裁判書系統

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　105 年度聲再字第88號 再審聲請人 即受判決人　連吉村 上列再審聲請人因背信案件，對於本院103年度上易字第985號， 中華民國105年2月3日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地 方法院99年度易字第372號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察 署97年度偵字第19647號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、再審聲請意旨略以： ㈠被告即聲請人連吉村（下稱聲請人）及錦順營造股份有限公 司（下稱錦順公司）事前不知本件為綁標案，事後因共同承 攬人廣泉工程有限公司（下稱廣泉公司）退出承攬，聲請人 在限時完工之壓力下，經由共同被告詹世鴻推薦其背後實際 操控之祥禾室內裝修有限公司（下稱祥禾公司），以連保人 之法律地位承接本案之機電工程，錦順公司既為祥禾公司之 上包，即有履約之義務，故聲請人為免被罰而依約完工，應 屬法律權利之正當行使。又施工者是否具備「甲級水電商」 之資格，只是履約手段是否有瑕疵之問題，無關乎背信罪是 否成立。原判決漏未審酌聲請人於97年8月15日、98年5月18 日調查筆錄、98年12月18日、98年12月30日訊問筆錄、連敏 華於98年12月18日訊問筆錄、蘇建熒於98年12月28日訊問筆 錄之重要陳述、錦順公司95年3月28日、98年8月10日前後函 告訴人台灣省桃園農田水利會（下稱桃園農田水利會），請 其調整不合市價行情之工程項目，及要求告訴人同意將建築 與水電分開估驗計價，並各負其責等事實，遽認聲請人與共 同被告詹世鴻有背信之犯意聯絡，顯有違誤。 ㈡原判決漏未斟酌95年4月14日林百鴻簽收100萬元時，廣泉公 司尚未退出共同承攬，且當時中升工程股份有限公司（下稱 中升公司）、祥禾公司、天地電工店股份有限公司（下稱天 地電工店公司）亦均尚未出現；且證人陳鎗泉於101年3月1 日審判期日證述100萬元係依林百鴻之要求而交付，不知100 萬元是否確實交付共同被告詹世鴻等語；共同被告詹世鴻於 101年4月17日審判期日則否認有收到吳佳蓉所領的100萬元 等語，遽認聲請人係「為了不實估驗之目的，而送詹世鴻10 0萬元回扣」等情，實有不當；況錦順公司未能分獲機電利 益，甚至還超付祥禾公司5,893,165元之工程款，實無「送 100萬元回扣給詹世鴻」致損害自己利益之動機。況依常情 ，倘連吳佳蓉已將該100萬元送到詹世鴻建築師事務所，並 於會計林淑娟在場之情況下，交付給共同被告詹世鴻該100 萬元，又何須由林百鴻簽「代收」收據？顯見聲請人並無送 100萬元之回扣予共同被告詹世鴻之事實。 ㈢依中升公司於96年1月25日所簽立「無法履約聲明書」及同 日祥禾公司所簽立「連帶廠商履行切結書」，以及聲請人在 調查站、原審101年4月12日審判期日之供述等證據，均足以 證明聲請人在95年5月6日與中升公司簽訂機電工程分包契約 ，只是為了解決原聯合承攬人廣泉公司退出機電施工，而不 得不找中升公司接手機電工程，至祥禾公司只是應聲請人之 要求作機電工程連保人，祥禾公司是中升公司在96年1月25 日退出後，方才以工程連保人之身分，承擔施工連保責任等 事實，是聲請人以錦順公司之名義，在95年5月6日與中升公 司簽訂機電工程分包契約，並要求祥禾公司連保時，尚不知 中升公司、祥禾公司與共同被告詹世鴻間之實際控制關係， 而是至96年1月25日之後，才開始懷疑共同被告詹世鴻與祥 禾公司之關連，又中升及天地電工店公司縱使係由共同被告 詹世鴻所介紹，亦不等同聲請人知道「祥禾公司與詹世鴻之 實際控制關係」，原判決未審酌及此，遽認聲請人在95年5 月6日與共同被告詹世鴻間，具有背信之犯意聯絡，亦有違 誤。 ㈣再者，依⑴證人游和紘於103年9月11日審判期日證稱：請款 之前，必須會同業主、監造及錦順公司等相關人員勘查及清 點數量，確認後方能請款等語；96年12月10日第七期工程估 驗查核會議、96年12月13日第二次第七期工程估驗查核會議 、97年1月7日錦順公司發文（96錦水字第170號）、97年1月 17日工務會議等證據，可知告訴人已在97年2月5日支付第七 期工程款（即弱電系統等第七期請款之工項），是該工程均 已施作、按裝，並經業主、監造、錦順公司及琦普士科技股 份有限公司（下稱琦普士公司）會同勘查、清點數量確實後 ，方才付款。且告訴人既特重材料按裝後才能請款，並為此 實地反覆現場勘驗其是否按裝，實不可能發生「不按裝或按 裝局部數量，即能請款」之情事。另互核各期請款之計價至 錦順公司之實際領款期間，告訴人沒有一次是遵照合約進度 於收到計價單之30日內放款者，而是對承攬人錦順公司之請 款一退再退，或局部付款，甚至不付款。⑵依第二期估驗（ 告訴人以桃農水財字第0000000000號函要求補正資料）、第 六期估驗（告訴人以桃農水財字第0000000000號函要求修正 錯誤數量、內容及部分未按裝、尺寸不合者不能計價）、第 七期估驗（告訴人於96年12月10日第七期估驗查核會議簽到 記錄要求錦順公司將施工數量、位置標示於圖上，俾現場核 對，未裝者不計價）等證據，可知告訴人對於計價均經會同 相關監造、施作（即錦順公司及其協力分包商）等單位，至 現場依施工位置圖、數量表等詳細核對施作數量後，方確認 並據以計價，絕非僅憑共同被告詹世鴻建築師一人說了算數 。原判決未斟酌及此，採信與實地清點人林哲村、徐國揚證 述矛盾且未實地到場清點之黃俊仁之證述，認定「詹世鴻因 收100萬元回扣，錦順公司因之能要求施作、估驗計價、驗 收順利」、「詹世鴻未盡查估之責，任由錦順公司領取第一 至七期工程款」等情，並逕認聲請人與詹世鴻有背信之共犯 關係，顯係違誤。 ㈤原判決⒈漏未審酌影響「高雄市電機技師公會查驗有無證據 能力」之98年3月30日98錦水利字第026號函、98年5月6日桃 農水財字第0000000000號函、聲請人之工地主任林文憲於98 年5月21日之證述（即「將工地鑰匙點交給告訴人之職員黃 俊仁、林哲村，並在當中敘明98年5月18日清點機電工項， 並點交已完成之內外鑰匙。」等語）、告訴人與高雄市電機 技師公會簽訂之「桃園水利大樓機電工程」部分委託驗收服 務契約書第貳條約定、雙方契約第5條及第15條第⑵項、兩 造契約第21條第⑹至⑻項、高雄市電機技師公會查驗人員吳 慶雄、陳榮進、證人鄭景仁分別於一、二審之證述、告訴人 98年6月22日公文簽註單（收文號0000000000，98年6月17日 簽出）、告訴人98年6月22日公文簽註單（收文號000000000 0，98年6月19日簽出）、雙方標單（投標須知）、內政部營 建署85年8月30日八五營署公字第17666號函（97年5月30日 收文號0000000000）、告訴人之本工程承辦人林哲村於97年 5月29日簽（收文號0000000000）、林哲村於97年6月26日簽 、查驗技師張政雄之現場手稿與正式「估驗報告」所載不同 、告訴人公文簽註單（收文號0000000000）等證據，而認高 雄市電機技師公會之查驗具有證據能力，顯有違誤；⒉漏未 審酌桃園縣政府99年7月6日桃消預字第0000000000號函及台 電桃園營業處等公文，證明「出廠證明」並非消防檢查是否 合格及台電是否送電之條件；且「出廠證明」與「測試報告 」是兩回事，出廠證明並非申請用電及發給使用執照時所需 檢附之證明文件，且出廠證明是工程全面竣工，報請「驗收 」時才須提出，與第一至七期之期中估驗款無關；又告訴人 之水利大樓整修工程，非新建工程，根本無申請「使用執照 」之問題。原審稱其無出廠證明，影響申請使用執照等情， 即屬無據。⒊漏未審酌高低壓配電盤材料送審書、告訴人98 年6月22日公文簽註單（收文號0000000000，98年6月17日簽 出）、設計規範、出廠證明書、器材保固訂購證明書、出廠 ／保固證明書、保固書、銷售證明保固書、兩造契約約定之 估驗付款方式及「外接水電」並非錦順公司施作範圍、台灣 省桃園農田水利會工程採購契約、萬昌電器有限公司銷售證 明書、台灣省桃園農田水利會函、琦普士公司出廠證明書、 出廠證明詳表、錦順公司出廠證明書、桃園農田水利會公文 簽註單、材料設備送審書、進口報單、現場照片、「Ｒ型火 警受信總機」設備出廠證明及其估驗照片、銷售證明等證據 ，遽認本件已施作完成之工程為「規格不符」、「估驗不實 」或「未施作但已請款」，顯有足以影響原判決結果之重要 證據漏未審酌之違誤。 ㈥另就上揭查驗報告之消防部分（即查驗報告第41頁至第47頁 ），除少數現場施作數量為零，致結算金額亦載為零，及「 數量與圖面不符」而打問號並未載結算金額外；其餘施作完 成、或完成一定比例者，其結算金額均依契約複價或依比例 給付記載之。但高雄市電機技師公會最後定稿之報告，竟將 消防部分之結算金額載為零，顯見該「查驗報告」未尊重其 所派消防專家之查驗及估價，而擅自更改之，觸犯職務上登 載不實文書並為行使之犯行等語。 二、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執 ，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免 違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃 設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。 但為免任意爭執確定判決之既判力，破壞法之安定性，聲請 再審必須具備刑事訴訟法第420條第1項所列6款法定之再審 原因，始得為之。次按刑事訴訟法第420條業於民國104年1 月23日修正，同年2月4日經總統以華總一義字第0000000000 0號修正公佈施行，並於000年0月0日生效。修正後該條規定 為：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人 之利益，得聲請再審：原判決所憑之證物已證明其為偽造 或變造者。原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛 偽者。受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。原判決 所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。 參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵 查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警 察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因 該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。因發 現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受 有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判 決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限 ，得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定 前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成 立之事實、證據。」而依程序從新之原則，本院自應適用修 正後之上揭規定。又修正後之上開規定，修增第3項而明定 同條第1項第6款所謂「新事實或新證據」之定義，放寬「新 事實或新證據」之範圍。惟「新事實或新證據」，仍應限於 經單獨或與先前之證據綜合判斷，足以為受判決人無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。是受理聲請再審 之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證 據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判 決確定後始存在或成立之事實、證據，及可認足以動搖原有 罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判 決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。 三、經查： ㈠聲請人係實際負責錦順公司財務與業務之人，其雖未受告訴 人委託處理事務，惟其為解決標得之機電工程部分項目遭共 同被告詹世鴻綁標問題，並圖將來施工、請款之便，遂於95 年4月14日即給付共同被告詹世鴻「回扣」100萬元，嗣後又 與共同被告詹世鴻協議，由共同被告詹世鴻私下承包上開機 電工程。聲請人復自陳中升公司與天地電工店公司皆係共同 被告詹世鴻所引介，足見聲請人自始即知祥禾公司係由共同 被告詹世鴻掌控，尚非於中升公司欲退出時始知悉共同被告 詹世鴻係祥禾公司實際負責人，而聲請人既明知共同被告詹 世鴻不得身兼監造人與實際承包商，仍違約給付共同被告詹 世鴻「回扣」後，並協議由共同被告詹世鴻私下承包上開機 電工程，而與共同被告詹世鴻相互配合，利益均霑，共同為 本案之背信行為等情，業據原判決詳述明確（見原確定判決 書理由貳、一、㈣、⒈至⒑項下，第39頁至第47頁）。是聲 請意旨以其不知祥禾公司為共同被告詹世鴻所實際操控，祥 禾公司僅最後承接機電工程，聲請人是基於連保人之法律地 位，為法律權利正當之行使云云，無非係對原判決已說明之 事項再次爭執。至施工者是否具備「甲級水電商」之資格云 云，亦經原判決詳引臺灣電力股份有限公司桃園區營業處99 年7月9日桃園字第00000000000號函，且經證人陳鎗泉、苗 為國證述明確，復為聲請人所不否認（見原確定判決書理由 貳、一、㈣、⒈、㈥、⒈至⒊、㈨、⒉、⑵項下，第39頁、 第48頁至第49頁、第60頁），是聲請人之聲請，仍不足以影 響原判決就此部分事實之認定。 ㈡觀諸原確定判決書貳、一、㈣、⒈至⒑項（見第39頁至第47 頁）已詳為說明錦順公司早於95年4月14日即給付共同被告 詹世鴻「回扣」100萬元，並就聲請人與共同被告詹世鴻協 議，由詹世鴻私下承包上開機電工程之時間順序為認定。另 原確定判決書理由貳、一、㈢、⒈至⒏項（見第33頁至第39 頁），復詳述證人陳鎗泉、林百鴻就連吳佳蓉係將100萬元 交予詹世鴻會計師事務所會計林淑娟等基礎事實，始終指述 不移，渠2人就證人林百鴻有無陪同證人連吳佳蓉上樓之證 述雖非一致，惟仍無礙於該交付100萬元回扣之真實性；另 證人林百鴻於95年4月14日之卷附簽收回條收訖簽章欄內記 載：「林百鴻代收新臺幣壹佰萬元正」等詞，適足以證明其 有經手該100萬元，難認有何違常之處，該簽收回條不足採 為有利聲請人之認定；且原判決並說明不採信聲請人於101 年4月12日之供述、證人連吳佳蓉於101年4月10日、證人林 百鴻於101年4月10日第一審審理時證述之理由。至證人林淑 娟於98年12月28日偵查中證稱：伊係詹世鴻建築師事務所會 計，伊無印象95年4月14日有人送100萬元到事務所給伊，無 法確定有無此事，亦不知詹世鴻是否會收「回扣」等語，惟 此仍不足以影響原判決就共同被告詹世鴻有收取100萬元「 回扣」之認定。至聲請意旨所稱錦順公司已給付祥禾公司5, 893,165元之工程款，核無再送100萬元「回扣」予共同被告 詹世鴻之必要等語，然錦順公司是否給付祥禾公司上揭工程 款與聲請人有無給付100萬元「回扣」給詹世鴻等情，要屬 二事，非可混為一談，是聲請人係對原判決已說明之事項再 次爭執，亦有未合。 ㈢原判決依據證人安佐祥、陳鎗泉、蔡桂榮、蘇建熒、謝溪洲 、劉福財之證述及聲請人之供述，暨參酌卷內其他證據資料 ，認定錦順公司早於95年4月14日即給付詹世鴻「回扣」100 萬元外，且說明聲請人知悉共同被告詹世鴻係受桃園農田水 利會委託監造「桃園水利大樓整修工程」，不能再承包施作 機電工程，致身兼監造人與實際承包商，猶與共同被告詹世 鴻協議，由共同被告詹世鴻引介中升公司向錦順公司承攬「 桃園水利大樓整修工程」之水電工程，並安排祥禾公司擔任 中升公司連帶保證廠商。嗣中升公司由共同被告詹世鴻指派 之蔡桂榮代表於95年5月6日與錦順公司之代表陳鎗泉議價， 由中升公司以9,110萬元承攬「桃園水利大樓整修工程」之 水電工程，中升公司再由祥禾公司擔任連帶保證廠與錦順公 司正式簽訂承攬契約，惟中升公司實係借牌予祥禾公司，除 將主要施工部分發包給祥禾公司外，均委由祥禾公司負責施 作工程；且聲請人亦自陳中升公司與天地電工店公司皆係共 同被告詹世鴻所引介等情，因而認定聲請人自始即知祥禾公 司係由共同被告詹世鴻所掌控，而非於中升公司欲退出時始 知悉共同被告詹世鴻係祥禾公司之實際負責人，已如前述， 是原判決所為論述，均有所本。至聲請人所提出96年1月25 日中升公司所簽之「無法履約聲明書」及同日祥禾公司所簽 之「連帶廠商履行切結書」、聲請人在調查站、原審101年4 月12日審判期日之供述等證據，業經原判決就各該證據之價 值為取捨判斷，或說明證據不予採取之理由，尚無「漏未審 酌」之情事，抑且無礙於原審關於「聲請人自始即知祥禾公 司係由詹世鴻掌控，而非於中升公司欲退出時始知悉詹世鴻 係祥禾公司實際負責人」事實之認定，聲請人之聲請，經綜 合審酌，仍不足以影響於該確定判決之結果，自亦不得據為 再審之理由。 ㈣原判決綜合桃園農田水利會與錦順公司簽訂之「台灣省桃園 農田水利會工程採購契約」、證人劉福財、林哲村、徐國揚 、黃俊仁之證詞為判斷，並認定桃園農田水利會因承辦人員 就機電工程部分均不具專業，全賴共同被告詹世鴻監造及審 核廠商估驗請款，自不能因估驗請款均經桃園農田水利會職 員層核蓋章，即謂不可能發生估驗請款不實之情事。另關於 共同被告詹世鴻未盡查估之責，任由錦順公司領取第一至七 期工程款等情，業經原判決詳敘本件工程係經高雄市電機技 師公會逐一查驗工程項目結果，確發現部分工程或有數量短 缺、未施作、未施作完成、規格不符及未提供出廠證明之情 形（見原確定判決書理由貳、一、㈨、⒈至，第54頁至第 87頁），所為認定均無違經驗或論理法則之處。又證人即實 地清點人林哲村、徐國揚證述桃園農田水利會因承辦人員就 機電工程部分均不具專業，全賴共同被告詹世鴻監造及審核 廠商估驗請款等語（見原確定判決書第57頁至第58頁），互 核其等供述亦無聲請人所指證人黃俊仁之證述與證人林哲村 、徐國揚之證述顯不相符之情形。聲請人雖以聲請意旨㈣之 證物聲請再審，然原判決既已綜合上揭證據，認定共同被告 詹世鴻未盡查估之責，任由錦順公司領取第一至七期工程款 等情無誤；且按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調 查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證 據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原審既已就上開證 據，予以斟酌認定，並敘明理由，而認已足判斷聲請人確涉 有前開犯行，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即 難認其所為之論斷係屬違法。本件再審聲請人未綜合全部證 據相互間之關連性，就屬法院職權認定之範疇，片斷引用證 人游和紘之證述及部分工程估驗查核會議、工務會議等資料 ，而主張原判決認定之事實違誤云云，所為指摘，自有未合 。 ㈤關於高雄市電機技師公會就本工程機電部分所作查驗報告是 否具有證據能力乙節，業據原判決詳為說明（見原確定判決 書理由壹、四項下，第8頁至第11頁），聲請人對此再事爭 執，自屬未合。又按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟 方法，至於確定判決之判決違背法令，則非屬再審範圍；且 為受判決人利益聲請再審者，並須以刑事訴訟法第420條第1 項各款所定事由為要件。又再審及非常上訴制度，雖均為救 濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實 錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法 律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明 不服，則應依非常上訴程序尋求救濟；二者迥不相侔，不可 不辨。本件聲請意旨所執高雄市電機技師公會就本工程機電 部分所作查驗報告無證據能力之事由，係就原判決有關證據 能力之認定是否違背法令為爭執，核非得聲請再審之範疇， 併為敘明。 ㈥聲請人另主張高雄市電機技師公會查驗報告係基於技師之虛 偽證詞而為及上開查驗報告係偽造等語。惟按刑法第168條 規定「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證 人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具 結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」準此，聲請 人主張原判決所憑之相關技師之證言有所虛偽，自應經法院 依刑法第168條之規定予以論罪科刑後，始足認為其證言為 虛偽，尚不能任憑己意認定，然聲請人並未提出相關技師所 為證述係虛偽陳述而經檢察官起訴或法院判決確定，亦未提 出認定上開查驗報告係偽造或變造之法院確定判決，或其刑 事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之證明，自不得僅憑 聲請人己意之推論，即逕認本件符合「原判決所憑之證物已 證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之證言已證明其為 虛偽者」之聲請再審事由，聲請人據此聲請再審，難認合法 。 四、綜上所述，再審聲請人所主張之事實經調查審酌，並無因發 現新事實或新證據，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認 受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決之情形，亦不符再審之要件。揆諸前揭說明，本件 再審聲請人之再審聲請，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和 法 官 趙功恆 法 官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 許俊鴻 中 華 民 國 105 年 5 月 18 日