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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度醫上訴字第7號 上　訴　人　張來富 被　　　告　吳福來 上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣新北地方法院105 年度醫訴字第2號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第20825、26555號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。 」刑事訴訟法第345條定有明文。查上訴人張來富係被告吳 福來之配偶，此有被告及上訴人之全戶戶籍資料查詢結果在 卷可稽（見偵字第20825號卷第41、43頁；本院卷第94頁） ，依上開規定，被告之配偶張來富得為被告之利益獨立上訴 ，核先敘明。 二、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照） 。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查， 認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正 ，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事 訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍， 不在命補正之列，應予辨明。 三、本件上訴人即被告配偶張來富不服原審判決提起上訴，上訴 意旨略以：被告本件犯行所使用之器材藥品皆係向啟信牙科 器材行購買，被告對「PRONES-PASTA AROMA齒科用表面麻醉 劑」為禁藥完全不知情，且被告現患有多種慢性病，爰請求 更改判決為罰金等語。 四、經查： ㈠本件原審適用簡式審判程序，依被告於警詢時、偵查中、原 審準備程序及審理時之自白，證人張來富於警詢時、偵查中 之證詞，證人林聖偉、吳美秀、陳存禮於警詢時之證述及新 北市政府衛生局104年3月25日新北衛醫字第0000000000號函 、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表（104年3月10日） 、新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓住宅照片3張、 新北市政府人民陳情案件資料、新北市政府衛生局104年4月 1日新北衛醫字第0000000000號函、蒐證照片8張、新北市衛 生局受理民眾口頭陳訴案件紀錄表、被告名片影本、新北市 政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北 市政府衛生局現場稽查工作日誌表（104年7月21日）、代保 單、齒科診療紀錄表、現場照片18張、齒科診療記錄表暨費 用紀錄表影本共136張、新北市政府衛生局104年9月14日新 北衛食字第0000000000號函、新北市衛生局食品藥物管理科 訪談紀錄表、新北市政府衛生局104年8月18日新北衛食字第 0000000000號函、臺北市政府衛生局104年8月11日北市衛食 藥字第00000000000號函、臺北市政府衛生局檢查工作日記 表（104年8月7日）、切結書、新北市政府衛生局104年7月 30日新北衛食字第0000000000號函、新北市政府衛生局簽辦 單、公務電話紀錄表、啟信牙科器材有限公司之經濟部商業 司公司基本資料查詢各1份、現場照片43張、派案單、如原 判決附表編號1至11所示之物等資為論罪，並說明被告提供 病患於牙齒醫療行為時表面麻醉使用之「PRONES- PASTA AROMA齒科用表面麻醉劑」，外觀包裝標示之製造販賣商為 「日本齒科藥品株式會社」，未見有衛生福利部核准之藥品 許可證字號，則上開麻醉劑應係未經衛生福利部核准藥品許 可證而輸入之藥品，業據被告於原審準備程序時及審理時自 承不諱，並有新北市政府衛生局104年12月10日新北衛食字 第0000000000號函在卷可證，因認被告所為係犯醫師法第28 條前段無醫師資格擅自執行醫療業務、修正前藥事法第83條 第1項之供應禁藥罪。被告於90年10月間某日起至104年7月 21日遭查獲時止，反覆在其位於新北市○○區○○路0段000 巷00弄0號3樓之住處，實施拔牙、牙痛治療、裝置假牙、麻 醉等醫療行為，並提供未經核准輸入之「PRONES- PASTA AROMA齒科用表面麻醉劑」予求診之病患使用，各係基於單 一非法執行醫療業務，及供應禁藥之犯意，於密接之一定時 、地反覆為之，在行為概念上具職業性、營業性等重複特質 ，揆諸上開說明，應予評價認係包括一罪之集合犯，各僅論 以一醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及修正前藥事 法第83條第1項之供應禁藥罪。被告所犯上開二罪，係以一 行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從 一重之供應禁藥罪處斷。並審酌被告曾於90年間違反醫師法 ，經原審法院以90年度易字第2858號判決判處有期徒刑1年2 月、緩刑 4年，被告曾違反醫師法而獲得緩刑之恩典，竟不 思悔改，仍自90年10月間某日起至104年7月21日遭查獲時止 ，非法執行醫療業務，更甚而使用未經核准擅自輸入之禁藥 之手段、方式，不僅影響公眾醫療品質，更危及民眾身體健 康，所為實屬不該；惟考量被告犯後始終坦承犯行，且其擅 自執行醫療業務雖有不該，但尚查無進一步衍生醫療糾紛或 造成病患實害，並兼衡其犯罪動機、目的、犯罪行為時間之 久暫，及被告國中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等 一切情狀，量處有期徒刑6月，及宣告如原判決附表編號1至 11所示之物均沒收等情明確，足見原審業已詳敘其所憑證據 、認定理由及量刑依據。 ㈡又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有 罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予 審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁 量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪 情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或 法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經 驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以 外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字 第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72 年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明 顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原判決於理 由中詳予說明被告量刑審酌之事由，已如前所述，原審已綜 合審酌各項量刑因子，並未逾越職權，亦未違反比例原則， 且依刑法第55條但書之輕罪封鎖效應原則，本案被告所犯之 最低刑度必須定於有期徒刑6月以上，是原判決所科處之刑 度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當， 且被告所犯為最重本刑7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金之罪，非屬刑法第41條第1項所規定得易科罰 金之罪，上訴人請求改定罰金，容有誤會。又被告就本件犯 行均已坦承不諱，上訴人替被告上訴反覆改謂被告不知「 PRONES -PASTA AROMA齒科用表面麻醉劑」為禁藥云云，自 無可採；再監所設有相當之醫療設備，被告所罹之慢性疾病 可經由醫療單位予以評估治療，尚難執為免予服刑之理由。 ㈢綜上，上訴人提起上訴不能認為業已依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量 刑等足以影響判決本旨之不當或違法，顯難認已敘述明確、 具體之上訴理由，揆諸上開規定，其上訴顯屬違背法律上之 程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 5 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 洪于智 法 官 何燕蓉 法 官 邱忠義 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林心念 中 華 民 國 105 年 5 月 16 日