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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度醫上訴字第2號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　徐美華 選任辯護人　陳舜銘律師 　　　　　　李永然律師 　　　　　　盧孟蔚律師 上列上訴人因醫師法案件，不服臺灣新北地方法院104 年度醫訴 字第4 號，中華民國104 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺 灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第16365 、23882 、32964 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 徐美華未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新 臺幣肆拾壹萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、徐美華因修習漢醫經絡穴療法、漢方食療法，取得高級整復 技師、漢方養生指導師等資格，而長期在其位於新北市○○ 區○○街○○○ 號2 樓居所教學。其明知自己未取得合法醫師 資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍基於擅自執行醫療業務 之犯意，於如附表編號1 至3 所示時間，在其上開居所內， 陸續為凌逸生、唐白蕖及林陳月雲從事問診、針灸、開立藥 物等醫療行為，而擅自執行醫療業務（詳如附表所示）。嗣 於103 年5 月29日晚間6 時10分許，經新北市政府衛生局派 員會同警方前往上址稽查並執行搜索，當場扣得針灸針34盒 、記事本1 本及名片1 盒（共55張），始查悉上情。 二、案經林陳月雲及其配偶林忠誠告訴暨新北市政府警察局中和 第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明定。查，證人潘愛卿、蔡慧 盈、劉先平、林忠誠、林陳月雲、凌逸生、唐白蕖在警詢中 所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據， 被告及辯護人復於本院審理時爭執其證據能力。而證人潘愛 卿、劉先平嗣後於偵查及審理時、證人林忠誠於審理時（其 於偵查證述之證據能力，詳如後述）均未到庭，另證人林陳 月雲、凌逸生、唐白蕖於原審審理時暨證人蔡慧盈在本院審 理時均到庭具結證述綦詳，復經被告行使對質詰問之權利進 行交互詰問，其等警詢筆錄並無刑事訴訟法第159 條之2 所 定「陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要」之特別情形，自無例外 賦予證據能力之必要，揆之前開規定，證人潘愛卿、蔡慧盈 、劉先平、林忠誠、林陳月雲、凌逸生、唐白蕖於警詢時之 陳述應無證據能力。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理 狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查，證人凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲於偵查時之證述，係由檢察官依法 告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞， 此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽（見偵字第16365 號 卷第70至74頁、偵字第23882 號卷第26至28頁），並非檢察 官非法取供而得，嗣並於原審審理時到庭作證行交互詰問， 足資保障被告之反對詰問權，且依本案卷證，綜合訊問時之 外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真 意而為供述或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，被告 及辯護人復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，自具有證據能力。辯護人指 稱證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲於偵查中所述並無證據能 力云云，並非可採。至證人林忠誠於偵查所為之證述，因本 院並未採為證據，自毋庸就其有無證據能力為論述，附予敘 明。 三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件 檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用其餘供述證據之 證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第 39頁反面、本院卷第148 頁反面、第186 頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均 具有證據能力。 四、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護 人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯 論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告徐美華固不否認有於其新北市○○區○○街○○○ 號 2 樓居所講授傳統自然養生方法，並曾為凌逸生針灸1 次， 另曾開立「養生草本湯方」予凌逸生、唐白蕖及林陳月雲食 用等事實，惟矢口否認有何上開非法執行醫療業務犯行，辯 稱：伊未從事醫療行為，都是學員自己來找伊，伊都自掏腰 包在家裡煮養生餐給他們吃，沒有為他們把脈、針灸、給藥 的行為，都是學員自己把伊當作醫生過度誇讚，凌逸生、康 白蕖有來，是在舉步維艱、疼痛難當的情況下，伊幫他們整 復，第2 趟因為凌逸生情況更嚴重，自己去買針請伊幫他針 灸，唐白蕖部分伊只有推拿，幫她代買草藥湯方，沒有幫林 陳月雲針灸、推拿，是她一直表示有嚴重的糖尿病，還有在 打胰島素，伊未幫她作任何處置云云。辯護人則為被告辯護 稱：㈠被告徐美華對凌逸生、唐白蕖所為之整復推拿及按摩 行為，僅為「傳統推拿整復」，屬一般民俗調理方法，而非 屬「中醫傷科推拿」，自非醫師法第28條前段所指執行醫療 業務之行為：依行政院衛生署99年4 月15曰衛署醫字第0000 000000號函、101 年5 月29日衛署醫字第0000000000號函、 臺灣高等法院104 年度醫上訴字第2 號刑事判決意旨可見一 般民俗調理按摩、整復推拿行為，與需具備醫師資格始得從 事之中醫傷科推拿，兩者間顯有不同，主要區別在於從事按 摩、推拿等行為有無「經過診察程序」及「宣稱醫療效能」 。被告徐美華雖曾在其居所對凌逸生、唐白蕖為整復推拿、 按摩，惟未對凌逸生、唐白蕖進行任何「診察」程序，僅在 凌逸生、唐白蕖表示有嚴重不適感，被告始藉由整復推拿、 按摩穴道方式，協助舒緩、減輕不適。被告自始即無治療疾 病之醫療目的，僅以舒筋活骨、消除疲勞為目的，單純對凌 逸生、唐白蕖施以傳統整復推拿及按摩行為，亦未對外聲稱 其整復推拿及按摩行為有何醫療療效。再依證人唐白蕖於10 4 年11月12日審判期日所證內容，自非屬醫師法第28條前段 執行醫療業務之醫療行為。且被告徐美華領有財團法人中華 民國勞工事務基金會所頒發「高級整復技師」之中華傳統漢 醫技能認證書，更曾參加台灣整復師全國聯盟2011臺灣百強 傑出整復師暨保健按摩師技術觀摩表揚大會獲頒傑出首獻獎 及獲聘台灣整復師全國聯盟顧問主席乙職，更可證被告徐美 華整復推拿之專長技術能力，已獲到多方肯定。原審未察上 情，僅以證人凌逸生、唐白蕖片面之言，誤認被告徐美華單 純以手技按摩之行為，屬於中醫傷科推拿行為，原審判決認 事用法實有違誤。㈡被告徐美華僅對證人凌逸生實施過乙次 針灸行為，而從未對證人唐白渠進行過針灸：被告長期以來 均係在居所內推廣講授一般傳統漢方自然療法，希望藉由調 整學員之生活、飲食習慣，改善學員自身體質，而非以進行 醫療行為為目的，自不可能對外為學員們進行「把脈、視診 、針灸」等醫療行為。本案雖在被告徐美華居所內查扣針灸 盒34盒，惟其上載明為「中國大陸製造」者，均為被告在居 所講授經絡穴療法時，為使學員確切了解「針」、「灸」外 觀及人體穴位何在，而以「針」、「灸」在模型人體上示範 教學之用，而觀其盒內均為「教學用」之銀針，且已過期， 被告徐美華根本不可能以此銀針對學員進行任何針灸之醫療 業務行為。原審擅將偵查中所扣案之34盒針灸盒，均認定為 被告徐美華非法執行針灸醫療業務所用之器械，並論斷被告 徐美華不僅為證人唐白蕖進行2 次針灸，甚至另對其他求診 病患施以針灸之醫療行為，顯未依照卷內證據認定本案事實 且純係以推測或擬制為之。又被告雖曾對凌逸生施以乙次針 灸，惟此係因凌逸生至被告居所時，一再向被告表示其肩頸 疼痛難耐，極為不適，被告居所僅有教學用，而無人體針灸 之針可用，凌逸生亦係自行購買並攜帶該針灸之針，當場臨 時強烈要求被告為其針灸，以減輕不適感。被告因在中國大 陸曾有多年醫學經驗，當時察覺情況急迫需立即處理，又顧 慮夜間就醫較為不便，始在凌逸生強烈要求下，基於好意勉 為其難允諾為其針灸。惟被告從未向凌逸生收取任何針灸費 用，更未曾造成凌逸生身體上之危害；被告徐美華之前述行 為並非故意違反醫師法第28條之犯行，僅係出自於善心，為 解他人之疼痛。再證人唐白蕖指述被告徐美華曾為其針灸過 2 次云云與事實不符，可參證人唐白渠於偵查及審理時對於 針灸之次數，前後說詞反覆，顯見證人唐白渠之證詞虛偽不 實，乃因挾怨故意誣陷被告徐美華入罪，其證詞實不足採信 ！綜上，被告徐美華雖曾為凌逸生實施針灸乙次之行為，惟 係考量時間較晚，且依照凌逸生之說詞，其肩頸疼痛已達舉 步維艱之程度，被告徐美華始會出於好意，允諾施以1 次針 灸行為，被告徐美華因在中國大陸生活多年，對於台灣法律 未有完全了解，方會因一時失慮，始誤觸刑典，被告徐美華 絕非常態性實施醫療業務行為。㈢被告徐美華從未對凌逸生 、唐白蕖、林陳月雲為診察程序，更從未開立藥物予他人服 用：被告徐美華多年來在自家居所內，致力於傳統漢方自然 療法之推廣，並基於其合法講師之資格，在居所內向家族及 朋友們免費推廣講授傳統漢方自然療法，而在講授教學過程 當中，被告除提倡應如何藉由調整生活習慣以達到養身、保 健之目的外，亦會針對「漢方草本湯方」為介紹，有必要時 ，被告並會將漢方草本藥材實體拿給學員去認識、了解，此 為一般推廣傳統漢方自然療法之課程內容範圍內。雖在被告 居所內查扣127 種藥物，惟此均係用以講授教學漢方自然療 法課程所需之草本湯方藥材，並未摻加任何西藥成分，僅為 天然草本湯方而非屬一般藥品；且被告徐美華自始即未對凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲施以任何診察、診斷行為，更不可 能基於診察結果開立任何藥物「處方籤」予他人服用，於偵 查中亦未查扣到被告開立任何處方籤，足見被告並無開立藥 物之行為；主案實因凌逸生、唐白蕖知悉學員們均會團購漢 方草本湯方及各種健康保健食品等等，方一同委由被告代為 購買，此可參被告手寫之日曆本及發票收據數紙均可證上情 ；且觀諸本案查扣之藥品外袋所貼標籤上雖載明「全身性高 血脂、高膽固醇、高尿酸」、「高血糖、脂肪肝、內臟機能 退化」等等藥品功效之文字，惟該文字之記載，均係因學員 們多為年長者，在團購草本湯方或科學藥品時，因該包裝外 盒之文字較小，難供學員們閱讀，故學員們多會要求被告先 將藥品分裝後，再將外盒文字逐一繕寫於外袋上。被告徐美 華實係出於好意，方將藥盒外之文字逐字繕寫在標籤紙上， 原審判決豈可據此認定被告徐美華有開立藥物之行為。再關 於扣案之名片背面雖貼有人體疾病現象之特徵如「關節腫脹 、痠痛重著、行動不便」等症狀字樣，以及「對亞急性或慢 性關節神經痛有效、兼及多發性關節神經痛..」、「本方是 治療..牙周炎等症」等藥效字樣之紙條，惟此均為被告徐美 華為準備藥師執照考試時，將科學中藥之成品要覽內容加印 放大後，貼在名片後面，供被告在家中隨手背誦可用，且被 告在103 年5 月30日調查時已表示該名片1 疊背面貼有人體 疾病現象特徵，均係被告在家用來自我進修研究用，從未對 外發送過，然原審判決竟仍持該扣案名片，認定被告有對外 為醫療行為，其論理顯屬速斷！綜上所陳，被告僅係基於凌 逸生、唐白蕖之要求，為其「代購」各種健康食品及草本湯 方等科學中藥，並非基於診察、診斷目的而為開藥行為，而 凌逸生、唐白蕖稱其花費約50萬元云云，均係購買數種健康 食品及草本湯方等科學中藥之用，被告並未由此處牟取任何 利潤。關於林陳月雲部分，林陳月雲於103 年3 月27日第1 次至被告居所前，本身早已具有嚴重的糖尿病，均在打胰島 素，並有慢性腎臟病，被告當時亦係依林陳月雲之強烈要求 ，為其代購調理糖尿病之養生中藥湯方，絕對未進行任何診 斷程序，更未開立任何藥物供其服用。然原審判決未查上情 ，僅以3 位證人不實證詞作為認定本案犯罪事實之依據，顯 有違誤。㈣原審判決論罪科刑漏未審酌刑法第57條、第59條 規定竟量處有期徒刑10月，且未宣告緩刑，量刑顯屬過重： 被告徐美華教導學員無數，讓學員懂得健康生活，許多學員 均甚為感激，且並未從事醫療業務，如對凌逸生有乙次針灸 行為，果真認定為醫療業務行為，被告徐美華業已於原審10 4 年11月12日審判期日對於曾對凌逸生針灸「乙次」行為， 已坦承犯行，並表明不會再犯下相同錯誤，實屬「犯後態度 良好」；且被告徐美華僅為凌逸生針灸過「乙次」，不僅未 對收取任何費用，更未從中獲取任何利潤，被告係在凌逸生 疼痛不堪，哀哀懇求之下，出於好意始勉為應允為其針灸乙 次，本案顯與一般以醫療行為為職業、嚴重危害國民身體健 康之犯罪情節不同；再者，被告徐美華先前並無違反醫師法 等犯罪前科，亦非以執行醫療業務行為為常態，更無任何牟 利目的，被告徐美華更曾有熱心學員為被告徐美華抱屈，而 私下多次向凌逸生、唐白蕖、告訴人林陳月雲洽談和解事宜 ，希冀化解雙方間誤會，然因告訴人林陳月雲所提出和解金 額高達150 萬元，被告實不堪負擔；另凌逸生夫婦則因挾怨 報復，不願和解，方導致雙方迄今仍未能達成和解，是被告 徐美華實無重大惡性可言。原審判決實應依刑法第59條予以 酌量減輕其刑，罪刑始為相當。懇請念在被告徐美華多年來 在自家居所均以教學為目的，免費為學員們進行漢方自然療 法之課程教授及提供相關養生諮詢，僅因一時失慮，誤觸法 網，被告徐美華絕非以執行醫療業務行為為常態，且在原審 審理過程中被告徐美華對於曾為凌逸生針灸乙次之部分，亦 已坦承犯行，當知所警惕、深感悔悟，予以從輕量刑，並諭 知被告徐美華緩刑，以勵自新云云。經查： （一）被告徐美華未取得合法醫師資格，並有於附表所示期間， 在上開新北市○○區○○街○○○ 號2 樓居所，為凌逸生施 以其所稱之「推拿整復」並針灸1 次，另將以透明夾鍊袋 包裝之藥粉或膠囊交付予凌逸生、唐白蕖及林陳月雲服用 ，嗣於103 年5 月29日晚間6 時10分許，經警在上址搜索 並扣得針灸針34盒、記事本1 本及名片1 盒（共55張）等 情，為被告徐美華所是認（見偵字第16365 號卷第5 頁反 面至第7 頁、第54至55頁、原審卷第39頁反面至40頁、本 院卷第145 頁反面至146 頁、第408 頁），核與證人凌逸 生、唐白蕖、證人即告訴人林陳月雲證述情節相符（見偵 字第16365 號卷第70至77頁、偵字第23882 號卷第26頁、 原審卷第120 頁、第127 頁、第133 至134 頁、本院卷第 150 頁、第409 頁反面至410 頁），並有新北市政府警察 局中和第一分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場照片、新北 市政府衛生局103 年11月11日北衛醫字第0000000000號函 、告訴人林忠誠、凌逸生庭呈藥物翻拍照片在卷（見偵字 第16365 號卷第23至29頁、第33至47頁、本院卷第151 之 2 、151 之4 、151 之6 至151 之7 頁、第373 至382 頁 ），暨針灸針34盒、記事本1 本及名片1 盒（共55張）扣 案足憑，上開事實，首堪認定。 （二）被告徐美華固坦認曾為凌逸生針灸1 次之事實，然以伊未 對唐白蕖施以針灸，及凌逸生、唐白蕖、林陳月雲之藥物 係伊為渠等代購之健康食品云云為辯解，惟查： ⒈證人凌逸生於①偵查時證稱：「（問：是否認識徐美華？ ）認識，大約2 年前（指101 年）因為我的頸椎痛，朋友 介紹我去給徐美華看，徐美華說他可以幫我把肌肉放鬆， 並且說全台灣只有她會治，她就幫我推拿全身，並且給我 中藥吃，徐美華說她給我吃的是治療筋骨痛的中藥，她說 要推拿配合吃這些中藥才會好，大約療程要半年時間，大 約每個星期要回去1 次給她推拿，所以我就從兩年前開始 每週回去給徐美華治療。大概半年前開始，徐美華幫我針 灸，針灸就是徐美華拿針灸用的針刺進我的體內，徐美華 說是針我的穴道，每次針灸大概針會停留在體內約20分鐘 才會把針拔掉。但針灸不是每1 次都會針灸，主要還是推 拿跟拿藥。直到3 個月前，徐美華把我罵一頓，說我讓他 很丟臉，大概的意思是我沒有被他治好，因為當時我的頸 椎腫起來很嚴重，我想他大概是想要用這種方式知難而退 ，不要再過來了，徐美華還說是我自己亂吃東西導致我的 頸椎腫起來。我第1 次去找徐美華的時候有拿X 光片給徐 美華看，他說很簡單，全台只有他會醫。每次推拿收費1, 500 元，加上他開的藥，1 個月大概總共要兩萬多元。因 為我給他看了兩年大概花費40至50萬元」、「（問：據徐 美華表示，是因為病人向他表示有病危或強烈需求，他才 會幫病人針灸，是否如此？）是徐美華自己決定病人的病 情，以及是否要針灸，當時徐美華幫我看診的時候，我也 沒有要求徐美華幫我針灸，是徐美華自己決定要幫我針灸 的」、「（問：徐美華有跟你說他開給你的藥物是草本湯 方？）沒有，徐美華是跟我說這是中藥藥粉。（問：徐美 華給你藥物的時候是否有跟你說這是『治療你症狀的』而 沒有明確說明這是中藥藥粉？）徐美華是在我看診完之後 跟我說『你要吃. . 藥』接著就把藥拿給我」、「（問： 徐美華診療過程？）我的部分是先推拿再拿藥，如果有針 灸的話，通常都是在推拿完之後再針灸跟拿藥，但這個過 程都是由徐美華自己決定，不是很固定」（見偵字第1636 5 號卷第70至71頁）；②於原審審理時證稱：「（問：什 麼時候認識被告的？）約3 年半以前」、「（問：在上開 居所有沒有針灸用的針？）有」、「（問：你自己是為什 麼會去被告的上開居所？）我那時候頸椎長骨刺，會不舒 服」、「（問：你有沒有跟被告說你身上的病痛？）有， 我還有拿X 光片給她看」、「（問：被告有沒有詢問你的 病情？）有，她有問我怎樣不舒服，我說有去看西醫說是 長骨刺」、「（問：被告有無跟你說明針對你的病情會做 什麼處理？）她說經脈調整好就會好了，每個禮拜都會去 找他推拿，還開一些中藥粉給我服用」、「（問：所以被 告有無幫你針灸？）有」、「（問：幫你針灸的針是你自 己購買的？）被告那邊就有，我沒有自己買過針」、「（ 問：被告幫你針灸時，針是否會刺進你的皮膚內？）對」 、「（問：被告幫你針灸時，針通常會停留在你身上多久 時間？）約2 、30分鐘」、「（問：是什麼情況下，被告 會幫你針灸？）因為那時候頸椎痛，背部常常會酸痛，都 是由她決定，有時候他會幫我針灸」、「（問：被告大概 幫你針灸過幾次？）沒有辦法算，時間太久了」、「（問 ：針灸費用1 次多少？）包含去給他看病的藥錢裡面，針 灸沒有另外算錢」、「（問：被告她有沒有開藥給你？） 有，吃完了都會再跟她買」、「（問：被告他提供給你的 藥是長什麼樣子？藥的包裝上有無寫上什麼字樣？）都是 藥粉，會寫上類似循環代謝的字樣」、「（問：該藥粉是 否會寫上剛才提示給你看的免用統一發票收據上所載的『 補中益氣湯』、『養肝丸』、『獨活寄生湯』等字樣嗎？ ）不是這樣寫，是用一個貼紙貼上去的，每個人用的藥不 一樣，我用的藥有四種，我有點忘了，但循環代謝是固定 的，還有降膽固醇之類的」、「（問：被告有無跟你說吃 了藥之後有什麼效果？）有，他會跟我們說是針對那方面 的，例如：會降膽固醇之類的，如果是筋骨的話，循環代 謝是固定的，循環代謝好的話，會對骨刺有幫助」、「（ 問：藥的錢是如何計算？）好像1 包2,500 元」、「（問 ：被告有沒有跟你說藥的來源？）她說是從大陸進口，找 臺灣的生產中藥的廠商代工研磨」、「（問：被告有沒有 跟你說明你身上病痛可能的成因？）她說我的頸椎到胸椎 有歪掉」、「（問：被告有無跟你說明為什麼針對你的病 痛要做針灸或是其他處理？）有，因為我是做粗重的工作 ，她有說造成我的筋很粗壯，拉到脊椎，造成脊椎側彎， 要把筋放鬆就會好，經脈方面也要讓它疏通」、「（問： 被告有沒有跟你說明說你的病痛如果針灸或吃藥就會好？ ）有」、「（問：你剛剛提到被告曾為你針灸，針灸是從 何時開始？）確實日期不曉得，但是是在有必要的時候她 就會幫我針灸」、「（問：是否每次都針灸？）沒有，不 是每次」、「（問：被告也是親自幫你做針灸嗎？）對」 、「（問：你剛剛提到跟被告買藥，是否有拿到收據？） 沒有，他那邊不是合法的診所不會有收據，我都是用現金 支付費用」、「（問：被告在賣你那些藥的時候，有沒有 跟你講說是要去幫你代購？）沒有；我也沒有看過收據」 、「（問：你剛剛提到你有拿X 光片給被告看，被告看完 之後有什麼表示？）她說頸椎那邊不是很嚴重，主要是是 筋拉到造成擠壓，把筋放鬆就可以好」、（問：她有提到 怎麼把筋放鬆嗎？）有，她就說我的筋拉到，要用手肘把 筋推鬆，她也有開藥給我吃，她說這個藥是治療筋骨方面 的藥」、「（問：被告有無提到吃那些藥後會把筋放鬆， 你的脊椎病痛就會好？）放鬆筋骨主要是用推拿的方式， 吃藥是為了補強筋骨的循環代謝」、「（問：被告看了X 光片後，有說是什麼樣的病症嗎？）她說我這個不是很嚴 重，她說是經絡的問題」、「（問：為什麼要針灸？）看 被告決定」、「（問：被告要做針灸之前，有無跟你講為 什麼那時候需要做針灸？）有，她好像是說需要刺激經絡 那邊的循環」等語（見原審卷第118 頁反面至125 頁）。 ⒉證人唐白蕖於①偵查時證稱：「不認識徐美華，但我有去 給她看診過，是凌逸生介紹我去的。我當時去是因為我的 左腳水腫，大概是101 年4 月間去的，我去的時候徐美華 沒有幫我把脈，也沒有幫我做治療，只問了我一句話『你 要不要好？』我說要，徐美華就幫我開藥，並跟我說要我 吃這些藥粉跟藥丸，並要我1 個月後再來。她沒有明確說 這些是藥，但她給我的一看就知道是中藥的藥粉」、「（ 問：她開的藥對你的水腫有幫助？）在我看的第2 個月， 徐美華要我去看西醫檢查我的腎臟功能有沒有問題，等到 結果報告說沒有問題，徐美華就繼續開藥給我吃，到第3 個月才有逐漸消腫。徐美華又說要幫我調理身體，所以要 我繼續回來看診，我就繼續看到今年（指103 年）的2 月 」、「徐美華沒有把脈，推拿是在我看診半年之後才推拿 ，因為我有問徐美華，徐美華是說要看情況才決定要不要 推拿，徐美華也有幫我針灸過兩次，我第1 次針灸印象中 在第一次看診後的第7 或第8 個月，徐美華當時跟我說我 的後頸椎有鼓起來一塊，徐美華是說是『氣結』，說要幫 我針灸讓它通一下」（見偵字第16365 號卷第77頁）；② 於原審審理時證稱：「從認識她（徐美華）之後就有去， 去了兩年多，每個禮拜去1 次」、「我是因為腳腫，而且 左手臂麻痺，所以才去那邊看病」、「（問：你有沒有跟 被告說你身上的病痛？）有，剛開始有」、「（問：被告 有無詢問你的病情及跟你討論病情？）有，他看完之後告 訴我要吃藥；大部分是粉狀，也有藥丸」、「（問：藥的 錢是如何計算？）藥的單價不同，看我拿什麼藥就要付多 少錢」、「（問：除了給你吃藥之外，她有沒有給你做其 他處理？）有推拿，有針灸過1 次」、「（問：被告幫你 針灸的那次，針有刺進你的皮膚嗎？）有；針大約停留在 身上約有5 分鐘，沒有仔細算過；那次是因為脖子後面有 點突出，腫了一塊，她說可以用針灸去消除」、「從來沒 有看過收據，我也沒有買該收據上面的藥，我聽都沒有聽 過」、「（問：你因腳腫問題去找被告時，被告為你做何 處置？期間多久？）被告就給我藥吃，吃了1 個月後，她 讓我去看西醫作檢查，是怕我有其他作用，西醫說腎功能 都正常，後來我的腳就逐漸消腫，最早被告也有說我要減 肥，她先看好我的腳之後，才讓我再吃應該算減肥藥。開 始吃減肥藥後3 個月，有開始幫我做推拿，一個星期做一 次，一直做到我們沒有去看為止，大約是在我去找被告後 兩年」、「（問：你之前在警詢說被告有幫你針灸過兩次 ，但你今天說只有1 次，究竟是1 次或兩次？）是兩次， 我現在才想起來，另外1 次是針灸完之後，被告說還要再 1 次，因為還是有點突出來，因為我怕針灸，所以我記錯 是1 次還是兩次」、「（問：被告有沒有提到你的後頸部 突出的病症為何？）她說是血液不循環，（後改稱）應該 是說氣血不通」、「（問：被告幫你針灸的目的，是要治 療氣血不循環所造成的後頸部突出？）對」等語（見原審 卷第126 頁反面至132 頁）。 ⒊證人林陳月雲①於偵查時證稱：「不認識徐美華。今年10 3 年3 月27日我的親家高子霖帶我○○○區○○街○○○ 號 2 樓，因為我有糖尿病、慢性腎臟病，高子霖就介紹我去 給徐美華看病. . . 徐美華就叫我先帶3 包藥回去，說這 些藥是排毒的，吃完後我一直吐，我還有跟徐美華講，到 4 月17日高子霖又帶我去找徐美華，徐美華就叫我說這3 包排毒的藥不要吃，另外開腎臟病跟糖尿病的中藥給我吃 ，我吃完藥之後覺得很躁熱，到6 月19日我去台大檢查， 台大的醫生說我吃了什麼，. . . 台大醫生說我的腎臟已 經退化需要洗腎，我還有去找徐美華跟他講這個情況，徐 美華說他的藥沒有問題，但我的腎臟越來越差，甚至會到 休克的地步。所以我才懷疑徐美華的藥有問題」（見偵字 第23882 號卷第26頁）；②於原審審理時證稱：「是我親 家高子霖說他有三高，是被告看好的，所以才介紹我去， 去年103 年3 月27日第1 次去」、「（問：你從103 年3 月27日開始去之後，最後1 次是什麼時候？）最後一次我 不記得是什麼時候，那天是去拿藥，被告說她是中醫師」 、「（問：這中間你總共去被告家中幾次？）約3 次；我 有糖尿病，腎臟也不好，所以我才想去給被告看，因為我 相信我親家」、「（問：你有跟被告說你身體的狀況嗎？ ）有，我是打電話跟她說；被告沒有跟我討論病情，我去 她就叫我去排毒的藥粉；第1 次拿3 包總共1 萬5 千，都 是藥粉，都是用透明的夾鏈袋裝的；有寫飯前還是飯後服 用幾次的字樣」、「（問：她拿藥給你，有沒有跟你說是 要吃什麼用的？）有，第1 次是吃排毒的」、「（問：被 告有沒有跟你說這些藥是從那邊來的？）她說是從大陸來 的，很好的藥，我跟她說我有吃台大的藥，她說那些藥不 要吃，不然會有衝突；她說要先吃排毒的藥，她說要醫我 的身體，吃了藥之後，我身體不舒服，在4 月17日才又去 找被告」、「她說吃了這些藥之後會醫好」、「第1 次我 跟她說我有糖尿病這些慢性病，她就開排毒的給我吃，第 2 次103 年4 月17日去的時候，被告有幫我把脈，叫我吃 腎臟的藥粉，一包5 千元，她說排毒的不要吃了，還有叫 我吃黑藥丸，都是飯前或飯後吃，1 次要吃8 顆」、「第 1 次排毒的有3 種，第2 次有好幾種，有黑藥丸，還有吃 腎臟的；第1 次是花了1 萬5 千元；第2 次1 萬8 千5 百 元，後來第3 次因為藥不夠，我又補了一些黑藥丸花了7 千元」、「她說要先吃這個（排毒的藥）才會醫好；被告 沒有說先吃排毒藥之後要如何處理，她就叫我先吃這些排 毒藥，她說要先吃1 個月」、「（問：被告後來開給你腎 臟的藥，是什麼藥，作用為何？）說是吃腎臟的，吃了就 會好」、「她說這些藥是她自己調配的」等語（見原審卷 第133 頁至第136 頁）。 ⒋核上揭證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲均一致證述被告確 分別於如附表編號1 至3 所示時間，因其等如附表所示之 病症經被告詢問、診斷後對渠等施以如附表所示之醫療行 為等情，前後相符並無何矛盾或齟齬之處，且觀諸證人林 陳月雲（由其配偶林忠誠代為提出）於偵查及本院審理時 、證人凌逸生於本院審理時提出之被告所開立以透明夾鍊 袋包裝之藥粉或膠囊、藥丸（置於本院卷附黃色紙袋）， 其中凌逸生之藥物其上貼有「排除全身性酸濕、酸痛等症 候。每日三餐飯前後一小時空腹2 匙（圓匙）」、「肩頸 、骨質疏鬆、刺痛等、屈伸不利。每日三餐飯後空腹一小 時3 匙（圓匙）」、「感冒、咳嗽、流鼻涕、頭痛、發燒 、四肢無力、耳鳴、頭漲」、「高血糖，脂肪肝，內臟機 能退化。每日三餐飯後一小時空腹3 匙（圓匙）」、「提 高肝膽腸胃機能排毒」、「肩、頸、臂麻，酸、痛、痺。 每日三餐飯前一小時空腹2 匙（圓匙）」、「全身性高血 脂，高膽固醇，高尿酸。每日三餐飯前一小時空腹2 匙（ 圓匙）」」等文字之標籤；另林陳月雲之藥物其上則貼有 「全身性高血脂，高膽固醇，高尿酸。每日三餐飯後一小 時空腹3 匙（圓匙）」、「高血脂，脂肪肝，內臟機能退 化。每日三餐飯後一小時空腹3 匙（圓匙）」、「提高肝 膽腸胃機能排毒。一日三次每餐飯後半小時4 顆」、「腎 臟功能衰弱、衰退，提高腎臟機能，腎臟病專用。每日三 餐飯前一小時空腹2 匙（圓匙）」等文字之標籤，則有上 述藥物外觀照片附卷足稽（見他字卷第13頁、偵字第2388 2 號卷第9 頁、第12至13頁、本院卷第151-1 至151-7 頁 、第374 至332 頁），被告並宣稱針對凌逸生、唐白蕖、 林陳月雲上述病症服用其調製之該等藥物後即可治癒，亦 據證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲證述如前，被告復於警 詢時坦認：「（問：你為何要無照擅自為他人執行醫療、 販售藥品？）我之前推拿、整復時，曾學習過視診，也自 學過臨床面診，所以準確度令他們比較信服我，因此他們 會希望我做進一步的建議。. . . 視診、針灸如病患要求 才會執行。（問：你於何時開始販售藥品予他人服用？如 何服用？價錢為何？）. . 最早是從2 年前。有的會收錢 、有的不會。都是我自己購買來並照病人需要配服、包裝 ，以透明夾練袋包裝。我都是到處去選購，有時還會出國 購買，沒有固定。（問：該2 人《凌逸生、唐白蕖》亦服 用由你所販售並以大透明夾練袋所包裝之1 袋2,800 元至 8,000 元不等之藥粉、膠囊，你做何解釋？）有此事，但 也是他們要求購買的，他們自動自己來的」等語（見偵字 第16365 號卷第5 頁反面至7 頁），益彰證人凌逸生、唐 白蕖、林陳月雲所證其等因分別患有頸椎骨刺、左腳水腫 、糖尿病及腎臟病等病症向被告求診並向被告說明病情， 被告經診察後，分別開立上述藥物予其等服用，並稱搭配 服用該等藥物病症即可治癒乙情為真實可採。綜依上情， 已足堪認被告確有於附表所示時間，依凌逸生、唐白蕖、 林陳月雲上開病症分別經把脈、診察後，施以如附表所示 之針灸、開立藥物等處置各節明灼。被告所辯伊僅為凌逸 生針灸1 次，未曾為唐白蕖針灸及未開立藥物予凌逸生、 唐白蕖、林陳月雲服用云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足憑 採。 ⒌被告及辯護人雖辯稱：凌逸生、唐白蕖因知悉學員會團購 漢方草本湯方及健康保健食品，始委由被告代購，有被告 手寫日曆本及發票收據可證，至藥品外袋所貼藥品功效之 文字，係被告應學員要求先將藥品分裝，再將外盒文字逐 一繕寫於外袋上，被告確無為凌逸生、唐白蕖等人開立藥 物云云。惟查，證人凌逸生於原審審理時證稱：「（問： 被告她有沒有開藥給你？）有，吃完了都會再跟她買」、 「（問：被告他提供給你的藥是長什麼樣子？藥的包裝上 有無寫上什麼字樣？）都是藥粉，會寫上類似循環代謝的 字樣」、「（問：該藥粉是否會寫上剛才提示給你看的免 用統一發票收據上所載的『補中益氣湯』、『養肝丸』、 『獨活寄生湯』等字樣嗎？）不是這樣寫，是用一個貼紙 貼上去的. . . 循環代謝是固定的，還有降膽固醇之類的 ，之前我在警察局有提出樣品，上面就有貼」、「（問： 被告有沒有跟你說藥的來源？）她說是從大陸進口，找臺 灣的生產中藥的廠商代工研磨」、「（問：提示本院卷第 81頁至85頁之收據及免用統一發票收據，這些是否被告交 給你或你太太唐白蕖的？提示並告以要旨）這些單據從來 都沒有給我們，他為什麼要給我們」、「（問：你剛剛提 到跟被告買藥，是否有拿到收據？）沒有，他那邊不是合 法的診所不會有收據，我都是用現金支付費用」、「（問 ：被告在賣你那些藥的時候，有沒有跟你講說是要去幫你 代購？）沒有」、「（問：為何剛才提示給你看的統一發 票收據上有記載代購的字樣？）我不曉得，我也沒有看過 收據」等語；證人唐白蕖於原審審理時亦證稱：「（問： 被告有無詢問你的病情及跟你討論病情？）有，他看完之 後告訴我要吃藥；大部分是粉狀，也有藥丸」、「（問： 被告她拿給你的藥是長什麼樣子？）大部分是粉狀，也有 藥丸」、「（問：這個藥的包裝上是寫什麼？）沒有寫什 麼，就是透明夾鍊袋，但是有手寫的字樣」、「（問：被 告有沒有跟妳說這個藥的來源？）沒有」、「（問：提示 上開免用統一發票收據，你是否有看過這些收據？）從來 沒有，我也沒有買該收據上面的藥，我聽都沒有聽過」等 語詳確在卷（見原審卷第121 、125 、127 、128 頁）， 且依前揭凌逸生、林陳月雲提出被告所交付以透明夾鍊袋 包裝之藥粉或膠囊、藥丸上所貼標籤內容，顯係被告就凌 逸生因頸椎骨刺、林陳月雲因腎臟病及糖尿病等病症前去 求診後，針對渠等病症所特別調配之藥物，被告空言辯稱 伊未開立藥物予凌逸生、唐白蕖、林陳月雲服用云云，要 難採取。至被告提出收據及免用統一發票收據證明該等藥 物係伊為凌逸生、唐白蕖代購之漢方草本湯方及保健食品 云云，惟此除為證人凌逸生、唐白蕖否認如前外，審諸上 述被告提出之收據及免用統一發票收據，其上所載如獨活 寄生湯、上中下通用痛風丸、茯菟丹、羌活勝濕湯、香砂 平胃散、桃紅四物湯、養肝丸、台灣纖素等品項（見原審 卷第58至60頁）均與前揭凌逸生、林陳月雲所提出被告以 透明夾鍊袋包裝之藥粉或膠囊、藥丸上所貼標籤記載內容 不相符，可證前開收據或統一發票上所代購之品項與被告 開立予凌逸生、唐白蕖、林陳月雲之藥物並非同一，是縱 認被告確曾為凌逸生、唐白蕖等人代購如上開收據或統一 發票所載之湯方或保健食品等情屬實，亦與被告前揭為凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲診察後開立藥物之醫療行為不生 影響，尚難採為有利被告事證。 ⒍被告另舉證人蔡慧盈證明伊並未在上開居所為人看診或開 立藥物等醫療行為云云。而依證人蔡慧盈雖於本院審理時 證稱其在被告居所沒有看過被告為人「看診」或「開立藥 物」，也沒有看過被告為凌逸生或唐白蕖進行針灸等語， 然其亦同時證稱伊不清楚被告有多少學員，伊1 週去1 次 ，有空的話會在星期四下午5 點左右去學作菜，102 或10 3 年暑假期間每星期日會去，其他時間沒有去，其並非在 凌逸生、唐白蕖去被告居所時每次均在場，在被告居所也 沒有看過林陳月雲等語在卷（見本院卷第359 頁、第362 頁反面、第363 、364 頁），是證人蔡慧盈既非每日前往 被告居所，亦未於凌逸生、唐白蕖至被告上開居所時均在 場之情況下，以致其未曾看過被告為人看診或開立藥物及 對凌逸生、唐白蕖針灸，尚非完全不可能之事，且綜核證 人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲前開所證各情及凌逸生、林 陳月雲提出被告開立販售之透明夾鍊袋包裝之藥物其上所 貼標籤之文字，暨被告於警詢時坦認有為凌逸生推拿及針 灸1 次、自己去選購或出國購買以透明夾鍊袋包裝之藥品 照病人需求調配販售予他人服用、凌逸生、唐白蕖亦服用 伊所販售以大透明夾練袋所包裝1 袋2,800 元至8,000 元 不等之藥粉、膠囊等情，已足堪認被告確有依凌逸生、唐 白蕖、林陳月雲上述病症診察後，施以針灸及開立藥物等 醫療業務行為，理由詳見前述，證人蔡慧盈所證上情尚無 足採為有利被告之認定。 （三）按醫師法第28條所稱「醫療業務之行為」，係指以治療、 矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、 診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所 為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬 之；為兼顧現況，行政院衛生署復於82年11月19日以衛署 醫字第00000000號公告不列入醫療管理行為事項，包括： ⑴未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或 使用民間習用之外敷藥膏、外敷生草藥與藥洗，對運動跌 打損傷所為之處置行為；⑵未使用儀器，未交付或使用藥 品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為 之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、 神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾 病所為之處置行為等項目。惟上開公告將帶有醫療目的的 處置即「對運動跌打損傷所為之處置行為」，亦不列入「 醫療行為」管理，似有過度擴張不列入醫療管理行為之虞 ，嗣因行政院衛生福利部訂定「推拿等民俗調理之管理規 定事項」，而於99年3 月15日以衛署醫字第0000 000000 號函公告停止適用。上開「推拿等民俗調理之管理規定事 項」，復於99年4 月15日修正為「民俗調理之管理規定事 項」並經行政院衛生福利部以101 年5 月29日衛署醫字第 0000000000號令補充如下：「以紓解筋骨、消除疲勞為 目的，單純對人施以傳統之傳統整復推拿、按摩、指壓、 刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏 藥、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣 稱醫療效能。前項行為如以廣告宣稱醫療效能，依醫療 法第84條、第87條等有關規定處分。」。復按非屬醫療行 為之按摩與屬醫療行為之推拿，二者似均由施作之人以手 在受治療之人體表為之；然前者以放鬆肌肉、促進血流、 解除疲勞或舒緩身心為目的，且係於肌肉上進行，後者則 以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，且針對特定穴位， 其力量深入筋骨關節，若操作不當，易引起骨骼神經傷害 ，具有高度危險性，此所以前者非必由醫事人員為之，但 後者則不然（最高法院101 年度台上字第2011號判決意旨 參照）。查，證人凌逸生因患頸椎骨刺，向被告求診說明 其病症及提供X 光片供被告判讀後，被告即向凌逸生說明 其頸椎骨刺之成因及目前病況，並依其判斷對凌逸生施以 推拿、針灸及開立上述以透明夾鍊袋包裝貼有「排除全身 性酸濕、酸痛等症候」、「肩頸、骨質疏鬆、刺痛等、屈 伸不利」等文字之藥物，宣稱其頸椎骨刺病症會因此痊癒 ；而證人唐白蕖因左腳水腫及頸部後方腫脹之病症，經被 告視診並詢問病情後，依其判斷開立藥物予唐白蕖服用， 頸部後方腫脹部分則經被告診斷後，向唐白蕖說明其頸部 後方腫脹之原因，並依其判斷對唐白蕖施以針灸2 次，宣 稱其上開病症會因服藥、針灸而痊癒；另證人林陳月雲因 患有糖尿病、腎臟病等慢性疾病，經親友介紹向被告求診 ，並向被告說明所患疾病及先前治療過程後，被告即依其 判斷開立前揭以透明夾鍊袋包裝袋貼有「全身性高血脂， 高膽固醇，高尿酸」、「高血糖，脂肪肝，內臟機能退化 」、「腎臟功能衰弱，衰退，提高腎臟機能，腎臟病專用 」等文字之藥物予林陳月雲服用，並宣稱其上開病症會因 服藥而痊癒，已如前述，顯見斯時被告係針對凌逸生、唐 白蕖、林陳月雲上述病症基於其診察結果，以治療之目的 ，為凌逸生、唐白蕖針灸及販售交付自己調製之內服藥品 予凌逸生、唐白蕖、林陳月雲服用，顯已逾越不列入醫療 行為之傳統民俗療法，而為執行醫療業務行為，要屬無疑 。被告辯稱伊未對凌逸生、唐白渠、林陳月雲為上述醫療 業務行為云云，核為脫免罪責之詞，委無足取。至被告徐 美華雖曾對凌逸生、唐白蕖施以「推拿」，為被告所不否 認，然被告究係以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩 身心為目的之非屬醫療行為之按摩，或係以矯正、治療人 體疾病及傷害為目的，且針對特定穴位，其力量深入筋骨 關節之屬醫療行為之推拿，依證人凌逸生所證：「（問： 除了針灸之外，被告有沒有幫你進行其他的處理或使用其 他的工具或器具或儀器？）有拔罐，有推筋骨，但都是用 手的關節去推，很少會用器材，偶爾會用木棒做推拿。放 鬆筋骨主要是用推拿的方式」等語實無從判斷，被告復始 終辯稱其僅係以傳統整復推拿方式，協助舒緩、減輕凌逸 生、唐白蕖之不適感等語，佐以被告確取得高級整復技師 資格，有其提出之中華傳統漢醫技能認證書附卷可憑（見 原審卷第49頁），尚不能排除被告為凌逸生、唐白蕖之「 推拿」僅屬傳統整復推拿，此外復查無其他證據足認被告 係基於治療目的所為屬醫療行為之推拿，是依「罪證有疑 ，利於被告」法則，應認被告僅係從事屬民俗調理之傳統 整復推拿而非屬醫療業務行為，此部分未在起訴範圍（原 審併予審究為撤銷事由之一，詳如後述）僅併予敘明。 （四）辯護人另為被告辯護稱：被告為凌逸生針灸1 次之行為， 並未收費，且係於緊急之狀況下所為，依醫師法第28條但 書規定得阻卻違法云云。惟按醫師法第28條第4 款所謂「 臨時施行急救」係為排除或阻止生命身體之危害，維持人 體呼吸、心跳等正常運作，所採取臨時性措施，其範圍為 何，應視個案情形決定之（最高法院102 年度台上字第48 24號判決意旨參照）。查，被告辯稱伊僅為凌逸生針灸1 次，且從未替唐白渠針灸過云云，不足採信之理由已詳如 前述，且依證人凌逸生前揭所證：「是徐美華自己決定病 人的病情，以及是否要針灸，當時徐美華幫我看診的時候 ，我也沒有要求徐美華幫我針灸，是徐美華自己決定要幫 我針灸的」、「我的部分是先推拿再拿藥，如果有針灸的 話，通常都是在推拿完之後再針灸跟拿藥，但這個過程都 是由徐美華自己決定，不是很固定」、「（問：是什麼情 況下，被告會幫你針灸？）因為那時候頸椎痛，背部常常 會酸痛，都是由她決定，有時候他會幫我針灸」、「（問 ：為什麼要針灸？）看被告決定」、「（問：被告要做針 灸之前，有無跟你講為什麼那時候需要做針灸？）有，她 好像是說需要刺激經絡那邊的循環」、「（問：如果被告 不幫你處理你的病痛是否會有休克或其他緊急的狀況？） 沒有」等語（見原審卷第121 至122 頁）；及證人唐白蕖 前述所證：「. . . 徐美華是說要看情況才決定要不要推 拿，徐美華也有幫我針灸過兩次，我第1 次針灸印象中在 第1 次看診後的第7 或第8 個月，徐美華當時跟我說我的 後頸椎有鼓起來一塊，徐美華是說是氣結，說要幫我針灸 讓它通一下」、「因為脖子後面有點突出，腫了一塊，她 說可以用針灸去消除」、「（問：你的後頸部突出會痛嗎 ？）不會」、「（問：當時如果被告沒有幫你針灸的話， 你是否身體會有緊急的狀況？）不會」等語（見原審卷第 128 頁）觀之，被告對凌逸生、唐白蕖為針灸斯時，其等 顯無生命、身體之急迫危害，被告所為亦非維持人體呼吸 、心跳等正常運作所採取之臨時性措施，揆諸上開判決意 旨，被告對凌逸生、唐白蕖施以針灸之醫療行為，核與醫 師法第28條但書第4 款規定不罰之要件尚屬有間，至被告 就其為凌逸生、唐白蕖針灸有無收費乙節，亦核與被告是 否從事醫療業務行為、有無符合臨時施行急救要件均無涉 。辯護人主張被告前開針灸行為應符合醫師法第28條但書 第4 款規定得阻卻違法云云，亦非可採。 （五）綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。 參、論罪部分： 一、按醫師法第28條業於105 年11月30日修正公布，同年00月0 日生效，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥 械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：在中央主管機 關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或 畢業生。在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員 或其他醫事人員。合於第11條第1 項但書規定。四臨時施 行急救。」，修正後醫師法第28條規定：「未取得合法醫師 資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情 形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫 師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在醫療機構於 醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。合於 第11條第1 項但書規定。四臨時施行急救。」，依其修正理 由謂：「104 年12月30日修正施行刑法施行法第10條之3 第2 項規定，刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。該規定立法意旨在於 此次刑法既已整體修正沒收規定，自應回歸刑法一體適用， 105 年7 月1 日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律 關於沒收之規定，已無獨立存在之必要；惟經檢視仍應另為 特別規定者，依刑法第11條特別法優於普通法之原則，仍宜 定明。依修正後刑法第38條第2 項及第3 項規定，供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之；屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。則原條文本文 規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其所使 用之藥械沒收之。其沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥 械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理 ，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之 』等字，並酌修文字。」等語，比較修正前後醫師法第28條 規定，對被告尚無有利或不利之情形，應逕適用裁判時法即 修正後醫師法第28條規定。 二、核被告徐美華所為，係犯修正後醫師法第28條前段之未取得 合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。 三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之。而所謂之接續犯，係指數個在同 時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動 之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包 括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。次 按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職 業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的 之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療 業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱 多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已 構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為 已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。 查，被告未具合法醫師資格，基於擅自執行醫療業務之犯意 ，於如附表所示時間，在其上開居所內，對凌逸生、唐白蕖 及林陳月雲從事如附表所示之醫療業務行為，係以延續之意 思，反覆執行同種類之醫療行為，揆之上開說明，仍以論處 集合犯之單純一罪為已足。 四、次按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告 法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減 輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之 最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘 地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項， 倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104 年 度台上字第742 號判決參照）。查，被告徐美華明知其未取 得合法醫師資格，竟仍知法犯法，對凌逸生、唐白蕖及林陳 月雲從事如附表所示之醫療業務行為，並收取費用營利，且 違法從事上述醫療業務期間至少2 年餘，依其犯罪情節及所 生危害，暨其因此所獲之不法利益觀之，要無何情輕法重之 情，亦難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀 上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，尚無依刑法第59 條規定酌減其刑之適用。辯護人請求依刑法第59條規定予以 酌減其刑云云，尚非可採。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告徐美華明知未取得合法醫師或中醫師資 格，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯 意，自101 年間某日起至103 年4 月17日止，在其上開居所 內，另有為其他姓名不詳之病患，施以診斷疾病、把脈、針 灸、給藥之醫療行為，而擅自執行醫療業務。因認被告徐美 華此部分所為，亦涉犯醫師法第28條前段未取得合法醫師 資格而擅自執行醫療業務罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、29年上字第 3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號號判例意 旨可資參照。 三、公訴人雖以被告之供述、證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲之 證述暨新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場蒐證照 片、扣案之針灸針34盒、不明藥物127種、針筒5 支、針頭3 支、記事本1 本、名片1 盒等物，資為被告徐美華除前述有 對凌逸生、唐白蕖及林陳月雲從事如附表所示之醫療業務行 為外，另有為其他不詳姓名之病患違法從事醫療行為之主要 論據。惟觀諸證人凌逸生雖證稱：被告居處有很多椅子，因 為去的人很多，這些人都是去看病的，一般筋骨方面都是用 推拿的，還有針灸、拔罐及吃藥云云；及證人唐白蕖證稱： 剛開始去只有伊和先生凌逸生，後來再去就有其他人因為病 痛去找被告，其他人大部分是拿藥，有時候會推拿云云；暨 證人林陳月雲證稱：去被告家時，有看到很多人去看病，被 告對那些人都是拿藥，還有拔罐云云。證人凌逸生、唐白蕖 、林陳月雲雖稱看到「很多人」去被告上開居所看病並針灸 或拿藥，然均未能具體指名是何人因何病症前往看病、被告 有無對該些人診察、拿取藥品內容為何，均有未明，已難遽 採為不利被告之認定。且衡之被告因曾修習漢醫經絡穴療法 、漢方食療法等，取得高級整復技師、漢方養生指導師等資 格，並長期在其上開居所教學養生餐飲課程或不屬醫療行為 之整復推拿療程，此由證人即被告於上述時、地遭新北市政 府衛生局派員會同警方前往稽查並執行搜索時在場之證人潘 愛卿、劉先平、蔡慧盈均證稱其等斯時在被告居所吃飯，未 曾找被告針灸或拿藥，僅被告曾為劉先平整骨等語亦明（見 偵字第16365 號卷第16頁反面、第17頁反面、第18頁反面） ，是被告既同時在其上開居所從事養生餐飲等教學，復因具 有整復技師資格而有為其他人從事相關整復療程之情形，從 而縱認確有「很多人」前往被告居所之事實，除非如證人凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲具體指證被告對其等為如附表所示 之針灸、開立藥物等醫療行為外，尚不能排除凌逸生、唐白 蕖、林陳月雲在被告上開居所看到之該些人僅係接受被告養 生課程教學並用餐或單純接受被告整復療程之可能性，至卷 附新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場蒐證照片、 扣案之針灸針34盒、不明藥物127 種、針筒5 支、針頭3 支 、記事本1 本、名片1 盒等物，亦無足證明被告另有為其他 姓名不詳之人為診察、針灸或給藥等醫療行為，尚難徒以證 人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲前揭非具體復無其他佐證之指 述內容逕為被告有為其他不詳姓名之人為醫療行為之論證。 公訴意旨所指被告另涉犯上揭醫師法第28條未取得合法醫師 資格而擅自執行醫療業務之犯行，尚屬不能證明，惟公訴人 因認此部分與上開被告有罪部分具有集合犯之一罪關係，是 就被告此部分應不另為無罪之諭知。 伍、撤銷改判之理由及科刑審酌事項： 一、原判決以被告犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅 自執行醫療業務罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見， 惟查：㈠被告徐美華雖曾對凌逸生、唐白蕖施以「推拿」， 然被告究係以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為 目的之非屬醫療行為之按摩，或係以矯正、治療人體疾病及 傷害為目的，且針對特定穴位，其力量深入筋骨關節之屬醫 療行為之推拿，依卷存事證並無從判斷，復無其他積極證據 足認被告係基於治療目的所為屬醫療行為之「推拿」，依「 罪證有疑，利於被告」法則，應認被告僅係從事屬民俗調理 之傳統整復推拿、按摩而非屬醫療業務行為，理由已詳述如 前，原審誤以被告對凌逸生施以推拿之行為亦屬醫療行為乙 節，尚屬有誤。㈡又公訴意旨雖以被告自101 年間某日起至 103 年5 月29日止，除違法從事如附表所示之醫療行為外， 另有為其他姓名不詳之病患，施以診斷疾病、把脈、針灸、 給藥之醫療行為，亦涉犯醫師法第28條前段前段未取得合法 醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌，惟依公訴意旨所提各項 事證，均無足證明被告涉有此部分犯行，而應不另為無罪之 諭知，理由亦如前述，原審誤認被告此部分亦犯醫師法第28 條前段之罪並與前開被告有罪部分成立集合犯併予論罪科刑 ，亦有未合。㈢另刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30 日修正，並自105 年7 月1 日施行，依同時修正刑法第2 條 第2 項規定沒收應適用裁判時之法律，被告因犯上開醫師法 第28條犯行所獲取之費用，係屬被告因犯罪所得，且無證據 證明已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復未 實際合法發還被害人，應依現行刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。且醫師法第28條業於105 年11月30日修正公 布，同年00月0 日生效，比較修正前後規定對被告尚無有利 或不利之情形，應逕適用裁判時法即修正後醫師法第28條規 定。原審未及適用前述修正後刑法規定，未諭知應沒收被告 犯罪所得，且誤就扣案針灸盒、記事本及名片依刑法第38條 第1 項第2 款規定沒收（詳如後述），復未及比較醫師法第 28條修正前後規定之適用，均非允洽。㈣被告嗣於本院審理 時與告訴人林陳月雲達成民事和解，林陳月雲並具狀表示不 再訴究並請求對被告從輕量刑，有被告及林陳月雲分別提出 之陳報狀、協議書附卷可憑（見本院卷第396 、420 頁）， 則原審以被告未與告訴人等和解無從依犯後態度科以較輕刑 度之量刑情狀已有變更，原審未及審酌此量刑事由，所科處 之刑，亦有未當。被告徐美華上訴仍執陳詞否認犯行，揆諸 前揭說明，顯不足憑採。又按緩刑為法院刑罰權之運用，旨 在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自 由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並 須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院 行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律 原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判 斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求 ，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指 一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同 之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應 本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告 之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最 高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查，被告固 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告 前案紀錄表可按，然審酌被告明知其未取得合法醫師資格， 不得執行醫療業務，竟於如附表所示時間，對凌逸生、唐白 蕖、林陳月雲施以如附表所示之醫療行為，並收取費用以營 利，期間長達至少2 年餘，雖無證據足認影響國民健康安全 ，然其破壞醫療提供制度及病患享有正確醫療資源之權利， 犯罪情節非輕，暨其犯罪後始終否認犯行等節，認並無暫不 執行被告刑罰為適當之情事，尚不宜為緩刑之宣告，被告以 原審未諭知緩刑為由提起上訴云云，亦非有理由。惟原審有 前述誤認被告對凌逸生施以推拿亦屬醫療行為及另有為不詳 姓名病患施以診斷、針灸、給藥之醫療行為，且與前開被告 有罪部分成立集合犯併予科刑之違誤，復未及審酌被告嗣後 已與告訴人林陳月雲達成和解之量刑情狀，原審所科處之刑 已難謂妥適，而構成應予撤銷之理由（詳如後述），被告上 訴主張原審量刑過重乙節尚難謂無理由。至檢察官依被害人 凌逸生請求提起上訴以被告上開行為造成被害人凌逸生之永 久痛苦並支付鉅額醫藥費用予被告，被告迄未與凌逸生達成 和解，原審僅判處被告有期徒刑10月，無以收警惕之效，亦 未能使罰當其罪，而違背量刑之內部性界限云云，則因原審 有前述因量刑難謂妥適構成應予撤銷之理由情形，故就此部 分量刑基礎已有不同，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴 ，已失其所據，難認為有理由。惟原判決兼有上述可議之處 ，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 二、爰審酌被告明知其未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務 ，竟罔顧法令於如附表所示時間，對凌逸生、唐白蕖、林陳 月雲施以如附表所示之醫療行為，並收取費用以營利，期間 長達至少2 年餘，雖無證據足認影響國民健康安全，然其破 壞醫療提供制度及病患享有正確醫療資源之權利，犯罪情節 非輕，且犯後始終否認犯行，犯後態度難認良好，暨其犯罪 之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及於本院審理時 已與告訴人林陳月雲達成民事和解，惟仍尚未與被害人凌逸 生、唐白蕖和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 三、末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑 法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收 之法律適用，尚無新舊法比較之問題，本件自應適用修正後 刑法第38條等關於沒收之規定。又關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不 適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程 度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其 合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判 決意旨參照）。查： （一）被告徐美華犯前開醫師法第28條之罪之犯罪所得： ⒈就被害人凌逸生部分：依證人凌逸生於警詢時證稱：「徐 美華會幫我針灸、整脊、拔罐. . . 看診、針灸不收錢， 推拿1 次1,500 元，但是看完會要求買她的藥，藥1 包2, 800 元至8,000 元不等. . . 徐美華之前每個禮拜為我看 診1 次，1 個月4 次，我去了連續1 年，超過80次。最後 一次是在103 年1 月間. . . 至今共花費約50萬元」（見 偵字第16365 號卷第9 頁反面）；於偵查時證稱：「. . . 所以我就從兩年前開始每週回去給徐美華治療。大概半 年前開始，徐美華幫我針灸. . . 但針灸不是每1 次都會 針灸，主要還是推拿跟拿藥. . . 每次推拿收費1,500 元 ，加上他開的藥，1 個月大概總共要兩萬多元。因為我給 他看了兩年大概花費40至50萬元」（見偵字第16365 號卷 第70頁、第103 頁）；於原審審理時證稱：「1 個星期大 約去1 次，偶爾會去兩次. . . 徐美華說經脈調整好就會 好了，每個禮拜都會去找他推拿，還開一些中藥粉給我服 用。針灸費用包含去給他看病的藥錢裡面，針灸沒有另外 算錢. . . 藥錢好像1 包2,500 元. . . 推筋骨1 次1,50 0 元，拔罐、針灸沒有另外收費，都包含在中藥跟推拿的 錢. . . 我每個禮拜都會去報到，每個禮拜至少1 次，前 後約兩年時間」（見原審卷第119 至121 頁、第123 頁反 面）；嗣於本院審理時證稱：「. . . 每次去針灸連藥粉 大約1 個月1 萬5 千元左右」、「. . . 被告有幫我針灸 、推拿、開藥，前後花費超過50幾萬. . . 藥粉，大約2, 500 元到3,000 元不等，有時候會加一些藥丸給我，藥丸 部分大概也都是大約2,500 元到3,000 元不等，藥丸不是 每個月都給我，是需要的時候才會開，推拿每個禮拜1 次 ，一次1,500元，針灸沒有另外收費，大概從101 年2 、3 月開始到103 年1 月結束，前後花費在50萬左右」等語（ 見本院卷第365 頁反面、第410 頁），則依證人凌逸生所 述其自101 年2 、3 月間起至103 年1 月間止以每週1 次 頻率向被告求診，並接受徐美華施以推拿、針灸、開立藥 物，推拿每次收費1,500 元，針灸算在藥粉或藥丸之費用 內不另計費，藥粉或藥丸每包約2,500 元至2,800 元不等 ，每月推拿連同藥錢共約2 萬餘元等節，併依罪證有疑利 於被告原則，認以凌逸生自101 年3 月起至103 年1 月期 間每週1 次求診計每月花費2 萬元，並扣除不屬醫療行為 之每週1 次1,500 元推拿之費用計算，被告此部分之犯罪 所得為322,000 元【計算式：（每月2 萬元－推拿1,500 元×4 次）×23月＝322,000 】。 ⒉就被害人唐白蕖部分：依證人唐白蕖於警詢時證稱：「我 於101 年3 月間起，因腳部腫痛而讓徐女醫治，腳好了之 後，還是繼續前往該處讓徐女為我調理身體，最後一次讓 徐女看診是103 年2 月間. . . 徐女為我針灸過2 次，還 有推拿、服用藥物。推拿1 次1,500 元，針灸不收錢，而 所賣藥品，我買的是1 包2,800 元藥粉及1 包6,000 元膠 囊. . . 徐美華之前每個禮拜為我看診1 次，1 個月4 次 ，我去了連續2 年。最後1 次是在103 年2 月間. . . 藥 粉1 包2,800 元，膠囊1 包6,000 元. . . 至今花費約50 萬元」（見偵字第16365 號卷第12頁反面至13頁）；於偵 查時證稱：「我當時去是因為我的左腳水腫，大概是101 年4 月間去的. . . 徐美華就幫我開藥，並跟我說要我吃 這些藥粉跟藥丸，並要我1 個月後再來. . . 固定每個星 期回去1 次看診. . . 在我看的第2 個月，徐美華要我去 看西醫檢查我的腎臟功能有沒有問題，等到結果報告說沒 有問題，徐美華就繼續開藥給我吃，到第3 個月才有逐漸 的消腫。徐美華又說要幫我調理身體，所以要我繼續回來 看診，我就繼續看到今年的2 月. . . 推拿一次1,500 元 ，藥費1 個月大約是兩萬初頭」（見偵字第16365 號卷第 71頁）；於原審審理時證稱：「. . . 被告就給我藥吃， 吃了1 個月之後，她讓我去看西醫作檢查，是怕我有其他 作用. . . 她先看好我的腳之後，才讓我再吃應該算減肥 藥。開始吃減肥藥後3 個月，有開始幫我做推拿，一個星 期做1 次，一直做到我們沒有去看為止，大約是在我去找 被告後兩年. . . 我的腳腫痛已經完全好了，是我問被告 可不可以幫我推拿，我有腰酸背痛的時候，她才會幫我推 ，才會每週去」（見原審卷第126 頁反面至127 頁、第12 9 頁、第131 頁反面至132 頁）；復於本院審理時證稱： 「. . . 被告有幫我針灸兩次. . . 針灸的目的是因為我 頸部後面腫脹，被告說我有氣結. . . 被告也有幫我推拿 ，推拿費用1 次1500，. . . 我剛開始只有開藥，幾個月 後才有開始推拿。我1 個月的藥錢大約1 萬8 到兩萬元. . . 前後在被告那裡共花費50萬元左右」等語（見本院卷 第409 頁反面），依前述唐白蕖於101 年4 月間起因左腳 水腫向被告求診並拿藥，連吃3 個月至同年7 月間止，每 個月藥錢約1 萬8,000 元至2 萬元，同年7 月後唐白蕖即 改吃減重藥物並推拿（此部分不涉及醫療行為不須計算為 犯罪所得），另自101 年11月至12月間接受被告施以針灸 2 次（不計費）等情，並依罪證有疑利於被告原則計算， 被告此部分之犯罪所得應為54,000元【計算式：每月18,0 00元×3 個月＝54,000元】。 ⒊就被害人林陳月雲部分：依證人林陳月雲於原審審理時證 稱：「第１次拿3 包藥共1 萬500 元，都是藥粉；第二次 18,500元，第三次因為藥不夠，我又補了一些黑藥丸花了 7,000 元」（見原審卷第135 頁反面）；於本院審理時指 稱：「第1 次是3 月27日，那次15,000元3 包，第2 次4 月17日，1 萬8,500 元，第3 次再去補藥，是被告說第一 次的藥不要再吃了，要換新藥，第3 次花了7,000 元」等 語（見本院卷第150 頁），是被告此部分之犯罪所得為40 ,500元【計算式：15,000＋18,500＋7,000 ＝40,500】。 ⒋據上所陳，被告上開犯罪所得應為416,500 元【計算式： 322,000 元＋54,000元＋40,500＝415,500 元】堪予認定 。又依卷存事證並無證據足認上開犯罪所得已由被告以外 之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之 2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、 「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必 要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭 知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至被告犯後雖已與被害人林陳月雲以45萬元達成 和解（見本院卷第420 頁），惟依卷存事證並無證據顯示 被告已經給付，尚難認符合刑法第38條之1 第5 項犯罪所 得已實際合法發還被害人之情形，附此敘明。 （二）至扣案之針灸盒34盒、記事本1 本及名片1 盒（共55張） ，被告雖自承為其所有之物，然依被告於本院審理時供稱 ：針灸是我在教學上做介紹示範的器材，名片是因為攜帶 方便所以將字體放大貼在背後方便背誦記憶，從未對外發 放，記事本是我做為個人記住別人交待或團購指南的記事 等語（見本院卷第405 頁），佐以上開針灸盒34盒經本院 當庭勘驗結果有近半數已逾使用期限，有本院勘驗筆錄在 卷可稽（見本院卷第405 頁），尚難認被告係欲持扣案針 灸盒內之針灸為他人施以針灸所用，另依扣案記事本內容 雖載有人名及藥物名稱，扣案名片背面印有相關病症及藥 效等字樣，均難認與被告前揭對凌逸生、唐白蕖、林陳月 雲施以如附表所示醫療行為有何直接關連，且依前述被告 在上開居所另從事養生餐飲教學或從事屬民俗調理之整復 推拿療程，亦尚不能排除上開記事本及名片係供其養生餐 飲教學或推拿療程所用，從而上開扣案針灸盒34盒、記事 本1 本及名片1 盒（共55張）均尚難遽認係被告供本件非 法執行醫療業務犯罪所用及預備之物。另扣案之不明藥品 127 包、針筒5 支及針頭3 支等物，被告則供稱：藥品是 用來免費教學上課用，有些會送人，針筒5 支及針頭3 支 是平常為了抽酒精、拔罐用等語（見偵字第16365 號卷第 5 頁反面至第6 頁），且其中該不明藥物127 包，「咖啡 色粉末」、「滋腎明目2 」具有Caffeine西藥成分，其餘 均無西藥成分，有新北市衛生局103 年9 月12日北衛食藥 字第0000000000號函附卷可稽（見偵字第16365 號卷第77 至83頁），並無證據證明係被告預備供開立予其他病患之 藥物所用，參諸前述被告確另有在其居處內為養生餐飲教 學，及證人潘愛卿、蔡慧盈於警詢時均證稱被告曾送過渠 等中藥服用之情事，是尚無法排除被告有以扣案不明藥物 進行教學或贈予他人之可能，又卷內亦無其他積極證據足 認扣案針筒5 支及針頭3 支為被告供本件非法執行醫療業 務犯罪所用或預備之物，以上扣案物爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，修正後醫師法第28條前段，刑法第11條、第 2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之 1 第1 項、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官張春暉到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 王世華 法 官 林惠霞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。 但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 附表： ┌──┬────┬─────┬───────────────┐ │編號│患 者 │時 間│左列患者之病症及被告為其等所施│ │ │ │ │以醫療行為之內容 │ ├──┼────┼─────┼───────────────┤ │1 │凌逸生 │101 年2 、│凌逸生因頸椎痛（長骨刺）於101 │ │ │ │3 月間起至│年2 、3 月間經友人介紹向徐美華│ │ │ │103 年1 月│求診並持醫院X 光予徐美華觀看，│ │ │ │間止 │經徐美華診斷其因工作關係筋拉到│ │ │ │ │有脊椎側彎情形，可施以推拿，並│ │ │ │ │搭配針灸及開立可治療筋骨之中藥│ │ │ │ │服用，凌逸生遂以約每週1 次頻率│ │ │ │ │向徐美華求診，由徐美華對其施以│ │ │ │ │針灸及開立藥物等醫療行為。 │ ├──┼────┼─────┼───────────────┤ │2 │唐白蕖 │101 年4 月│唐白蕖因左腳水腫於101 年4 月間│ │ │ │至7 月間（│向徐美華求診，徐美華經診斷後，│ │ │ │開立藥物）│即開立藥物供唐白蕖服用持續3 個│ │ │ │、101 年11│月而為醫療行為。迨唐白蕖腳消腫│ │ │ │月至12月間│後，徐美華另販售減重藥物予唐白│ │ │ │（針灸2 次│蕖食用（此部分非醫療行為）。嗣│ │ │ │） │101 年11月至12月間，徐美華經對│ │ │ │ │唐白蕖診斷後以其因氣血不通（氣│ │ │ │ │結）造成後頸椎腫脹，復對唐白蕖│ │ │ │ │施以針灸2 次等醫療行為。 │ ├──┼────┼─────┼───────────────┤ │3 │林陳月雲│103 年3 月│林陳月雲因糖尿病、腎臟病等慢性│ │ │ │27日、同年│疾病於103 年3 月27日向徐美華求│ │ │ │4 月17日及│診，徐美華經診斷後以其需服用排│ │ │ │嗣後某不詳│毒藥為由，開立藥物予林陳月雲服│ │ │ │時間共3次 │用等醫療行為。林陳月雲因至台大│ │ │ │ │醫院檢查出腎臟退化需洗腎，乃於│ │ │ │ │103 年4 月17日前往告知徐美華，│ │ │ │ │徐美華對林陳月雲把脈診斷後以其│ │ │ │ │不用再吃排毒藥，改服用腎臟的黑│ │ │ │ │藥丸等藥物，再為開立藥物供林陳│ │ │ │ │月雲服用之醫療行為。嗣林陳月雲│ │ │ │ │再於某不詳時間經徐美華診斷後，│ │ │ │ │以7 千元代價，對林陳月雲施以開│ │ │ │ │立藥物等醫療行為。 │ └──┴────┴─────┴───────────────┘