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臺灣高等法院刑事判決　　　　　105年度重矚上更(三)字第6號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 　　　　　 （原最高法院檢察署特別偵查組檢察官） 上　訴　人 即　被　告　邱垂貞 選任辯護人　劉　楷律師 　　　　　　袁健峰律師 被　　　告　林光華 選任辯護人　陳鵬光律師 　　　　　　蘇孝倫律師 　　　　　　林仕訪律師 被　　　告　馮定國 選任辯護人　蕭仰歸律師 　　　　　　黃冠瑋律師 　　　　　　邱群傑律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地 方法院97年度矚訴字第1 號，中華民國98年1 月23日第一審判決 （起訴案號：最高法院檢察署96年度特偵字第1、6號），提起上 訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於乙○○部分撤銷。 乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為， 收受賄賂，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年。未扣案之犯罪 所得新臺幣伍佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 其他上訴均駁回。 事 實 一、乙○○自民國85年2 月1 日起至88年1 月31日止，擔任立法 院第3 屆立法委員，依憲法第63條及相關法令之規定，均得 對於法律案為審查、議決、提案（議）、連署、附議，並就 法律案相關之質詢、黨團協商、公聽會之舉行及人民陳情請 願等事項，行使其法定職權，係依據法令從事公務之人員。 二、緣藥物藥商管理法於82年2 月5 日經公布修正為藥事法，依 修正後該法第103 條規定，於63年5 月31日前依規定換領中 藥販賣業之藥商許可執照有案之中藥商（即修正前藥物藥商 管理法第24條所指「確具中藥基本知識及鑑別能力，經地方 衛生主管機關登記之人員」，下稱中藥商），雖得繼續經營 中藥販賣業務，但固有之中藥調劑權（下稱調劑權）則遭刪 除。中華民國中藥商業同業公會全國聯合會（下稱中藥商公 會全聯會）為謀透過修法爭取調劑權，乃在國立中國醫藥研 究所協助下，自85年9 月7 日起，與該所共同辦理「中藥從 業人員培訓班」（下稱中藥人員培訓班，迄至87年7 月11日 止，共計舉辦4 期），由中藥商公會全聯會所屬各地方公會 招攬會員參加。並因主管機關行政院衛生署（下稱衛生署） 反對未經國家考試即逕行修法賦予中藥商調劑權，當時擔任 中藥商公會全聯會理事長之徐慶松及中國醫藥研究所主任秘 書紀坤林等人遂利用舉辦前開培訓時，向參訓之中藥商及中 藥從業人員（下稱參訓學員）提出向立法委員「遊說修法」 之構想，並以中藥商公會全聯會名義向參訓學員發動樂捐， 企圖以金錢攻勢，假藉支付「贊助金」名義等方式，賄求立 法委員行使關於藥事法第103 條修正案之提案、表決等法定 職務行為，冀能不經國家考試而直接取得調劑權。中藥商公 會全聯會藉由前開樂捐方法，前後共募得新臺幣（下同） 3902萬340 元，並由前揭參訓學員推舉時任臺北縣中藥商公 會理事長卓播儒、中藥商公會全聯會常務理事林承斌、臺北 市中藥商公會理事長林金水、桃園縣中藥商公會理事長邱秋 成、臺中縣中藥商公會理事長張慶恭等5 人，共同組成藥事 法第103 條修正案（下稱本件藥事法第103 條修正案）修法 推動小組（下稱修法推動小組），與徐慶松共同負責遊說立 法委員，並決定行賄立法委員之「贊助金」額度及統籌支用 所募得款項。徐慶松及卓播儒等修法推動小組成員即依紀坤 林之指導，自85年10月間起，分頭拜訪、遊說立法委員主動 提案修法，為中藥商爭取調劑權。 三、乙○○係桃園縣選區選出之第3 屆立法委員，而其胞兄邱茂 雄亦為中藥商，徐慶松、卓播儒等中藥商公會全聯會及修法 推動小組成員乃偕同邱秋成於85年10月間起迄86年5月24日 前之某日，出面遊說乙○○，並陳明:「倘協助推動修法， 將會給予贊助金」，乙○○接受徐慶松及前揭修法推動小組 成員遊說、請託後而應允之，而與其知悉上情之胞兄邱茂雄 （於99年4 月30日歿）共同基於職務上之行為收受賄賂之概 括犯意聯絡，而為下列職務上行為: ①於86年5 月24日領銜提案，逕向立法院提出符合中藥商公會 需求之本件藥事法第103 條修正案，主要內容為中藥販賣業 者修習中藥課程達適當標準即擁有調劑權。 ②因受立法院民進黨黨團委託而與李俊毅於86年10月24日共同 邀集衛生署官員及中藥商公會代表，在立法院內協調有關中 藥商調劑權問題，為中藥商爭取權益。 ③86年12月29日立法院第3 屆第4 會期內政及邊政委員會審查 「藥事法部分條文修正草案」時，非屬該委員會之乙○○亦 列席會議，並在提案說明時，以：「期盼本席所提的修正案 能予通過，若不能通過，將誓死抗爭。」等言詞支持，致其 所提本件藥事法第103 條修正案獲無異議通過而完成委員會 審查程序。又因衛生署中醫藥委員會主任委員蘇貫中曾於86 年10月17日提出「中藥販賣業者爭取調劑權之探討與分析」 乙文，堅決反對藉修法途徑讓中藥商未經國家考試即擁有調 劑權，故乙○○復於前述修正案完成委員會審查程序之同日 ，與趙永清等立法委員共同提出附帶決議，要求「蘇貫中主 任委員應為中醫、中藥之政策不明，紛擾不振，負責下台」 ，致蘇貫中於該次審查會後請辭下台。 ④87年5 月19日立法院第3 屆第5 會期全院院會討論本件藥事 法第103 條修正案時，乙○○又積極發言，提請院會支持本 件修正案。 ⑤87年5 月27日立法院舉行藥事法第28（起訴書誤載為第26條 ，下同）、35、103 條等條文修正協商會，乙○○亦擔任協 商代表，積極為中藥商爭取調劑權。 ⑥87年5 月29日立法院院會討論本件藥事法第103 條修正案， 乙○○亦出席院會發言支持，致其所提修正案於翌（30）日 凌晨通過三讀而完成修法程序。 四、乙○○並分於下述時地，連續收受中藥商公會全聯會及修法 推動小組成員假「贊助金」名義所交付之賄賂: ①86年11月間某日，由卓播儒偕同中藥商涂錦裕攜帶200 萬元 賄款前往桃園縣桃園市縣○路○○○ 號邱秋成住所，經邱秋成 聯繫知悉上情之乙○○胞兄邱茂雄前來取款，邱茂雄則基於 前開與乙○○共同收受賄賂之概括犯意，前往邱秋成住處取 款並轉知乙○○。 ②87年3 月間某日，卓播儒與涂錦裕再度攜帶150 萬元賄款前 往邱秋成上揭住處，再由邱秋成聯繫乙○○親自前來收款， 惟乙○○當場向卓播儒等人致意後，並未將錢攜離，該筆15 0 萬元則由邱秋成於翌日送請亦知悉其情之邱茂雄收受，經 邱茂雄以上開收受賄賂之概括犯意收受並轉知乙○○。 ③嗣本件藥事法第103 條修正案於87年5 月30日凌晨通過三讀 而完成修法後，卓播儒、涂錦裕二人再於87年6 月間某日， 攜帶150 萬元賄款前往邱秋成住所，並循前開模式聯繫邱茂 雄前來取款，亦經邱茂雄以上開收受賄賂之概括犯意收受並 轉知乙○○。乙○○即以上開方式，就其前揭立法委員職務 上之行為，與邱茂雄連續3 次收受中藥商公會全聯會假藉「 贊助金」名義所交付合計500 萬元之賄款。 五、嗣因臺灣高等法院檢察署於91年12月間接獲檢舉，經分案偵 查並函請臺灣臺北地方法院檢察署分案偵辦後，各移由最高 法院檢察署特別偵查組分案偵辦，始查悉上情。 六、案經最高法院檢察署特別偵查組分案偵查及法務部調查局臺 北市調查處（下稱臺北市調查處）移送該署偵查起訴。 理 由 壹、程序部分: 按「最高法院檢察署設特別偵查組，職司下列案件：…三、 特殊重大貪瀆、經濟犯罪、危害社會秩序，經最高法院檢察 署檢察總長指定之案件」、「特別偵查組檢察官執行職務時 ，得執行各該審級檢察官之職權，不受第62條之限制。調辦 事之檢察官行使職權，不受第66條之1 之限制」，民國105 年12月7 日修正公布、000 年0 月0 日生效施行之修正前法 院組織法第63條之1 第1 項第3 款、第4 項定有明文。本件 被告等所涉貪污治罪條例案件，因其於涉案時具立法委員身 分，且所涉為立法委員行使修法之職務上行為時，是否有收 受賄賂之不法行為，核屬前揭特殊重大貪瀆案件，經前臺灣 高等法院檢察署查緝黑金行動中心於91年12月間接獲檢舉而 分案偵查（91年度查字第99號），於94年5 月26日函請臺灣 臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）指派檢察官協同偵 辦，經臺北地檢署分案偵辦（94年度他字第3947號，嗣該案 簽結併入該署95年度偵字第25387 號），最高法院檢察署依 法自96年4 月間起設特別偵查組，職司偵辦上開案件，臺灣 高等法院檢察署、臺北地檢署乃各於96年3 月30日、同年4 月9 日，簽結上開案件，並均移由最高法院檢察署特別偵查 組分案偵辦，經最高法院檢察署檢察官依法院組織法第63條 之1 第1 項第3 款規定，簽請檢察總長指定本案為「特殊重 大貪瀆」案件，而由該署特別偵查組檢察官負責偵辦本案後 ，再依同款規定，簽請檢察總長准予改分特偵字案件辦理等 情，有上開臺灣高等法院檢察署、臺北地檢署及最高法院檢 察署之函文、簽呈等在卷可憑（見北檢94他3947卷㈠第1 頁 、95偵25387 卷第46頁、丙○91查卷㈠第75頁、最丙○96特 他一卷㈠第1 頁、96特偵一卷㈠第1 至5 頁）。是最高法院 檢察署特別偵查組檢察官就本案有偵辦權限，且其執行職務 時，得執行各該審級檢察官之職權，不受法院組織法第62條 規定之限制，則該署特別偵查組檢察官於偵查後，依法提起 本件公訴及上訴，自屬合法。然最高法院檢察署特別偵查組 已於106 年1 月1 日廢除，是本件依法院組織法第62條規定 ，自應認係由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起上訴，併 此敘明之。 貳、被告邱垂真部分 一、證據能力部分 ㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力。查證人徐慶松、卓播儒、邱秋成、邱茂雄於案發 後分別接受市調處調查員詢問而為之證述，經辯護人等認無 證據能力，而上開證人於警詢中之證言，核屬被告以外之人 於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外之情形，依法 原無證據能力。惟其中徐慶松、邱茂雄、邱秋成於調查局之 筆錄，業經原審及本院前審勘驗錄音內容，並製有勘驗筆錄 （原審卷㈢第170 頁至第175 頁、第341 頁至第342 頁、本 院更㈡審卷第214 頁背面至第219 頁），被告及其辯護人等 均同意以原審及前審勘驗筆錄所記載之勘驗內容引為證據（ 見本院卷㈣第84頁），此部分依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，自得為證據；上開筆錄、原審及本院前審就上 開證人之調查局筆錄經原審勘驗部分，檢察官、被告及辯護 人亦均同意有證據能力（本院卷㈣第84頁至第85頁），本院 審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均 有證據能力。 ㈡證人邱茂雄證詞部分： 按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正 當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。立 法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因 ，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述， 係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判 外之陳述，亦得為證據。而所謂「具有可信之特別情況」， 應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供 之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。又所 謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同陳述 者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是 屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上 之必要性即可。經查，證人邱茂雄於調查局詢問、檢察官訊 問中之供述對被告乙○○而言雖為審判外之陳述，惟證人邱 茂雄於審理中已於99年4 月30日死亡，有個人戶籍資料在卷 可稽，而其所為證述，係為證明犯罪事實之存否所必要，而 邱茂雄之偵訊筆錄，亦經原審及前審勘驗，並製有有勘驗筆 錄（原審卷㈢第175 頁至第201 頁及原審卷㈣第161 頁至第 162 頁），被告乙○○其辯護人等均同意以原審及前審勘驗 筆錄所記載之勘驗內容引為證據（見本院卷㈣第84頁），揆 諸前揭規定及說明，應認具有證據能力。 ㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，分別為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及第159 條之2 所明定。所謂「顯有不可信性」與「 相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞 證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能 力。又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違 反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛 偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情 況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受 污染，且無不當外力介入（最高法院94年度臺上字第629 號 、第5490號、第5681號判決意旨參照）。查證人徐慶松、卓 播儒、邱秋成、邱茂雄分別於偵查中檢察官訊問時具結作證 陳述，並於原審審理中均以證人身分到庭作證，且經被告及 其辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人之正當詰 問權，故上開證人於偵查中檢察官訊問時，經具結所為之陳 述，均應認為已經合法調查而得為證據。再者，本院審酌徐 慶松等上開證人係自91年10月8 日起至95年5 月19日止，分 別具結作證接受檢察官訊問，距渠等於原審自97年10月20日 起於各庭證述，期間至少相隔逾2 年5 月，足認渠等於檢察 官之詢問時之記憶較原審審理中清晰，且顯然較無外力干擾 或介入而為陳述，而渠等於偵查中之陳述，核亦無違法取供 或其他不自由之情形，本院並斟酌各證人等間之陳述，互核 相符，並無如渠等於嗣後審理中相互齟齬之情況（詳見後述 理由），自堪認渠等於檢察官詢問時所為證述之客觀外部情 況，具有可信性之特別情況。 ㈣復按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑 事訴訟法第159 條之4 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之 4 第3 款所定「其他於可信之特別情況下所製作之文書」， 係指與同條第1 款公務員職務上製作之文書及同條第2 款之 業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內 容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於 作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文 書而言。經查，中藥商全聯會因推動本件藥事法第103 條修 正案而向參訓學員募得前開39,020,340元後，其相關支付動 用情形均係由林承斌負責紀錄，而扣案之支付表2 件（見91 查99卷㈤第182 至184 頁、卷㈥第5 至7 頁）即係林承斌依 上開捐款動撥情形所製作之紀錄文書，業經證人徐慶松、卓 播儒、林承斌等分別證述在卷，並於中藥商全聯會在87年6 月25日召開理監事會議時，向與會人員提出報告並供確認， 與會人員均無異議，且當時並未預見本案之發生，顯見上開 支付表並非為本案證明而製作，經就其製作之原因、過程、 內容等加以判斷，應認在客觀上具有特別可信性，適於作為 證明本件被告等所涉犯罪事實存否及其內容之文書，依上開 說明，應有證據能力，得作為本件證據。 ㈤市調處於94年5 月31日持法院核發94年度聲搜字第765 號搜 索票在證人林承斌位於臺北市○○○路○○○ 巷○○號3 樓住處 、中藥商全聯會設於臺北市○○街○○號8 樓之1 之辦公室、 卓播儒位於臺北縣○○市○○街○○號住處，分別執行搜索， 當場扣得中藥商全聯會「還我調劑權專案」卷宗1 宗內所附 相關函文及資料、「修正藥事法」卷宗1 宗內所附相關函文 、請願書、陳情書等資料、紀坤林85年3 月28日信函（見91 查99卷第26頁至第31頁、第39頁至50頁），均係偵辦本案 之調查員持原審核發上開搜索票，依法定程序合法搜索扣得 ，並非依憑人之記憶再加以轉述而得。是上開證據均非屬供 述證據，並無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公 務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，且經本院於審判 期日各別提示後，檢察官、渠等被告及辯護人對各該證據之 證據能力均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之4 規定，前揭扣案證物亦有證據能力。另本判決下列認 定事實所引用之其他卷證所有證據（供述、文書及物證等） ，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未 主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，核均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦均無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，且經法院於審判期日各別提示後，檢察 官、渠等被告及辯護人對各該證據之證據能力均未聲明異議 ，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。 二、訊之被告乙○○固坦承其於擔任第3 屆立法委員職務期間， 曾協助中藥商爭取調劑權，惟否認有何因職務上之行為收受 賄賂之犯行，並辯稱：因其胞兄邱茂雄係中藥商，而其自幼 即由邱茂雄扶養長大，本即支持中藥商擁有調劑權，伊事前 不知邱茂雄曾於86年11月間、87年3 月間及同年6 月間，先 後3 次收受中藥商全聯會所致送合計500 萬元之贊助金，是 選舉後其胞兄邱茂雄方告知，其當時所為前揭職務上行為與 上開500 萬元間並無對價關係存在云云。經查: ㈠被告乙○○對其經中藥商全聯會之遊說、請託，即由其助理 幫忙草擬藥事法第103 條之修正草案，嗣於86年4 月29日出 席由民進黨籍立法委員彭百顯在立法院第6 會議室召開主持 之中藥販賣業者調劑權問題公聽會；於86年5 月24日逕向立 法院提出符合中藥商全聯會需求之本件藥事法第103 條以中 藥販賣業者修習中藥課程達適當標準即擁有調劑權之修正案 ；於86年10月24日及同年月29日與李俊毅共同邀集衛生署官 員及中藥商團體召開之「中藥商調劑問題協調會」及「調劑 權疑義座談會」，以化解主管機關反對修法之阻力；於86年 12月29日立法院第3 屆第4 會期內政及邊政委員會審查「藥 事法部分條文修正草案」列席，並以「期盼本席所提的修正 案能予通過，若不能通過，將誓死抗爭」激烈言詞表示支持 ；同日並以對極力反對修法之衛生署中醫藥委員會主任委員 蘇貫中以附帶決議要求下台；於87年5 月19日立法院院會討 論藥事法第103 條修正案時，發言維護修法立場；於87年 5 月29日，第3 屆第5 會期立法院院會審議藥事法第103 條修 正案，連署提出「立即處理」覆議案，並在表決時投票贊成 ，致藥事法第103 條修正案於翌（30）日凌晨通過二、三讀 而完成修法程序之事實，均坦承不諱。而徐慶松、卓播儒等 中藥商全聯會及修法推動小組成員有: ①於上開修正案排入 一讀會議程後，先於86年11月間某日由卓播儒偕同中藥商塗 錦裕攜帶200 萬元現金前往邱秋成位於桃園縣桃園市縣○路 ○○○ 號住所，再由邱秋成聯繫邱茂雄前來取款；②於87年 3 月間某日卓播儒與塗錦裕再度攜帶150 萬元現金前往邱秋成 上揭住處，再由邱秋成聯繫被告乙○○親自前來，被告乙○ ○至上址後僅向卓播儒等人致意後，並未將錢攜離，該150 萬元現金則由邱秋成於翌日送請邱茂雄收受及③嗣本件藥事 法第103 條修正案通過三讀而完成修法程序後，卓播儒、塗 錦裕2 人又於87年6 月間某日攜帶150 萬元現金前往邱秋成 上開住所，同循前模式聯繫邱茂雄前來取款，上開3 筆合計 500 萬元現金均確係由邱茂雄實際收受等事實，為被告乙○ ○所不爭執，且據證人卓播儒、邱秋成、涂錦裕、邱茂雄於 原審法院審理時，分別結證在卷（原審卷㈢第231 頁至第23 2 頁、第238 反面至239 頁、卷㈣第158 頁至第159 頁、第 162 頁反面、第164 頁至第165 頁），互核相符，並有前揭 支付表1 份（編號23、36、58）在卷可稽，此部分之事實堪 予認定。 ㈡被告乙○○與卓播儒、徐慶松等中藥商公會全聯會人員，於 85年10月起迄86年5 月24日前某日，即已有期約交付賄款之 合意: ⑴證人徐慶松於調查局詢問時，就中藥商公會成員與被告乙○ ○會面之經過陳稱：本來頭一遍，我有聽說他說不要收啊， 他說到選舉的時候再，他真的有說他不要收啊，第一次去他 們跟我講，而且他有跟我講，第一次去邱秋成有跟他說，他 說嘸免（台語），我們自己也做中藥的，嘸免送。選舉的時 候做一次再來，他有這樣講啊，他也不收啊（見本院更㈡卷 一第215-218 頁勘驗徐慶松94年6 月8 日91年度查字第99號 ㈥38-45 頁偵訊筆錄），對此，被告乙○○亦不爭執（見本 院更㈡卷一第219 頁），證人徐慶松於原審審理中亦證稱： 邱秋成有向被告乙○○表示，幫忙推動修法，中藥公會人員 會表達感謝之意，被告乙○○有向邱秋成表示，於修法期間 不要送他什麼錢，等到要選舉的時候，再贊助等語明確（見 原審卷㈢第247 頁）。是由中藥商全聯會及修法推動小組成 員僅向被告乙○○提及「感謝」之意，然未向被告乙○○言 明所謂「感謝」之明確內容，被告乙○○即直白表示「等到 選舉時再一次予以贊助」等語以觀，而實際上在推動修法期 間中藥商全聯會先後致送現金500 萬之賄求，益徵被告乙○ ○已預期徐慶松、卓播儒等人將對其支持推動修法致送賄賂 ，雙方於斯時確已期約、交付賄賂之意思合致甚明。 ⑵而就被告乙○○與中藥商公會之成員，係於何時期約收受賄 賂乙節: 證人徐慶松於94年5 月31日調查局詢問中藥商公會全連會如 何運作乙○○提案乙節，係答以: 伊有與卓播儒、林金水3 人與乙○○討，全聯會希望配合中藥培訓班的課程，以具有 一定資格及修習相當課程後，即取得調劑為修法方向，與乙 ○○溝通，乙○○即配合伊等需求提出103 條修正案，之後 之所以會送錢給乙○○，是因為乙○○亡合伊提出修正案等 語明確，而檢察官於翌日即94年6 月1 日以證人身份傳喚徐 慶松到庭，證人徐慶松以證人身份具結後，檢察官即提示上 開筆錄予證人徐慶松閱覽，並確認上開筆錄是否實在，證人 徐慶松答以: 「實在」等語（見91查99卷㈤第166 頁背面至 第167 頁），嗣於原審審理時，檢察官於詰問證人徐慶松時 ，亦有再次提示上開筆錄予證人徐慶松確認所述是否實在， 證人徐慶松亦係答以: 「我在調查局時有這樣說」等語明確 （原審卷㈢第245 頁背面），且於94年6 月1 日偵查時，徐 慶松亦證稱: 其等擬出藥事法修正草案後，係送乙○○幫忙 提案連署，提案成立後亦係拜託乙○○幫忙將議案排進去等 語明確（見91查99卷㈤第166 頁背面至第169 頁），而證人 乙○○就其所提出之藥事法第103 條修正案，係由中藥商公 會擬定乙節，亦不爭執，是由證人徐慶松上開證述可知，被 告乙○○於中藥商公會全聯會向其提出藥事法第103 條修正 案乙案後，未曾就該法修正是否有利於我國國民健康等項徵 詢他人之意見，而係照單全收，完全配合中藥商公會全聯會 乙節，亦堪以認定。綜合上情相互勾稽，中藥商公會全聯會 既係於85年10月後開始遊說立法委員，而被告乙○○係於86 年5 月24日依中藥商公會全聯會之需求提出藥事法第103 條 之修正草案，足徵被告乙○○係於85年10月後之日迄86年5 月24日前之某日與中藥商公會全聯會之成員達成期約收受賄 賂之意思合致乙節，洵堪認定。 ㈢中藥商公會全聯會之成員嗣確依約於前揭時、地交付賄款予 邱茂雄乙節，已如前述，而邱茂雄於收受上開款項後，是否 有告知被告乙○○乙節，經查: ⑴檢察官於94年5 月4 日偵查中確有再三向證人邱茂雄確認， 並經原審勘驗該次偵查筆錄，勘驗結果如下: 事務官問: 這裡寫的意思是說，錢你都放在你家的櫃子，你 收到錢之後，如果有遇到，你才跟他講你有收到 邱茂雄答: ㄟ 事務官問:你什麼時候遇到他? 邱茂雄答:我忘記了，幾天我忘記了。 檢察官問:這樣他就可以向對方道謝 邱茂雄答:嗯 … 邱茂雄答: 實話實話，對啦…（無法辨識）實際的話是說， 我有放在家裡，但是我收到之後，沒有立刻跟他 說，遇到他的時候才跟他說，誰捐多少錢啊，跟 他說一下 （ 見原審卷㈢第175 頁背面至第176 頁），是由證人邱茂雄 上開證述可知，其於收受上開款項後，確有告知被告乙○○ 無訛。 ⑵然邱茂雄究係於何時告知被告乙○○上情乙節，邱茂雄於原 審審理時雖堅稱: 係第四屆立法委員選舉結束後始告知被告 乙○○云云，然: ①於94年5 月4 日偵查訊問時，證人邱茂雄對此問題，初始係 答以: 「事後選舉完我都有說，誰『寄付』多少錢要向人家 感謝」等語，檢察官乃再次向邱茂雄確認: 「是收到錢就馬 上向他報告，還是選舉後才向他報告？」，邱茂雄答以: 「 沒有沒有，選舉完，選舉完才跟他說」，檢察官乃質以: 前 述三次交付款項，距離選舉均尚有相當之時間，並再次向邱 茂雄確認: 拿來之後是否有告知被告乙○○？邱茂雄始答以 : 都有跟他講誰「寄付」多少錢啊，事後都有跟他講，叫他 要向人家感謝等語明確，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄1 份在卷足憑（見原審卷㈢第179 頁至第180 頁）。證人邱茂 雄嗣於原審審理時對此問題係證稱: 「平常若沒有選舉時， 我如果有收到贊助款，我有碰到他，我就會跟他說，選舉時 大家都很忙，要到選舉後才有辦法告訴他」等語明確（見原 審卷㈣第164 頁背面），是證人邱茂雄初始確為迴護被告乙 ○○而稱: 係於選舉後始告知被告乙○○，然經檢察官質以 其證述有不符常情之處，嗣方坦言: 與被告乙○○見面即會 告知上情。而參酌證人邱秋成於原審審理中證稱: 於其致贈 款項該段時間，被告乙○○、邱茂雄兄弟係同住等語明確， 是被告乙○○既與邱茂雄同住，且自邱茂雄協助其處理財務 以觀，二人關係當十分緊密，縱被告乙○○公務繁忙，其兄 弟二人見面應非屬難事。且被告乙○○於87年3 月間，確於 接獲邱秋成電話後，即返回其與邱茂雄共同住處與邱秋成等 人會面乙節，亦據證人邱秋成於原審審理時證述明確（見原 審卷㈢第239 頁至第240 頁），被告乙○○於接獲邱秋成電 話後，既可立即返家，顯見斯時亦非如證人邱茂雄所述為選 舉繁忙時期，綜合上情以觀，邱茂雄有及時告知被告乙○○ 中藥商公會有致贈款項乙事，洵堪認定。 ②況卓播儒、邱秋成於87年3月致送上開150萬元現金時，有與 被告乙○○見面，證人邱秋成就該次會面經過證稱:當天是 卓播儒來，是伊打電話找被告乙○○過來的，要談修法的事 情，當天卓播儒有帶用紙袋裝的150萬元的現金，伊接過來 後，被告乙○○有說不用那麼客氣，要伊把東西拿回去，伊 隔天再把錢拿去給邱茂雄，邱茂雄有收下等語明確（原審卷 ㈢第239頁至第240頁），是被告乙○○確知悉卓播儒等人係 為藥事法修正乙事，尋求其協助，然被告乙○○何以未開啟 邱秋成交付之紙袋，亦未確認紙袋內為何物之際，即為推辭 ?且被告乙○○斯時雖有表推辭之意，然其於事後未曾詢問 邱茂雄中藥商公會人員何以突然拜訪，所為何事，且就該筆 款項後續處理狀況為何，亦未加以聞問，綜合上情以觀，足 徵其對於中藥商公會係為尋求其支持而交付款項乙節，早已 了然於胸。 ③且邱茂雄於原審審理時坦言: 被告乙○○之金錢係由其負責 打理等語明確，而證人邱秋成於原審審理時亦係證稱:乙○ ○的選舉經費都是邱茂雄處理，邱茂雄與乙○○是兄弟關係 ，二人關係很好，邱茂雄就像乙○○的爸爸等語明確（原審 卷㈢238頁背面及第241頁背面至第242頁背面），辯護人亦 詰問邱秋成:「你為何認為交給邱茂雄，乙○○就一定知道? 」證人邱秋成答以:「因為他們是兄弟，乙○○是否會知道 我不清楚，我跟邱茂雄認識那麼久了，我跟邱茂雄比較熟」 等語明確，證人邱秋成既選擇將款項逕交邱茂雄，即表其確 與邱茂雄及被告乙○○熟識，亦知悉邱茂雄確係協助被告乙 ○○處理財物之人。審酌斯時中藥商公會全聯會為推動中藥 商免經考試即取得調劑權乙事，成員們如火如荼四處拜訪立 法委員尋求支持，其等既已多次拜託且又交付大筆款項予邱 茂雄，當為尋求被告乙○○得以支持，被告邱秋成既係與邱 茂雄相識多年，對邱茂雄與被告乙○○之情同父子關係亦有 了解，其當會確認將款項交予邱茂雄，被告乙○○必定知悉 ，乃選擇將款項逕交邱茂雄，倘如邱茂雄所述，因選舉之故 未常與被告乙○○會面或害怕被告乙○○胡亂花用，故無從 或不會讓被告乙○○知悉有人捐款云云，以邱秋成與邱茂雄 等之交情，理應知悉，豈有可能不求回報之再三任由捐款如 同投入大海般之交付款項予邱茂雄？且邱茂雄亦為中藥商， 藥事法之修正亦關涉其本身權益，當卓播儒、邱秋成代中藥 商公會全聯會至邱茂雄住處時，既以言明係因藥事法修正乙 事拜訪，且其等於第二次到訪時，被告乙○○亦有到場與之 商討本件藥事法第103 條修正案之修法事宜，邱茂雄理應關 心該議題之進展，且中藥商公會人員到訪非僅一次，顯見其 等心態、動作均屬積極，衡諸常情，邱茂雄當關心並督促被 告乙○○有關該議題之進展，自無可能於收受該筆款項後刻 意隱瞞被告乙○○，而全然忽視中藥商權益之理，此益徵被 告邱茂雄上開辯解，顯與常情有悖，不足採信。 ㈣被告乙○○收受上開賄款與其前揭職務行為確有對價關係乙 節: ⑴證人邱秋成於調查局及於原審具結後均證稱：其於86年11月 間交付上開200 萬元現金、另於87年3 月、同年6 月間，各 交付150 萬元現金給邱茂雄時，其或卓播儒均有向邱茂雄表 示各該筆現金係中藥商為感謝被告乙○○協助推動本件藥事 法第103 條修正案，要送給被告乙○○選舉之經費，請邱茂 雄轉告被告乙○○，而邱茂雄知悉其情後，都把錢收走，嗣 後均未退還；其中第2 次即87年3 月間某日，致送150 萬元 時，係由其聯繫被告乙○○本人親至其住處與卓播儒等人商 談本件修法之事，在當場交付該筆現金時，卓播儒有當面向 被告乙○○表示為了感謝被告乙○○協助本件修法，所以攜 帶該筆150 萬元現金要贈送被告乙○○，作為支持其選舉之 經費等語，此業經原審於97年11月28日勘驗邱秋於94年6 月 3 日之調查筆錄，並製有勘驗筆錄1 份在卷足憑（原審卷㈢ 第341 頁及238 頁至第240 頁），故於卓播儒、邱秋成於送 款時，均已明白表示係為請乙○○支持修法一事，而代收之 邱茂雄亦均轉告被告乙○○，已如前述，被告乙○○當知即 係依前揭雙方之約交付賄款甚明。 ⑵再者，中藥商公會要非一次性給付500 萬元予被告乙○○， 而係區分為三筆致贈，倘其等確係單純贊助被告乙○○選舉 經費，大可一筆逕行支付即可，何須於提案修法期間區分三 筆致贈，足徵該筆款項確與贊助選舉款項無涉。而比對中藥 商公會致贈款項之時間與被告乙○○推動修法行為以觀，中 藥商公會全聯會首筆致贈之200 萬元，係於被告乙○○領銜 提出與中藥商公會全聯會之修法草案相同之藥事法第103 條 修正案，並召開中藥商調劑問題協調會、調劑疑義座談會後 ，藥事法修正案得以順利排入一讀議程後始交付；而於中藥 商公會交付上開款項後，被告乙○○除列席其非屬之內政及 邊政委員會於86年12月29日審查「藥事法部分條文修正草案 」會議，於該會議中甚而出現「期盼本席所提的修正案能予 通過，若不能通過，將誓死抗爭」等非理性之激裂性言語； 嗣中藥商公會復於87年3 月間交付150 萬元後，被告乙○○ 接連於87年5 月19日、同年月27日之院會會議中積極發言支 持中藥商無須考試即可取得調劑權；而於同年月29日立法院 院會討論藥事法第103 條修正案時，主席原裁示該案另定期 處理，適有立法委員提出立即處理覆議案，被告乙○○亦連 署該覆議案，藥事法第103 條修正案於翌日得以順利通過三 讀，中藥商公會旋即於同年6 月再行致贈150 萬元，中藥商 公會全聯會既係先後三次交付大額款項予邱茂雄，衡情當係 因其等交付款項予邱茂雄後，被告乙○○確有為相應支持其 等之舉，中藥商公會全聯會方會再次交付如此大額之款項。 且證人徐慶松於調查局調查員詢問: 為何乙○○以誓死抗爭 等激列言語全程全力支持藥事法之修正案? 證人徐慶松於調 查局時係答以: 這當然與中藥公會事先去拜託乙○○幫忙有 關，且86年11月間致送乙○○200 萬元，是伊要給他作競選 經費，因乙○○並無從事任何事業的收入，故於87年3 月再 致送乙○○150 萬元，法案修正通過後，為感謝乙○○的全 力協助故於87年6 月再送乙○○150 萬元，由乙○○全力支 持，亦可證明乙○○確有收到中藥公會前面三次致送的金錢 500 萬元等語明確（91查字第99號卷㈤第41頁至第41頁背面 ），嗣於原審審理時，檢察官再提示上開筆錄與證人徐慶松 閱覽，證人徐慶松亦確認伊上開陳述確屬實在無訛（原審卷 ㈢第246 頁背面），並經本院前審於102 年11月20日勘驗上 開光碟片屬實，並製有勘驗筆錄1 份在卷足憑（本院更㈡審 卷㈠第214 頁背面至第216 頁），是益徵被告收受上開款項 ，與前揭職務上行為有對價關係，洵堪認定。 ㈤至上開3 筆贊助金中，其中於87年3 月間在邱秋成住處由邱 秋成、卓播儒等人當面致送第2 筆贊助金150 萬元部分，證 人邱秋成於原審審理時雖證稱：被告乙○○曾表示「不用這 麼客氣，這是應該幫忙的」等語，故未將該150 萬元攜離現 場，然如前述，邱秋成係於翌日即將該筆贊助金送交予邱茂 雄代收，並請邱茂雄轉告被告乙○○，亦據證人邱秋成證述 綦詳，以邱茂雄與被告乙○○係兄弟關係，邱茂雄亦自承會 轉告，而被告乙○○事後亦未退還該筆贊助金，應係表明笑 納之意，益見其當時不攜離，僅為規避親自收受賄款之嫌， 被告乙○○與其兄邱茂雄共同收受賄賂之事實，應可認定。 又證人邱秋成於原審證陳：被告乙○○當時有說他不收這些 禮（那一袋東西），叫我們把東西帶回去云云（見原審卷㈢ 第239 頁反面），與其前所為證述不符，且與邱茂雄轉交被 告乙○○收受後未予退還之事實相佐，顯係事後迴護被告乙 ○○之詞，此部分證詞自不足採信。另卓播儒等中藥商全聯 會及修法推動小組成員於透過邱秋成接續致送3 筆高額贊助 金予邱茂雄代收時，既均要求邱茂雄轉告，對被告乙○○表 達幫助推動修法感謝之意，並請被告乙○○繼續支持修法， 邱茂雄對上開3 筆贊助金，明知係該修正案之賄款而仍予代 收轉達，顯係與乙○○有共同基於職務上之行為收受賄賂之 犯意聯絡，及代為收受之行為分擔之共犯事實，亦堪認定。 ㈥被告乙○○收受賄賂發生在86、7 年間當時，我國雖尚無「 政治獻金法」（該法係在93年3 月31日經總統公布施行）規 範及管理政黨、政治團體及擬參選人收受政治獻金，惟任何 公務員不得利用其職務上之權力或其他生計上之利害收受所 謂「政治獻金」，更不得利用上開職務上之權力收受「賄賂 」，乃屬當然，此原則之適用與上開政治獻金法公布施行前 後，並無差別。況被告乙○○與其兄邱茂雄共同所收受者既 係與其立法委員職務上行為有對價關係之賄款，自非屬前揭 「政治獻金」甚明。被告乙○○及其選任辯護人均辯稱中藥 商全聯會所致送之贊助金均係作為支持被告乙○○參選第4 屆立法委員之競選經費，性質上係屬政治獻金而非賄款，被 告乙○○並無收賄之主觀犯意云云，自均無可採。又本件藥 事法修正案無論推動結果如何，亦即無論是否有依中藥商全 聯會預擬之前揭版本通過修法，卓播儒、徐慶松等人所致贈 之款項，只在於被告乙○○有無協助修法，並未預期被告乙 ○○於修法未如預期而會退還上開款項，自不得以①立法院 程序委員會是否通過或將於何時將本件修正案排入立法院院 會議程；②87年5 月27日擔任協商代表者，除被告乙○○外 ，尚有其他13位立法委員，而協商代表是否得達成共識，縱 經前揭協商後，所獲致協商版本與中藥商全聯會前揭預擬版 本未必一字不差；③87年5 月29日劉盛良立法委員所提前揭 「立即處理」之覆議案，係取決於多數決，非被告乙○○個 人得決定是否通過覆議等情，即據以否定被告乙○○所收受 之賄款與其所為前揭職務上之行為間存有對價關係之認定。 ㈦至被告乙○○之選任辯護人聲請再行勘驗邱茂雄於95年5 月 4 日偵訊錄音及傳喚證人徐慶松到庭乙節，然就邱茂雄於95 年5 月4 日之偵訊筆錄原審於97年10月2 日即已勘驗，嗣於 97年11月18日審理程序時，亦有就檢察官、辯護人認有爭議 部分，再次勘驗，此有2 份勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷㈢ 第175 頁背面至第201 頁及原審卷㈣第161 頁至第162 頁） ，是此部分自無再行勘驗之必要；另聲請傳喚證人徐慶松部 分，辯護人陳明待證事實為: 被告乙○○未曾主動向中藥商 公會全聯會索賄，且於中藥商公會全聯會致贈款項時，有表 拒絕之意，然證人徐慶松於原審審理時有到庭作證，並經檢 察官、辯護人交互詰問，而就上開問題，辯護人於原審時已 曾詰問證人徐慶松: 「你們討論到要送錢給乙○○，是你們 主動要作？還是有人要求」此一問題，而就被告乙○○是否 有拒絕中藥公會全聯會致贈款項部分，證人徐慶松已回答: 「邱秋成說乙○○確實有說修法期間不要送他什麼錢，等到 選舉時，有錢再贊助」等語（見原審卷㈢第247 頁及第249 頁），是辯護人係就重複問題再行詰問證人徐慶松，此部分 事實已臻明確，亦無調查之必要，併此敘明之。 ㈧綜上事證，被告乙○○係與邱茂雄共同基於職務上之行為收 受賄賂之犯意聯絡，於86年11月、87年3 月、6 月間連續收 受前述3 筆合計500 萬元之賄賂，均與被告乙○○依其立法 委員為推動本件修法之職務上行為具有對價關係，既堪認定 ，被告乙○○所辯未收賄云云，無非卸飾之詞，要無可採。 是被告乙○○所為職務上行為收受賄賂之事證已臻明確，違 反貪污治罪條例規定之犯行洵堪認定，自應依法論科。 三、論罪科刑部分 ㈠新舊法比較 按刑法及刑法施行法部分條文於94年2 月2 日公布修正，於 00年0 月0 日生效實施。其中修正前刑法第2 條第1 項規定 ：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採 從新從輕主義；而修正後刑法第2 條第1 項則規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕 主義。刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者， 包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。 行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條 文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非 屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比 較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95 年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適 用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比 較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合 全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別 適用有利益之條文。 ⑴刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正刪除，並 於95年7 月1 日施行。是於新法修正施行後，被告乙○○之 數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告乙○○之行為時法律即修正前刑法第56條連續犯 之規定。 ⑵刑法第10條第2 項對於公務員之定義「依據法令從事公務之 人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限者，以其他依法令從事公共事務，而 具有法定職務權限者。及受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事於與委託機關權限有關之公共事務者。」而貪 污治罪條例第2 條亦配合刑法第10條第2 項關於公務員之定 義而於95年5 月5 日修正，並於同年7 月1 日施行。此一修 正涉及公務員定義之修正，乃對公務員之範圍予以限縮，性 質上屬於刑罰權之減縮。而於行為人行為時與裁判時之法律 皆有處罰之規定為前提要件下，即應予比較適用。本案被告 乙○○係自85年2 月1 日起至88年1 月31日止，擔任立法院 第3 屆立法委員，於行為時均為舊法所定之依據法令從事公 務之人員，修正後亦為新法所定之依法令服務於國家所屬機 關而具有法定職務權限者，即不論依修正前或修正後之規定 ，均屬貪污治罪條例第二條規定之公務人員，而無利與不利 之情形，依刑法第2 條第1 項規定，應適用行為時法即修正 前刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條所定義之公務員 。 ⑶修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正為 「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實 行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事 構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有 不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第28條之修 正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明， 並無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之 問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。（最高法 院97年度第2 次刑事庭會議決議參照） ⑷刑法修正後第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」，與舊刑法第33條第5 款規定「罰金：一 元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊刑 法第33條第5 款規定較為有利於被告。 ⑸關於褫奪公權之規定，修正後刑法第37條第2 項將宣告褫奪 公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 個月提高為1 年，但貪污 治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上 之刑者，並宣告褫奪公權。」則就犯貪污治罪條例之罪，是 否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條 第2 項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則 褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2 項均規定褫 奪期間為1 年以上10年以下，比較新舊法，即修正前後之規 定並無不同，則依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，及褫奪 公權係屬從刑，自應隨同主刑適用，乃本案被告有關褫奪公 權期間仍應用修正前刑法第37條第2 項之規定。 ⑹綜上修正前、後法律規定比較之結果，修正後之法律規定並 未較有利於被告，揆諸前揭說明，本件自應適用被告行為時 即修正前之刑法規定。 ㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所規定之職務上之行為 ，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，與該公 務員是否就該職務有關事項具有決定權，係屬二事。是該條 款所規定之要求、期約或收受賄賂罪，祗須所要求、期約或 收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包 括假借餽贈等各種名義之變相要索在內。又是否具有相當對 價關係，應就職務行為之內容、要求者與允諾期約或收受者 之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審 酌，不可僅以要求、期約或收受之財物名義為贈與或政治獻 金，即謂與職務無關而無對價關係存在（最高法院84年臺上 字第1 號判例意旨參照）。被告乙○○於前揭立法院公聽會 之發言、於院會審議藥事法第103 條修正案時，所參與之提 案過程、連署、覆議、發言、代表協商、表決贊成修法等行 為，既均屬其立法委員身分所得行使之職權，則各該行為自 均屬其職務上之行為，而不以被告乙○○個人就上開修法是 否具有最終決定權為其要件。且按本件藥事法第103條修正 案既得由立法委員本於職權自行提案修法而啟動修法程序， 經立法院院會三讀通過修正案後，函請總統公布施行，是立 法委員個人雖無審查決定權，然其得向立法院提案並參與議 決，自屬其職務上之行為，要無疑義。 ㈢是核被告乙○○於其前揭立法委員職務上之參與公聽會之發 言、參與提案過程、連署、發言、協商、議決等職務上之行 為，並於議程期間自中藥商全聯會及修法推動小組成員等人 共計收受500 萬元之賄賂，是核被告乙○○所為，係犯貪治 罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪 。被告乙○○就本案於86年11月及87年3 月、6 月間收受3 筆計500 萬元賄賂部分，與其兄邱茂雄間具有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告乙○○就本案收受賄賂犯行，先 前期約之低度行為，為收受之高度行為所吸收，不另論罪。 被告乙○○於本案先後多次之收受賄賂犯行，係基於概括犯 意，反覆實施同一犯罪構成要件之行為，應以刑法修正前之 連續犯，論以一罪，依法並加重其刑，公訴意旨雖認被告乙 ○○先後收賄之行為，舉動有多次，均係本於單一犯罪之決 意，而接續進行，應祇成立單一之受賄罪，但未說明先後3 筆計500 萬元如何本於單一犯罪之決意，容有未洽，併此敘 明之。 ㈣關於適用刑事妥速審判法第7 條規定之說明： ⑴按「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依 法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下 列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予 適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是 否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與 訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項 。」99年9 月1 日公布施行，並於103 年6 月6 日經修正施 行之刑事妥速審判法第7 條定有明文。核其立法意旨，旨就 久懸未決之刑事案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟， 藉以保障被告受迅速審判之權利，此係刑法量刑規定之補充 規定。而其中第1 款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告 之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停 止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之 順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬於被告個人事由所造 成案件之延滯而言【司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應 行注意事項」第7 點之⑹規定參照】；至於被告或其辯護人 否認犯罪所為之相關辯解，乃其訴訟上防禦權或辯護權之正 當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由 。而法院於審酌刑事妥速審判法第7 條各款所規定之事項後 ，如認被告之速審權確已受侵害，情節重大，有予以適當救 濟之必要者，即應依法酌量減輕其刑。 ⑵經查，關於本件被告乙○○被訴犯前揭貪污治罪條例罪，經 檢察官提起公訴後，係於97年7 月15日繫屬原審法院，此有 臺北地檢署將本案卷證資料檢送原審法院，經原審法院蓋印 之收案戳章在卷可憑（見原審卷㈠第1 頁），迄今已逾9 年 而尚未能完全判決確定，已逾刑事妥速審判法第7 條所規定 前揭「8 年」之期限。本院審酌本案訴訟程序之延滯，並無 因被告逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或 服刑，或意圖阻撓本件訴訟程序之順利進行，一再無理由聲 請迴避等屬於被告乙○○個人事由所致案件延滯之情形，而 係因本件檢察官起訴內容所指被告乙○○涉犯之事實，距案 發時間已有相時日，且涉案人員為數甚眾，必比對相關證人 之證述，始能具體釐清本案相關事實，而生程序延滯，而此 項程序上之不利益亦歸由被告乙○○承擔，復因本件事實於 法律規範之適用情，致需甚長審理時間，此係本件繫屬原審 法院後，歷經原審、本院上訴審、更一審、更二審先後判決 後，仍為最高法院就被告乙○○部分撤銷，第三次發回本院 更審，以致迄今久懸未決之主要原因。又本件歷審法院雖係 為釐清被告乙○○所涉犯罪之事實經過，以期發現實質真實 ，正確適用法律規定，致本件前後持續之訴訟歷程逾刑事妥 速審判法第7 條之前揭「8 年」規定，尚難認為法院有怠惰 延宕之情事，惟依前揭說明，本件尚未能判決確定之原因， 既非可歸責於被告乙○○之因素所致，亦即本件訴訟程序之 延滯並無可歸責於被告乙○○之事由，復對被告乙○○迅速 受審之權利有所侵害，依客觀情形判斷，堪認情節重大，有 予以適當救濟之必要。是本院審酌上情，認本件有刑事妥速 審判法第7 條之前揭規定之適用，爰依法酌量減輕其刑。並 依法先加重後減輕之。 參、就被告乙○○不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨就被告乙○○部分，另以：㈠中藥商公會全聯會暨 修法推動小組為推動本件藥事法第103 條修正案，而自85年 10月間起，分頭拜訪、遊說立法委員主動修法為中藥商爭取 調劑權，並因被告乙○○係桃園縣區域立法委員，且其胞兄 邱茂雄亦為中藥販賣業者，乃著由桃園縣中藥商公會理事長 邱秋成於85年10月間，透過邱茂雄轉交10萬元「贊助金」予 被告乙○○，做為請託乙○○協助中藥商爭取調劑權之贈禮 ，被告乙○○收受該筆賄款後，遂行使前揭立法委員職務上 之行為，積極協助中藥商取得調劑權。㈡中藥商公會全聯會 於本件藥事法第103 條於87年5 月30日修正通過後，因有感 於乙○○就藥事法第103 條修正案，從提案到通過，確實出 力最多，且其競選連任第4 屆立法委員之財務吃緊，徐慶松 等人乃決議再致送500 萬元予被告乙○○，並於87年8 月間 某日，乙○○在桃園縣○○鄉○○街○○○ 號成立競選總部時 ，由徐慶松率同中藥商多人前往致意，並當場致送500 萬元 贊助金。因認被告乙○○此部分所收受，金額合計510 萬元 之「贊助金」，與其所行使之前揭立法委員職務上之行為間 亦有對價關係存在等語。 二、惟查： ㈠關於公訴意旨指稱被告乙○○之兄邱茂雄曾於85年10月間某 日，收受中藥商公會全聯會及修法推動小組透過邱茂雄轉交 之前揭10萬元「贊助金」等情，係以證人卓播儒於偵訊時之 供述，及前揭支付表編號1 所載「85/10 贊助金，內政12人 ，120 萬元」為據。惟證人卓播儒於94年5 月31日、同年6 月8 日、96年6 月5 日偵訊時，係分別供稱：前揭支付表編 號1 所載「85/10 贊助金，內政12人，120 萬元」係指在85 年10月間，分別致送給當時立法院內政及邊政委員會之委員 ，額度每人10萬元，其中屬於臺北縣轄區之趙永清、韓國瑜 、林志嘉、廖學廣、陳宏昌等5 位立法委員係由伊負責致送 ，惟關於其他內政委員的部分，伊不清楚等語（見91年度查 字第99號卷㈣第197 頁、卷㈥第20頁、96年度特他字第1 號 卷㈡第72至73頁、第82頁），並未提及伊曾於85年10月間某 日，代表中藥商公會全聯會致送上開10萬元贊助金予被告乙 ○○，另伊於本院97年10月20日審理期日，亦結證稱伊不記 得曾送過上開10萬元贊助金予被告乙○○，亦不記得曾與邱 秋成一起送過等語（見原審卷㈢第232 頁）；至於伊供稱中 藥商公會全聯會曾透過邱秋成致送上開10萬元贊助金予被告 乙○○之說詞，顯非伊本身親自見聞所得，顯無可採。且依 卷附立法院第3 屆第2 會期（85年9 月2 日至同年12月31日 ）日期對照表及該會期委員會名單所載（見91年度查字第99 號卷十第2 頁、第8 頁），被告乙○○當時並非立法院內政 及邊政委員會之委員，則上開「內政12人」之120 萬元贊助 金，其贊助對象是否包括被告乙○○，顯有疑義。另依邱秋 成、邱茂雄於偵訊及本院前揭審理期日分別證述之內容所示 ，亦均未提及邱秋成曾於85年10月間致送上開10萬元贊助金 予邱茂雄，甚至明確表示並未於85年10月間致送該筆贊助金 ，而證人林承斌亦結證稱伊不知道「內政12人」是否包括被 告乙○○在內，亦不知道有無致送上開10萬元贊助金予被告 乙○○等語（見原審卷㈢第27頁、第55頁、第57頁）；此外 ，復查無其他證據證明被告乙○○曾於85年10月間收受上開 10萬元贊助金，是公訴意指稱被告乙○○之兄邱茂雄曾於85 年10月間某日，收受中藥商公會透過邱秋成致送之前揭10萬 元贊助金，尚乏依據；所指上開10萬元贊助金係作為請託被 告乙○○協助中藥商爭取調劑權之贈禮，及被告乙○○係因 收受上開賄款，並接受徐慶松、卓播儒、邱秋成等人之遊說 ，乃幫忙推動修法，並行使前揭立法委員之職務上行為，積 極協助中藥商爭取權益之說，自均欠缺證據證明，尚難以貪 污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪責相繩。 ㈡就中藥商公會全聯會另於87年8 月底有致贈被告乙○○500 萬元部分: ⑴關於中藥商公會全聯會於本件藥事法第103 條修正案於87年 5 月30日凌晨修正通過後，有另於同年8 月底某日，在被告 乙○○在桃園縣○○鄉○○街○○○ 號成立競選連任第4 屆立 法委員之競選總部時，包租兩台遊覽車並發動會員前往支持 ，並由徐慶松當場代表致送500 萬元贊助金予該競選總部人 員等情，業據證人林承斌、卓播儒、徐慶松等於偵訊及原審 97年10月20日審理期日，分別證述在卷，核與前揭支付表（ 編號73）所載相符，並為被告乙○○所不爭執，堪予認定。 ⑵惟上開500 萬元係因徐慶松等修法推動小組成員在本件修法 通過相隔時日後，因有感於被告乙○○就本件藥事法第103 條修正案，從提案到通過，出力最多，知悉被告乙○○當時 競選連任第4 屆立法委員之財務狀況吃緊，且徐慶松、卓播 儒、林承斌等人認為當時經費尚有餘裕，因而決議再致送 500 萬元贊助金予被告乙○○，並於87年8 月間某日，乙○ ○在桃園縣○○鄉○○街○○○ 號成立競選總部時，由徐慶松 率同中藥商多人前往致意，並當場致送該筆贊助金等情，業 據卓播儒於偵查中陳述明確（見91年度查字第99號卷㈤第 312 頁），是此筆500 萬元贊助金之致送原因，應係被告乙 ○○當時競選連任第4 屆立法委員之財務狀況吃緊，因經費 尚有餘裕而決議另致送該筆贊助金，其原因自與前揭三筆合 計500 萬元「贊助金」意在賄求之致送原因未盡相同。 ⑶況於藥事法修正案於87年5 月30日凌晨修正通過，中藥商公 會亦就被告乙○○協助修法事宜，分三次交付賄款，最後一 次即係於修法通過後之87年6 月間致贈150 萬元予被告乙○ ○等情，已如前述，顯見中藥商公會確依其等之約定，如數 支付完畢。而此筆500 萬元贊助金係在87年8 月底致送，距 本件藥事法第103 條修正案於同年5 月30日凌晨修正通過， 約相隔3 個月，且在中藥商公會全聯會於87年6 月25日在前 揭「甲天下餐廳」召開理監事會議，由林承斌在開會時提出 本件藥事法第103 條修正案之捐款及前揭第一份支付表報告 之後，顯見林承斌、徐慶松、卓播儒等修法推動小組成員於 87年6 月間即本件藥事法第103 條修正案已修法通過，並經 送畢前揭第三筆150 萬元贊助金予被告乙○○後，咸認本件 修法、捐款及應支付之「贊助金」款項均已處理完畢，而有 召開上開會議，由林承斌提出前揭報告供與會人員確認之舉 ，則徐慶松等人於同年8 月間另行致送被告乙○○之上開 500 萬元贊助金，顯係徐慶松等人另行考量上開因素後，單 純基於感謝被告之意思而贊助，再參酌徐慶松等人此次贈致 500 萬元之方式，係召集中藥商公會同仁，搭乘遊覽車以大 張旗鼓方式至被告乙○○之競選總部，其致送方式及地點亦 與上開3 筆「贊助金」者顯有所不同，益徵證人卓播儒證稱 : 該筆500 萬元係因其等感謝被告乙○○於藥事法修正過程 出力最多，欲支持乙○○再次當選非屬虛妄，自與被告因支 持本件修法所為前揭職務上之行為無關，即其間並無對價關 係存在，自難以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪責相 繩。 ㈢綜上，檢察官就前揭㈠、㈡犯罪事實提起公訴部分，所舉之 證據尚不足以使本院形成有罪之心證，故本應為無罪判決之 諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有接續犯 之裁判決上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。 肆、被告甲○○、丁○○部分 一、本件公訴意旨略以: 被告甲○○及丁○○均係立法院第3 屆 立法委員，其等依憲法及相關法令之規定，對於法律案得為 審查、議決、提案（議）、連署、附議，並就法律案相關之 質詢、黨團協商、公聽會之舉行及人民請願等事項，行使其 法定職權，均係依據法令從事公務之人員。緣藥物藥商管理 法於82年2 月5 日經公布修正為藥事法，依該法第103 條規 定，於63年5 月31日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可執 照有案之中藥商，雖得繼續經營中藥販賣業務，但固有之調 劑權則遭刪除。中藥商公會全聯會為謀透過修法爭取調劑權 ，乃在中國醫藥研究所協助下，自85年9 月7 日起，與該所 共同辦理中藥人員培訓班，由中藥商公會全聯會所屬各地方 公會招攬會員參加。並因主管機關衛生署反對未經國家考試 即逕行修法賦予中藥商調劑權，中藥商公會全聯會理事長徐 慶松及中國醫藥研究所主任秘書紀坤林等人遂利用舉辦前開 培訓時，向參訓學員提出向立法委員「遊說修法」之構想， 並以中藥商公會全聯會名義向參訓學員發動樂捐，企圖以金 錢攻勢，假藉支付「贊助金」名義等方式，賄求立法委員行 使關於藥事法第103 條修正案之提案等法定職務行為，冀能 不經國家考試而直接取得調劑權，並由參訓學員推舉時任臺 北縣中藥商公會理事長卓播儒、中藥商公會全聯會常務理事 林承斌、臺北市中藥商公會理事長林金水、桃園縣中藥商公 會理事長邱秋成、臺中縣中藥商公會理事長張慶恭等5 人組 成修法推動小組，與徐慶松共同負責遊說立法委員，決定行 賄相關立法委員之「贊助金」額度及統籌支用所募得款項。 嗣被告甲○○、丁○○二位立法委員，自85年10月間起，受 徐慶松與前述修法推動小組成員遊說請託後，竟為踐履通過 藥事法第103 條修正案，俾使中藥商取得調劑權，而依中藥 商公會全聯會需求之版本，行使提案等職務上行為，並因此 而各於下述時地，分別收受中藥商公會全聯會假「贊助金」 名義交付之賄款。其等對於職務上之行為，分別收受賄賂之 事實如下： ㈠被告甲○○部分： 中藥商公會全聯會於85年10月間開始推動藥事法第103 條修 正案時，因主管機關衛生署反對修法，故當時執政之國民黨 籍立法委員較不支持中藥商之修法立場，是以中藥商公會全 聯會為達修法目的，乃以運作當時在野之民進黨籍立法委員 為目標。而甲○○係第3 屆立法委員第3 會期之民進黨立法 院黨團總召集人，且為前揭修法推動小組成員林承斌之連襟 ，故中藥商公會全聯會乃著由林承斌與甲○○接洽，請其大 力支持修法，並告知中藥商公會將會給予「贊助金」，而獲 甲○○同意。嗣民進黨籍立法委員彭百顯邀集衛生署藥政處 暨中醫藥委員會、中國醫藥研究所、私立中國醫藥學院、中 藥商公會全聯會、台灣省中醫師公會、台北縣中醫師公會及 藥師公會全國聯合會等單位，於86年4 月29日在立法院第6 會議室召開「中藥販賣業者調劑權問題公聽會」，甲○○亦 出席上開公聽會，並行使與立法委員職權相關之附隨職務行 為，在公聽會發言提出「（藥事法）第103 條第2 項應修正 ，刪除但書，增列『符合本法第37條第4 項規定者，並得從 事調劑業務。』」等主張，為中藥商爭取權益。旋甲○○復 為協助中藥商公會全聯會修法而提出朝證照制度方向辦理之 藥事法第103 條修正案版本，惟因不符中藥販賣業者之期望 ，中藥商公會全聯會乃自行草擬需求版本，送請民進黨籍立 法委員乙○○於86年5 月24日提案修法。但中藥商公會全聯 會理事長徐慶松及修法推動小組，為使乙○○所提藥事法第 103 條修正案能順利通過一讀程序，再度拜託甲○○運用其 擔任立法院民進黨黨團總召集人之影響力，出面促請民進黨 籍立法委員支持修法，且決定餽贈200 萬元給甲○○，並請 林承斌與其聯繫、告知上情。當時甲○○雖忙於競選新竹縣 長，但仍同意幫忙，並以立法院民進黨黨團之名義，委請乙 ○○與李俊毅於86年10月24日，共同邀集衛生署官員及中藥 商公會代表，在立法院內協商有關中藥商調劑權問題，冀圖 化解主管機關衛生署反對修法讓中藥販賣業者取得調劑權之 立場。而林承斌旋於86年11月間某日，藉甲○○競選新竹縣 長之際，電話聯絡甲○○本人，洽談有關中藥商公會全聯會 要給予200 萬元贊助金乙事，並請其繼續支持修法，甲○○ 隨即指示其助理陳文宏與林承斌聯繫取款事宜，由陳文宏前 往林承斌所經營設於台北市○○○路○○○ 巷○○號3 樓之生元 貿易有限公司取款，並留下三本「立法委員甲○○後援會」 感謝狀之空白捐款收據，要求林承斌以小額捐款方式填寫， 以圖掩飾，而將200 萬元現金攜返甲○○競選總部供用。甲 ○○即以上開方式，就其立法委員之職務上行為收受中藥商 公會全聯會假藉「贊助金」名義所交付之200 萬元之賄款。 ㈡被告丁○○部分：丁○○因其家族多人為中醫師，與中醫藥 界素有淵源，故中藥商公會暨修法推動小組，由卓播儒及徐 慶松於86年間，分別帶同中藥商前往臺北市○○○路○ 號 428 室丁○○國會辦公室遊說，丁○○即答應幫忙中藥商推 動修法，進而於86年10月11日，與陳癸淼、許舒博、謝欽宗 等人共同領銜提出藥事法第37條修正案，增訂中藥商修習一 定課程達適當標準而取得學分者，即可進行中藥之調劑等事 項。因丁○○積極為中藥商爭取調劑權，徐慶松與卓播儒二 人乃於86年12月間某日，前往上述青島東路國會辦公室拜會 丁○○，並由徐慶松代表中藥商公會全聯會餽贈20萬元給丁 ○○，請丁○○繼續行使立法委員之職權支持修法，用以協 助中藥商團體得不經國家考試即可取得調劑權。而丁○○亦 當場收受前開賄賂，並先後行使下述立法委員之職務上行為 ，用以踐履繼續協助中藥商團體爭取調劑權之承諾：①87年 5 月19日，立法院院會討論乙○○提案之藥事法第103 條修 正案，丁○○積極發言支持上揭修法內容。②87年5 月27日 立法院舉行藥事法第28、35、103 條條文修正協商會，丁○ ○亦為協商代表之一，積極為中藥商爭取調劑權。③87年5 月29日立法院院會審議藥事法第103 條修正案，因有立法委 員異議，主席原裁示「另定期討論」，適劉盛良立法委員提 出「立即處理」覆議案，丁○○亦連署該覆議案，並在表決 時投票贊成，致藥事法第103 條修正案於翌（30）日凌晨通 過三讀而完成修法程序。中藥商公會暨修法推動小組，為感 謝丁○○支持修法之貢獻，乃在藥事法第103 條修正案於上 開時間完成修法後，於87年6 月間某日，再由徐慶松、卓播 儒二人代表中藥商公會全聯會，前往丁○○國會辦公室致贈 20萬元「贊助金」，由丁○○親自收受。丁○○即以上開方 式，就其立法委員職務上之行為，先後2 次收受中藥商公會 全聯會所交付合計40萬元之賄款。因認被告甲○○、丁○○ 涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上收受賄賂罪 嫌。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第 86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，致無從形成有罪之確信，依「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高 法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。 三、證據能力部分: 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 四、被告甲○○部分: 訊之被告甲○○就其係立法院第3 屆立法委員，並有出席民 進黨籍立法委員彭百顯邀集衛生署藥政處暨中醫藥委員會、 中國醫藥研究所、私立中國醫藥學院、中藥商公會全聯會、 台灣省中醫師公會、台北縣中醫師公會及藥師公會全國聯合 會等單位，於86年4 月29日在立法院第6 會議室召開「中藥 販賣業者調劑權問題公聽會」等情，坦承不諱，惟堅詞否認 有何職務上收受賄賂之犯行，並以: 伊在86年2 月至5 月間 係立委民進黨團總召，然於伊擔任黨團總召期間，沒有任何 決議要提藥事法修正案，且伊於86年5 月31日即卸任總召， 返鄉準備新竹縣縣長選舉乙事，直至特偵組傳喚方知有林承 斌致贈200 萬元等語置辯。經查: ㈠被告甲○○係立法院第3 屆立法委員，且自86年2 月18日起 迄同年5 月31日止擔任該屆立法委員第三會期民進黨團總召 集人，其有參與民進黨籍立法委員彭百顯邀集衛生署藥政處 暨中醫藥委員會、中國醫藥研究所、私立中國醫藥學院、中 藥商公會全聯會、台灣省中醫師公會、台北縣中醫師公會及 藥師公會全國聯合會等單位，於86年4 月29日在立法院第6 會議室召開「中藥販賣業者調劑權問題公聽會」之事實，有 立法院國會圖書館登載立法院第3 屆立法委員名單及第3 屆 立法委員甲○○個人資料、該屆會期日期對照表、民進黨立 法院黨團98年1 月9 日民立柒之二銘字第128 號函及所附「 第三屆民主進步黨立法院黨團幹部名單」、前揭「中藥販賣 業者調劑權問題公聽會」會議紀錄在卷可稽（見91年度查字 第99號卷㈦第127 至128 頁、卷十第2 頁、96年度特偵字第 6 號卷第8 至16頁）。另被告甲○○與中藥商公會全聯會修 法推動小組成員林承斌為連襟關係，林承斌確曾於86年11月 間某日，在伊所經營位於臺北市○○○路○○○ 巷○○號3 樓之 生元貿易有限公司辦公室內，交付200 萬元現金予當時擔任 被告甲○○助理之陳文宏帶回被告當時競選新竹縣長之競選 總部，陳文宏當時並主動攜帶前開3 本「立法委員甲○○後 援會」感謝狀之空白收據供填載等事實，亦據證人林承斌、 陳文宏於偵訊時及原審97年11月4 日審理期日，分別結證在 卷（見91年度查字第99號卷㈧第37至40頁、第47至52頁；原 審卷㈥第307 至308 頁），核與前揭支付表（編號24）所載 相符，此部分之事實，亦堪認定。 ㈡而林承斌、徐慶松亦有於86年上半年間，前往立法院拜會被 告甲○○，請其於公聽會時支持藥事法之修正，亦有敘及將 來一定會贊助，讓委員能夠全力支持，但沒明白表示要送多 少錢等情，業據證人林承斌於調查局及偵查時陳述明確（94 年度他字第3947號卷㈠第201 頁及第210 頁），參酌斯時正 值藥事法修正之際，中藥商公會全聯會理事長徐慶松及中藥 商公會全聯會修法推動小組成員林承斌，前往拜會立法委員 尋求支持，並表示將來選舉之際必會贊助等語，此實屬人情 之常，難認有何悖於常理之處，是自難單憑徐慶松、林承斌 前揭簡單之拜會、寒喧，即遽認被告甲○○與其等已有期約 交付賄賂之合意。 ㈢被告甲○○是否知悉中藥商公會有交付200萬元予伊乙節: 被告甲○○確有收受200萬元贊助金之事實，業經證人林承 斌結證：因伊與被告林光確有姻親（連襟）關係，中藥商全 聯會要伊負責支付贊助金事宜，伊即打被告甲○○手機聯絡 贊助金交付事宜，被告甲○○要伊直接與陳姓助理聯繫，伊 包好現金通知該陳姓助理到我南京東路辦公室取款，陳姓助 理帶來3本服務處的捐款簿，請我們以個人名義簽名，以每 人1 、2萬元之捐獻填寫（見94他3947卷㈠第38頁）；送錢 時先聯絡被告甲○○，被告甲○○表示由助理陳文宏與我聯 繫，後與陳文宏聯繫後，陳文宏到我辦公室拿走200萬元， 並留下3本空白收據，收據是陳文宏主動帶來要求填寫，希 望以小額捐款方式處理，但後來沒寫，陳文宏事後有將該20 0 萬元轉交給被告甲○○，因被告甲○○事後有與我聯繫， 並感謝中藥公會捐贈200萬元等語（見91查99卷㈧第33頁至 第34頁、第37頁至第38頁、第50頁至51頁），核與證人陳文 宏結證稱：86年11月間，有至林承斌辦公室拿走200萬元， 並留下空白捐款收據，去時知要拿200萬元等語相符（見91 查99卷㈧第44頁至46頁、第49頁至第51頁），且有空白「立 法委員甲○○後援會」感謝狀3本扣案足資佐證。被告甲○ ○亦坦言：其競選總部如遇有大額捐款，均會告知，林承斌 有捐200萬元，總部亦應有跟其講等語明確（見91查99卷㈧ 第59之1頁），參酌證人陳文宏於前去與林文斌會面之際， 即已知悉林文斌捐款金額，且亦有攜感謝狀，甚而要求對方 要以小額捐款方式為之，顯對林文斌要捐款予被告甲○○乙 事，知之甚詳，此益徵林文斌證稱:伊告知被告甲○○後， 被告甲○○要伊與助理聯絡等語，確與事實相吻合。至證人 林承斌嗣後於原審法院審理時改稱：送錢時未打電話予被告 甲○○，係與被告甲○○助理林群豐連絡，而由陳文宏來拿 錢，感謝中藥商捐款亦是林群豐說的云云，既與其先前陳述 不同，且被告甲○○先已一再供承：陳文宏告知當時林承斌 打電話到競選總部找其本人，但因其不在，所以由陳文宏與 他接洽，並到林承斌處所取該筆捐款等語（見91查99卷㈧第 59 頁、第61頁、第68頁、第69頁），未曾提及由助理林群 豐聯繫處理。另證人陳文宏嗣至原審亦改稱是林群豐要其與 林承斌聯絡云云，與其前於偵查中提及林群豐僅在說明前曾 多次至林承斌藥房是幫另一助理林群豐拿藥，取200萬元是 第1次前往林承斌辦公室等語（見91查99卷㈧第49頁），未 曾提及係由林群豐聯繫取款之事。證人陳文宏既能說明為林 群豐取藥而至林承斌藥房，倘若確係因林群豐之聯繫而取款 ，自無可能遺漏。是林承斌及陳文宏二證人嗣於原審之改變 證詞，既有前後不一且悖於事理之情狀，自不足採。 ㈣至林承斌何以於86年11月間交付200 萬元予被告甲○○乙節 : 證人林承斌於94年5 月31日及6 月8 日偵查中，就此問題有 多次之證述，其於94年5 月31日偵查中，首次就此問題係答 以: 修法提案是在86年4 、5 月間，伊等評估要從在野之民 進黨來推動比較有利，國民黨比較偏向藥師團體，因為甲○ ○是民進黨的黨團總召，希望透過甲○○影響更多人支持修 法，徐慶松即在86年11月間要伊送甲○○200 萬元等語（94 他字第3947號卷㈠第51頁至第52頁）；嗣於94年6 月8 日偵 查中係證稱: 因甲○○是民進黨團之總召集人，於86年4 月 29日亦有出席公聽會，前曾請甲○○代擬藥事法修正案，甲 ○○助理有拿過幾次不同版本修正案，雖未被採用，所以決 定在本修正案一讀，致贈200 萬元予甲○○，希望一讀案可 以順利通過等語（94他字3947號卷㈠第208 頁）。而證人徐 慶松就此問題，亦陳稱: 因認甲○○當時是民進黨立法院黨 團總召集人，86年4 月29日甲○○曾參加彭百顯主持之公聽 會，伊等曾請甲○○代擬藥事法修正案，但甲○○所擬版本 都不符需求而未採用，後經討論在本修正案一讀之前，由林 承斌送甲○○200 萬元，以便運用甲○○的影響力，讓一讀 案可以順利通過等語明確（94他字第3947號卷㈠第241 頁） 。而參酌86年12月29日內政及邊政委員會確一讀審查通過陳 婉真立法委員提出之藥事法第28條修、蔡明憲立法委員提出 之藥事法第35條修正案及邱垂真立法委員提出之藥事法第10 3 條之修正案，亦有立法院法律系統藥事法修正資料在卷足 憑，綜合上情以觀，徐慶松、林承斌其等係因被告甲○○確 曾關注藥事法修正議題，且於86年11月間，藥事法修正案將 付一讀，冀盼透過被告甲○○在民進黨團之影響力，影響其 他民進黨籍立法委員支持藥事法第103 條修正案，乃交付20 0 萬元予被告甲○○乙節，堪以認定。 ㈤然按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上 行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與 公務員職務上行為具有「對價關係」為前提。而所謂職務上 行為之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益 之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不 為某種違背職務上之行為，以為回報。公務員主觀上亦有因 收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以 資報償之意思。查: ⑴被告甲○○曾確曾於86年4 月29日有參與民進黨籍立法委員 彭百顯邀集衛生署藥政處暨中醫藥委員會、中國醫藥研究所 、私立中國醫藥學院、中藥商公會全聯會、台灣省中醫師公 會、台北縣中醫師公會及藥師公會全國聯合會等單位在立法 院第6 會議室召開「中藥販賣業者調劑權問題公聽會」並發 言支持中藥商擁有調劑權，惟實乏證據證明於86年4 月29日 之前，徐慶松、林承斌與被告甲○○間，即有期約收受賄款 之舉，況徐慶松、林承斌亦係為求藥事法第103 條於立法院 一讀得以順利通過，乃決議於86年11月交付200 萬元予被告 甲○○之助理，均已如前述，是自難認被告甲○○參與前揭 「中藥販賣業者調劑權問題公聽會」並發言支持中藥商擁有 調劑權與嗣徐慶松、林承斌交付200萬元間，有何對價之關 係。 ⑵而被告於86年5 月31日即已卸任立法院民進黨團總召集人之 身份，自無從以總召集人之身份影響同黨籍立法委員之修法 意向，且遍觀全卷，檢察官亦未提出任何證據足以證明被告 甲○○確有於收受上開200 萬後，即有影響同黨籍立法委員 支持本件修法之行為，況亦未見被告甲○○有出席前揭86年 12月29日召開之內政及邊政委員會審查會、87年5 月29日立 法院院會其他委員會之紀錄，證人林承斌於94年6 月8 日調 查局詢問時亦坦言: 被告甲○○可能是因為參與86年12月5 日新竹縣縣長選舉比較忙的關係，所以未在立法院各次會議 中發言支持藥事法第103 條修正案等語明確（94年度他字第 3947號卷㈠第203 頁），是實乏證據證證明被告甲○○於86 年11月後有何行使支持本件藥事法第103 條修法之職務上行 為，自無從認定被告甲○○究係以何項職務上之行為而收受 賄賂。 ㈥至共同被告邱垂真雖於96年6 月20日偵訊時陳稱: 86年10月 24日係黨團總召甲○○委託其與李俊毅召集衛生署及中藥公 會人員，在立法院大會議場協調有關中藥商調劑權等語，然 被告甲○○係自86年2 月18日起迄同年5 月31日止擔任該屆 立法委員第三會期民進黨團總召集人，已如前述，且共同被 告邱垂真於原審以證人身份具結後，亦證稱: 甲○○總召在 交接後5 月底即回去選縣長，所以應該不是甲○○委託召集 的，伊亦沒有跟甲○○接觸請他來幫忙召開協調會等語明確 （見本院100 年度矚上更㈠字第1 號卷101 年6 月13日審判 程序筆錄），足認共同被告邱垂真於偵訊時指述被告甲○○ 於86年10月間尚有參與協調中藥商調劑權乙事，與客觀事實 不符，自難採信，亦併此敘明之。 ㈦綜上所述，被告甲○○於擔任第3 屆立法委員期間，固曾參 與有關本件藥事法第103 條修正案之相關會議，惟依本件卷 證資料所示，尚難認為被告甲○○所收受上開200 萬元贊助 金，與其所為前開職務上之行為間，有何對價關係之合意。 從而，自難認為被告甲○○有何對於職務上之行為要求、期 約或收受賄賂之行為。 五、被告丁○○部分 ㈠訊之被告丁○○就其曾擔任立法院第3 屆立法委員，並於該 屆任期中協助推動本件藥事法第103 條修正案完成修法程序 ，曾收受徐慶松、卓播儒代表中藥商公會全聯會所致贈之25 萬元等情，惟矢口否認有何收受賄賂之犯行，並以: 伊因家 庭淵源，本即支持藥事法第103 條修正案，俾保障中藥商之 工作權，伊僅曾收過徐慶松於87年6 月底、7 月初，因支持 其籌辦「華陀中醫藥科技大學」（下稱華陀中醫藥大學）而 致送之20萬元，及87年11月間致送之選舉贊助金5 萬元，並 未於86年12月間另收受徐慶松交付之20萬元，且上開款項係 為籌辦學校使用及選舉贊助金，與本件藥事法修正案無關， 伊從未要求、期約或收受款項作為支持本件藥事法修正案之 對價等語置辯。 ㈡被告丁○○對其曾擔任立法院第3 屆立法委員，且有支持中 藥商全聯會藥事法第103 條及由新黨立法委員陳癸淼提案之 藥事法第37條修正案等情均坦承不諱（見96特他一卷㈢第3 頁；96特偵六卷第31頁；原審卷㈠第340 頁反面）。而被告 丁○○確曾為下列立法委員職務上之行為，協助推動本件藥 事法第103 條修正案完成修法程序： ⑴於86年10月11日，與新黨及國民黨立法委員許舒博、謝欽宗 、陳癸淼等3 位立法委員領銜提出提案第1919號藥事法第37 條修正案，於該條增訂第4 項但書：「本法公布前，領有執 照或列冊登記之中藥商，於修習一定課程達適當標準，取得 學分者，可進行中藥之調劑。」而與中藥商全聯會前開希望 中藥商僅須修習一定課程取得學分，無庸經國家考試即可取 得調劑權條之修正案內容相同之提案，為中藥商爭取調劑權 。 ⑵於87年5 月19日，立法院院會討論乙○○提案之藥事法第10 3 條修正案，經乙○○要求回復中藥商原有之調劑權，刪除 第103 條第2 項「但不適用第十五條之調劑業務」之規定（ 即中藥商全聯會之修法草案版本，中藥商無須經國家考試， 即可有調劑權），丁○○積極發言稱：中藥商對於藥物的處 理是承襲千年來的習慣，並非所有問題都依科學方法就可解 決。我們對於調劑權應做合理的規定。今天我們希望能有合 理的制度，幾千年流傳下來的傳統調劑權，我們應該要將權 利交給他們，因為這些是已經承襲了幾千年，而非現在才發 明的。中國人也依靠這些東西，到現在已繁衍十幾億的子子 孫孫，難道我們還要在此懷疑中藥而加以打壓嗎？希望政府 能夠好好的檢討等語，支持上揭修法內容。 ⑶於87年5 月27日，藥事法第28、35、103 條條文修正協商會 ，被告丁○○擔任協商代表，在立法院第8 會議室，積極為 中藥商爭取調劑權，並作成63年5 月30日前領有藥商許可執 照者，得繼續經營中藥販賣業務、82年2 月5 日前原列冊登 記或領有經營中藥商證明文件之中藥從業人員，於修習中藥 課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務等協商共識。 ⑷於87年5 月29日，第3 屆第5 會期立法院院會審議藥事法第 103 條修正案，因有立法委員提出異議，主席原裁示「本案 另定期繼續處理」，適劉盛良立法委員提出「立即處理」覆 議案，被告丁○○亦連署該覆議案，並在表決時投票贊成， 致藥事法第103 條修正案於翌（30）日凌晨通過三讀而完成 修法程序等情，有立法院國會圖書館登載第3 屆立法委員丁 ○○個人資料、立法院議案關係文書（院總第775 號委員提 案第1856號、第1919號）、立法院公報第87卷第27、31期院 會紀錄（自87年5 月19日至同年月30日有關藥事法第103 條 修正案部分）在卷可稽（見96年度特他字第1 號卷㈣等72至 80頁、91查99卷㈦第13至30、67至71頁），且為被告丁○○ 供述在卷，此部分之事實堪以認定。 ㈢中藥商公會全聯會確有於86年12月份致送20萬元現金予被告 丁○○乙節： ⑴就中藥商全聯會曾有交付被告丁○○20萬元現金2次，合計 40萬元等情，業據被告丁○○於96年6月2日偵查中陳述明確 （見96特他一卷㈢第2頁至第7頁）。而就徐慶松、卓播儒確 有於86年12月間交付20萬元現金予被告丁○○乙節，證人徐 慶松於檢察官偵訊中證稱：「86年12月間，送20萬元給丁○ ○委員，地點在青島東路的國會辦公室，在場人有我本人及 卓播儒、丁○○委員本人，當時已是下午6點多，我記得我 們還請馮委員吃飯，在來來飯店，…我們是交現金給丁○○ ，他說他會把錢存入教育興革文教基金會，並且要開收據給 我，但因為抬頭不知道要如何寫，後來就沒有開等語（見91 查99卷㈤第169反面至170頁）。且就該次交付20萬元款項予 被告丁○○之細節部分，經檢察官再次訊問證人徐慶松究竟 是直接將20萬元交丁○○親收？還是依丁○○指示將20萬元 逕送「教育興革文教基金會」？為何於市調處調查員詢問時 與檢察官偵訊中所述不一？證人徐慶松結證稱：我們去立法 院丁○○的辦公室送給他。當時我們贊助他20萬元，他要我 們送到「教育興革文教基金會」，我說：基金會是你的，你 自己去入款就好了，錢有沒有入該基金會我不清楚，因我沒 有向他要收據等語明確（見96特他一卷㈡第64頁）。證人卓 播儒亦具詰後證稱:我沒有親自交錢給丁○○，但我有陪徐 理事長（即徐慶松）去他辦公室，錢是理事長（即徐慶松） 送的，當時我們在推動修正法案，錢是中藥商公會為了推動 修法所募的款項去拜會馮委員一定是徐理事長一起去的，出 發前不可能再去算錢，所以金額不知有多少，要交付給丁○ ○的錢也是徐理事長交付的，有送錢的大概就這二次，但另 外還有去送法案新舊條文對照表，所以去拜會他的不止二次 等語（見96特偵一卷㈢第184頁至第185頁）。綜合上情以觀 ，證人卓播儒、徐慶松就其等確有致贈被告丁○○20萬元2 次乙節已為詳實之證述，亦與被告丁○○於偵查中自承：徐 慶松和卓播儒2人知其籌備學校，先後給其2次錢各20萬元， 給錢時間不清楚，記得還有在來來飯店吃飯，86年12月間徐 慶松和卓播儒有送錢等語相符（見96特他一卷㈢第3頁及第5 頁），且亦有中藥商全聯會第一份支付表影本原記載編號28 ：贊助金陳定國200,000。第二份相同內容支付表影本，於 原記載編號28：贊助金「陳定國」上以手寫塗改為「馮」定 國「立委」，有該二份支付表影本在卷可憑（見91 查99卷 ㈤第148頁及第149頁）。是證人徐慶松、卓播儒前揭所述， 除與被告丁○○於偵查中證述相吻合，且亦與客觀書證即中 藥商全聯會支付表相符，是被告丁○○確有於86年12 月間 ，有收受中藥商全聯會致送之20萬元乙節，洵堪認定。 ⑵被告丁○○於本件藥事法第103 條修正案三讀通過後，另有 於87年6 月底某日，收受中藥商公會全聯會所致送20萬元乙 節: 業據被告丁○○於原審及本院審理中坦承不諱，證人徐慶松 對此亦證稱：前後交給丁○○45萬元，一次20萬元，一次5 萬元是我自己去送的，另外一筆20萬元是誰送的我記不起來 了（96特他一卷㈤第150 頁）；選舉前的五萬元是我去台中 送的，當時是以全聯會的名義送的（96特他一卷㈡第65頁） ；我經手20萬元，是和卓播儒一起去送的，因當時有請他在 來來吃飯，所以記比較清楚，另外一次比較沒印象（96特偵 一卷㈢第184 頁）等語。証人卓播儒証稱：送錢給丁○○有 2 次，錢是中藥商公會為了推動修法所募的款項（96特偵一 卷㈢第185 頁）。證人林承斌則證稱：86年12月及87年6 月 ，各送丁○○20萬元，錢是交給徐理事長或是卓播儒其中一 個人處理的。丁○○的款項，我有和卓播儒二人去送20萬元 ，另外一筆20萬元誰送的我不知道。支付表上前後支付丁○ ○的45萬元，確實有送，其中一筆20萬元誰送的我忘了（九 十六特他一卷㈡第95頁）等語明確。互核證人卓播儒証稱其 送二次錢予丁○○，一次與理事長徐慶松同往並於來來飯店 用餐，另次較無記憶；林承斌則証稱丁○○二筆各20萬元， 錢係交由徐慶松與卓播儒處理，其與卓播儒送過一次等情， 足認87年6 月間之20萬元，係由卓播儒及林承斌二人前往致 送自明。故於87年6 月間，被告丁○○有另收受中藥商全聯 會20萬元之款項，亦堪認定。 ⑶而被告丁○○嗣於原審審理時及本院審理時雖均爭執: 徐慶 松、卓播儒僅致贈20萬元之款項乙次，時間係在87年6 月， 伊之所以會在偵查中這麼說，係因遭檢察官所提示資料誤導 之結果，並請本院勘驗該次偵訊光碟；另觀之支付表上之記 載，原係記載「陳定國」，嗣方改為「丁○○」，是綜合上 情以觀，足徵伊並未於86年12月間收受徐慶松致贈之20萬元 云云。經查: ①首就被告丁○○請求勘驗其於96年6月2日在最高法院檢察署 特偵組進行訊問之錄影帶乙節，因該次訊問係以VHS錄影帶 錄影，然於106年4月24日被告丁○○選任辯護人欲拷貝之際 ，發現錄影帶已有斷裂無法進行播放，本院乃函詢內政部警 政署刑事警察局及法務部調查局有無修復可能性，內政部警 政署刑事警察局函覆本院表示:「該局無相關修復設備」， 至法務部調查局雖函覆本院表示建議修復方式為倘錄影帶尚 未老化至無法支撐播放器動之拉力，為取得錄影帶之其餘內 容，該局係採對齊錄影帶斷裂面後，以強韌且輕薄之貼紙點 錄影帶背面，以利捲動播放錄影帶，術接處可能無法正常播 放等語，然其亦以陳明:「該局無法完全修復斷裂之VHS錄影 帶」等語明確，此有上開二局之函文在卷足憑（見本院卷三 第88頁及第89頁），是被告於96年6月2日之偵訊錄影帶既因 斷裂，且無法修復，本院自無從勘驗前揭偵訊光碟片，核先 敘明之。 ②至被告丁○○辯稱: 係因檢察官有提示文件予伊閱覽而誤導 ，伊方會陳稱有收受徐慶松等人交付2 次款項云云。然觀之 該次偵查筆錄之記載，並未見有檢察官提示文件之記錄，該 份筆錄後亦未附有任何相關之文件，是被告丁○○嗣於原審 審理及本院審理時質以檢察官有提示文件致誤導其記憶乙節 ，要無實據。再者，觀諸該次筆錄之記載，於檢察官詢問被 告丁○○中藥商業同業公會全國聯合會理事長徐慶松及台北 縣公會理事長卓播儒是否有請求伊幫忙爭取調劑權時，被告 丁○○係答以: 「他們二人知道我有在籌備學校，所以他們 協助我籌備學校，先後給我二次錢各二十萬元等語」，檢察 官復詢問: 是何時給的錢？被告丁○○答以「我記得不是很 清楚」等語；檢察官再詢問: 「藥事法第103 條修正於87年 5 月29日三讀通過後，是否又於87年6 月間再度收受中藥商 公會全聯會致贈之20萬元現金」? 被告丁○○答以: 「我不 清楚，他們送二次，各二十萬元，不過錢是為了籌備華佗醫 藥科技大學用的」等語明確。綜合上情以觀，被告丁○○對 於徐慶松、卓播儒共有交付2 次各20萬元款項予伊乙節，陳 述至為明確，然就交付時間究為何時，則無法為肯定之陳述 ，參酌本件徐慶松、卓播儒交付款項時間為86年至87年間， 距被告丁○○於96年6 月2 日接受檢察官訊問時，已有相當 之時間，被告丁○○僅記得有收受2 筆20萬元款項，然無法 確認實際時間，確屬人情之常。倘該次訊問確如被告丁○○ 所述，係檢察官提示文件誤導其記憶，檢察官所提示之文件 理應包含有收款日期、收款金額等基本記錄，實無獨漏收款 日期之可能，當可喚起被告丁○○收款日期之記憶，縱被告 丁○○確無法記起，衡諸常情，檢察官亦會加以追問，然觀 之該次筆錄，對於交款日期究為何乙節，付之闕如，此亦有 悖常情。是被告丁○○上開所辯，除僅有其一人事後翻異前 詞指述外，且有悖於常理之處，自難遽採。 ③至被告丁○○另質以中藥商全聯會支付表上編號28，有2 版 本，一記載「陳定國」、一記載「丁○○」，「陳定國」顯 係「陳定南」之筆誤乙節，不可採取，理由如下: 查中藥商全聯會於87年6 月25日，在臺北市甲天下餐廳召開 理監事會議時，林承斌提出前揭第1 份支付表報告時，即經 卓播儒、徐慶松等人發現該會致送贊助金之對象並無「陳定 國」，而要林承斌將上開編號28之「陳定國」更正為「丁○ ○」乙情，業據證人林承斌於原審結證：支付表內編號28「 陳定國」是當初我打錯了，86年12月這筆廿萬元是徐慶松來 向我拿，拿錢時，應該是有告訴我要交給哪位立法委員，但 我現在忘記了。開會時徐慶松說這是給丁○○，說我打錯了 ，叫我改成「丁○○」。我第1 次在寫的時候，寫錯他們就 告訴我要改成丁○○，所以我沒有懷疑等語（原審卷㈤第31 反面至第33頁）；證人卓播儒亦結證稱：支付表86年12月「 贊助金陳定國」因筆誤也改正為丁○○；檢察官給我看第1 張支付表，我看到「陳定國」時，就直覺是「丁○○」，所 以我就跟檢察官說是筆誤（見91查99卷㈥第19頁反面；原審 卷㈤第28頁）；證人徐慶松先於偵查中亦證稱：查扣之支付 表86年12月「贊助金陳定國」因筆誤改正為丁○○（91查99 卷㈥第28頁反面）。而徐慶松及卓播儒均係於86年12月間前 往致送被告丁○○20萬元之代表，已如前述，故2 人均一見 支付表登載「陳定國」即知係「丁○○」之誤，此並與被告 丁○○於偵查初始，即供承其曾於86年12月間收受徐慶松、 卓播儒致送之20萬元一節一致。從而，前揭支付表編號28原 記載之「陳定國」亦確為「丁○○」之筆誤所致，自堪認定 。 嗣證人徐慶松雖於原審改稱支付表編號28之「陳定國」應係 「陳定南」而非「丁○○」，既與其前證不符，況其自陳係 嗣後查中國醫藥驗方彙編第二輯第14頁，載有陳定南支持渠 提案，認係有人去跟陳定南溝通云云，然核前開徐慶松所指 陳定南有支持提案，於前開中國醫藥驗方彙編第二輯第14頁 載有：「出身宜蘭縣長的陳定南當場打電話問宜蘭縣衛生局 ：四物湯如果不分4 包而混合包，依藥事法是否違反調劑規 定？衛生局答覆：不分開包，依法可以取締。」一語，此僅 係陳定南曾舉例電詢衛生局調劑之義，要難認此即推論陳定 南亦支持中藥商全聯會之提案，甚或必係有中藥商全聯會之 人員致送前開20萬元致之。況證人卓播儒對徐慶松此舉亦證 稱：最後一次有看到徐慶松拿這本書出來向檢察官說當時「 陳定國」有可能是「陳定南」，但並沒有確定。我不知道這 件事，所以我沒說什麼等語（見原審卷㈤第30頁）。惟證人 徐慶松與卓播儒於偵訊中經檢察官數次偵訊時已詳細證稱其 2 人於修法之前致送20萬元等細節，業如前述，其等事後證 稱於修法前未致送20萬元係於修法後始致送云云，核與事實 不符，是證人徐慶松前開改稱其致送之對象為「陳定南」云 云，顯係其迴護被告丁○○之詞，並不足採。 ㈣按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄 賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內 ，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物 或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。 若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟 非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否 具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者 之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審 酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行 為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢 顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無 關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員 事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。否則 ，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴， 仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法院98年 度台上字第5370號）。經查: ⑴首就證人徐慶松何以於86年12月拜訪被告丁○○乙節，證人 徐慶松於偵查中已坦言: 被告丁○○父親是中醫師，先前並 不知道他這麼支持藥事法的修正，當時他是親民黨的法案協 調代表，我就帶遊說小組一起去立法院辦公室去找他。當時 ，他說他爸是中醫師，他一定會支持中藥商，全聯會大會有 授權我們五人遊說小組處理這些事情，代表大會當時有正式 提案通過授權，他說要幫忙之後，我們就沒有繼續了解他是 否有在幫我們等語明確（見96特他一卷㈡第65頁）。而參酌 被告丁○○斯時確有為發揚中國古有文化及提昇中國醫藥技 術而籌設華佗醫藥科技大學，此有被告丁○○提出之私立華 佗醫藥科技大學申請書、贊助者捐募感謝辦法、籌備處會議 記錄及私立華佗醫藥科技大學籌備處發起人認捐教室名冊各 1 份在卷足憑（96年度特他字第1 號卷㈢第9 至第13頁及第 17頁至第47頁），被告丁○○亦有捐款100 萬元以認捐教室 ，足徵被告丁○○稱因其本身家族為中醫世家，與中醫藥界 素有淵源非屬虛妄，是其理應對該次藥事法之修正極為關心 。 ⑵而於證人徐慶松、卓播儒86年12月首次致贈20萬元前，被告 丁○○於86年10月11日即與新黨及國民黨立法委員許舒博、 謝欽宗、陳癸淼等3 位立法委員領銜提出提案第1919號藥事 法第37條修正案，於該條增訂第4 項但書：「本法公布前， 領有執照或列冊登記之中藥商，於修習一定課程達適當標準 ，取得學分者，可進行中藥之調劑。」而與中藥商全聯會前 開希望中藥商僅須修習一定課程取得學分，無庸經國家考試 即可取得調劑權之修正案內容相同之提案，為中藥商爭取調 劑權，亦如前述，是足證被告丁○○本即支持中藥商擁有調 劑權及本件藥事法第103 條修正案，要非中藥商公會全聯會 致贈上開款項後始應允關注支持該議案之修正。徐慶松、卓 播儒固係為藥事法第103 條修正乙事，而交付20萬元予被告 丁○○，已如前述，然以中藥商公會全聯會及推動小組當時 運作目標係鎖定民進黨籍立法委員，及被告丁○○本即有其 立場，於收款時即向徐慶松等人表示將錢存入教育興革文教 基金會等情，實乏證據證明被告丁○○收受該筆款項，有先 前行求期約允諾踐履為特定行為，況衡諸常情，該筆20萬元 金額依一般常情判斷，以立法委員每月薪資收入觀之，實難 認足以構成被告丁○○支持本件藥事法修法之相當對價程度 甚明。 ⑶至中藥商公會全聯會雖有於87年6 月再交付20萬元予被告丁 ○○，然遍觀全卷實乏無任何證據證明被告丁○○與中藥商 公會全聯會間，有定於本件藥事法三讀通過後，再行致送贊 助金之約，且徐慶松、卓播儒於86年12月間致送第1 筆20萬 元款項予被告丁○○後，即未曾再過問細節乙節，業據其二 人並於偵審中證稱：嗣後即未再繼續了解被告丁○○繼續幫 伊等爭取調劑權之情形等語明確，已如前述，衡諸常情，倘 被告丁○○與徐慶松、卓播儒二人確有期約於藥事法修正通 過後，始交付賄款，徐慶松、卓播儒理應確認被告丁○○究 有無致力於該法之修訂，自無可能完全未加以過問，此益徵 其等要無於本件藥事法三讀通過後，再行致送贊助金之期約 ，綜上所述，是自無從認定被告丁○○收受上開第2 筆20萬 元之贊助金，與其前揭職務上之行為間，有何對價關係存在 。 ⑷至被告丁○○雖亦坦認有於87年11月收受中藥商公會全聯會 5 萬元贊助金部分，然此部分既未據檢察官起訴，自不在院 審理範圍，亦併此敘明之。 ㈤綜上所述，被告丁○○於擔任第3 屆立法委員期間，固有收 受中藥商公會致贈之2 筆20萬元款項，惟依本件卷證資料所 示，尚難認為被告丁○○所收受上開2 筆各20萬元贊助金， 與其所為前開職務上之行為間，有何對價關係之合意。從而 ，自難認為被告丁○○有何對於職務上之行為要求、期約或 收受賄賂之行為。 伍、撤銷改判部分: ㈠原審認被告乙○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：⑴被告乙○○於本案中係公務員犯罪，原判決於理 由欄誤比較刑法第31條第1 項，並以其係非身分共犯修正後 刑法得減輕其刑，認新法利於被告乙○○，顯然有誤；⑵原 藥事法第103 條第1 項規定，對63年5 月31日前依規定領有 藥商許可執照者，得繼續經營中藥販賣業務，並依同法第15 條規定，即仍含調劑權，僅於第2 項對63年6 月1 日以後之 中藥商，刪除原但書所定之調劑權。原判決誤認63年5 月31 日前之中藥商調劑權遭刪除，且將該中藥商與「具中藥基本 知識及鑑別能力，經地方衛生主管機關登錄之人員」之中藥 商混淆，亦有未當；⑶被告行為後，貪污治罪條例第10條及 沒收章節均已有修正變更，原審未為比較適用（沒收部分詳 如後述）；另刑事妥速審判法亦經公布及修正施行，原審未 及適用，均有未合。被告乙○○仍執前詞提起上訴，檢察官 則以被告乙○○於87年8 月間收受中藥商公會致送之500 萬 元之賄賂部分，亦屬職務上行為收受賄賂罪等語，提起上訴 ，業經本院逐一指駁及說明如上，是檢察官及被告乙○○上 訴，均無理由。然原判決既有前揭可議之處，乃屬無可維持 ，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○為立法 院第3 屆立法委員，領有薪資、助理補助、研究費等類之給 與，均屬受有國家俸祿之人員，自不得就其等執行國家所賦 予修法之職務上行為，另行額外漁利，且其理應為民謀福， 竟辜負選民付託，違反公務員服務法及其就職宣誓應謹守廉 潔問政，不得營求私利、假借權力以圖謀個人私益之誓約。 又中藥調劑攸關全民健康，然傳統僅沿襲個人教導傳承，致 良莠不齊，原藥事法第103 條規定中藥商之調劑須修習課程 並經國家證照考試，此係保障全民醫藥安全，縱使被告乙○ ○認該立法有忽視傳統，剝奪中藥商利益情形，而應予修正 ，亦不得藉以牟利，乃被告乙○○受利益團體賄求，藉職務 行為之行使收受賄賂，爰審酌被告乙○○之犯罪手段、犯罪 所得賄款金額，暨犯後均否認犯行之犯後態度等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑，並依法諭知褫奪公權及其期間 ，以資懲儆。另被告乙○○之犯罪行為雖在96年4 月24日以 前，惟均未合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條規定 ，故均未予減刑，附此敘明。 ㈡另就犯罪所得沒收部分 ⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。 ⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於10 5年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10 條 規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳 ，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1 項）。犯第四條 至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其 後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審 判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財 物（第2 項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追 徵其價額，或以其財產抵償之（第3 項）。為保全前三項財 物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其 財產（第4 項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪， 本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來 源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證 明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民 國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部 不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵 償之困擾，刪除原條文第1 項及第3 項，回歸刑法沒收章之 規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4 項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。 ⑷綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪 所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒 收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑸另沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數 利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令 二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，亦應各按 其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳 發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法 院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加 重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責， 則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因此，有關共 同正犯犯罪所得，各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由 事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。經查，本件被 告乙○○係與邱茂雄共犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之 職務上行為收受賄賂罪，證人邱秋成雖證稱:上開款項係交 予邱茂雄等語，已如前述，然邱茂雄證稱:上開收受款項確 均用於被告乙○○競選用途等語明確（原審卷㈣第163 頁） ，此亦為被告乙○○所不爭執，故上開500 萬元賄款之實際 利得人應係被告乙○○，該筆款項既未扣案，爰依前述刑法 第38條之1 規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。 陸、上訴駁回部分： 原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告甲○○、丁 ○○有檢察官所指之前開犯行，而為被告甲○○、丁○○無 罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨猶執陳詞認定被告甲 ○○、丁○○應成立犯罪，然按刑事訴訟法第161 條已於91 年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例意旨參照），被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之 事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」， 而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證 使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所 生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。次 按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高 法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原判決已詳敘 就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所 提證據均不足證明被告丁○○、甲○○犯行，其得心證的理 由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經 驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意 指為違法。檢察官上訴意旨未提出補強證據，可資證明被告 甲○○、丁○○之犯行，猶以經原審指駁並摒棄不採之供述 或事證部分，仍執前詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判 斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指 摘原判決不當，尚難認有理由，應予以駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條 、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條 、第19條，刑法第2條第1項、第37條第2項、第3項、第38條之1 第1 項前段第3 項，修正前刑法第28條、第56條，刑事妥速審判 法第7 條，判決如主文。 本案經檢察官洪家原到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 吳定亞 法 官 柯姿佐 以上正本證明與原本無異。 就被告乙○○部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院 提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內 向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕 送上級法院」。 就被告甲○○、丁○○部分，檢察官上訴理由以依妥速審判法第 9 條之規定為限。 妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 吳玉華 中 華 民 國 106 年 9 月 29 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。