來支撐樹木所用，亦未有規定須多大之尺 寸」等語綦詳（見原審卷二第124至125頁），並有臺北 市政府工務局新建工程處工程契約、101、102年度臺北 市○○道預約改善工程施工規範補充說明、臺北市政府 工務局新建工程處人行道工程補充施工說明、契約詳細 價目表、單價分析表、第4 次開口合約施工通報單在卷 足佐。準此，元麒公司於承攬系爭工程時，就路樹防護 措施之相關約定中既未規定支撐路樹所用角柱之尺寸及 支撐之方式，則上開鑑定報告書之鑑定結果⒊申請單位 提供要鑑定之圓木支撐參考照片及資料所載：「支撐小 圓木概約尺寸：10cm直徑（3支），支撐點高110cm，小 圓木至樹中心水平距75cm，小圓木頂以約3 cm合成直徑 麻繩互綁，下方支撐於土地」等聲請人所提供鑑定前提 條件究係據何而來，即顯有疑義。 2、本案路樹倒塌時，與系爭路樹倒塌地點同屬臺北市○○ 區00000000路00號測站所測得當日6 時之最大 瞬間風速為每秒10.8公尺，已達強風等級一情，固有中 央氣象局逐時氣象資料1 紙附卷足憑（見本院上易1812 號卷第152 頁），然不論前開公園路64號測站所測得係 當日6 時之最大瞬間風速，是否即為本案路樹倒塌當時 之瞬間風速，無從事後審認。縱使本案路樹倒塌當時中 央氣象局公園路64號測站所測得之瞬間風速亦恰為每秒 10.8公尺，然中央氣象局公園路64號測站所在位置與本 案路樹倒塌地點之愛國西路22號小南門捷運站，既尚有 數百公尺之遙，且其間復經多棟建築物阻隔，則本案路 樹倒塌當時，該處之瞬間風速亦未必即為公園路64號測 站所測得之瞬間風速每秒10.8公尺至明。是以，上開鑑 定報告書之鑑定結果⒊申請單位提供要鑑定之圓木支撐 參考照片及資料所載：「當日上午6 時之瞬間最大風速 10.8m/ sec」之鑑定前提條件，顯屬聲請人徒憑己見所 擬制、推測之數據，要甚明確。 ㈢本件聲請人所提出之社團法人新北市結構工程技師公會於10 5 年11月17日新北市結技鑑字第134 號「臺北市○○○路近 中華路路樹規劃木之稱抗風性」鑑定報告書，既非屬法定證 據方法，且該鑑定報告書所據為鑑定之前提條件，尚有疑義 ，基此所為之鑑定結論，自無從據以為有利於聲請人之認定 不足以推翻原確定判決所認聲請人業務過失傷害致重傷之犯 行。 五、綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審之證據，並非法定證據 方法，原確定判決本無需審酌，亦未能發見足以生影響於原 確定判決之結果，與刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於 原判決之重要證據」之要件尚有未合，聲請人據此聲請再審 ，為無理由，應予駁回。又本件再審聲請既經駁回，聲請人 依刑事訴訟法第435 條規定，聲請停止執行，即失所附麗， 亦應併予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 柯姿佐 法 官 吳定亞 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 陳佳微 中 華 民 國 106 年 3 月 8 日