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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　105年度金上更(一)字第9號 上　訴　人 即　被　告　林天助 選任辯護人　黃豐緒律師 　　　　　　黃淑怡律師 　　　　　　林辰彥律師 上　訴　人 即　被　告　熊文汝 選任辯護人　苗怡凡律師 上列上訴人即被告等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法 院102年度金訴字第32號，中華民國105年1月29日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第460、4516、 7127、17300至17304號；移送併辦案號：同署104年度偵字第202 94號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如 下： 主 文 原判決撤銷。 林天助共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次 傳銷罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾柒 萬玖仟零伍拾壹元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 熊文汝共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次 傳銷罪，處有期徒刑壹年。 事 實 一、林天助、熊文汝明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎 金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其 所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，詎林天 助竟在民國100年9月間，獲悉自稱開普東礦業有限公司（EA STCAPE MINING CORPORATION，總部址設英國倫敦金絲雀碼 頭銀行街40號18樓，下稱開普東公司）市場發展行政主任黎 美琪（新加坡國籍、英文名LOY MEI KHAY、亦有稱其為「羅 美琪」者，下稱黎美琪，所涉違反銀行法等罪嫌，經臺灣臺 東地方法院檢察署提起公訴，由臺灣臺東地方法院審理，現 通緝中）來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普 東公司網路黃金事業投資案（下稱開普東公司投資案），認 有利可圖，乃加入成為開普東公司投資案會員，並謀劃積極 擴展開普東公司投資案之多層次傳銷組織以獲取暴利，遂與 黎美琪、熊文汝共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯 絡，自100年11月初起至101年8月間某日止，由林天助、熊 文汝以黎美琪提供之開普東公司資訊，對外以開普東公司為 英國礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場， 該公司股票預計於西元2015年上市，投資開普東公司除可保 本外，可選擇按月、季或半年領取股息，每月可獲得約10% 股息（年利率達120%），選擇半年領取之紅利即相當於本金 （年利率達200%），大約可領2至3年，之後可轉換開普東公 司優先股，可在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃金 買賣，且介紹他人加入成為其下線（分左、右線）者，除可 領推薦獎金10%，如左右下線各加入3單為1碰，還可領雙軌 組織對碰獎金10%、5%、3%（不封頂），階級達星級者，另 有傑出領袖獎金，如1次投資25單以上之大單，即可進入全 球分紅（內容詳如附表一所示）等內容遊說林怡利、張海莉 、施彥成（原名施友升，下逕稱原名）以自己、親友名義投 資開普東公司成為林天助下線，黎美琪另將秦興華介紹予林 天助，秦興華再介紹王慈妃投資開普東公司。嗣林怡利、張 海莉、施友升即以林天助所提供之資料及說詞招攬親友以自 己及其親友名義投資開普東公司，張海莉並介紹花蓮地區原 住民夫妻仲美雲、莊廷模予林天助、熊文汝。林天助、熊文 汝、黎美琪另以在張海莉向友人所借用位於臺北市天成飯店 旁某處之辦公室（下稱張海莉辦公室）、施友升所介紹之林 安玄位於高雄市○鎮區○○○路○號4樓住處（下稱林安玄住 處）、王慈妃經營之采侖美容美髮工作室（址設臺北市○○ 區○○街○○巷○號2樓，下稱王慈妃美髮店）、秦興華租用之 位於臺北市○○○路○段○○巷○○號2樓辦公室（下稱秦興華辦 公室）內，或上開人等之親友聚會場所介紹開普東公司投資 案、辦理開普東公司網站會員註冊及收取投資款等事宜，或 在公眾場所舉辦開普東公司投資案說明會等方式，協助其等 之下線進行招攬業務，以吸引更多不特定大眾加入會員之列 ，積極擴展開普東公司投資案之多層次傳銷組織，而共同以 非法多層次傳銷方式招攬不特定人投資開普東公司（林怡利 等人加入會員之原因及投資過程均詳如附表二各編號「資金 交付原因及過程」欄所示；至附表二所載關於林天助、熊文 汝被訴違反銀行法、證券交易法等罪嫌部分，詳如後述不另 為無罪諭知部分）。 二、案經臺北地檢署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下 稱調查局）及臺北市政府警察局刑事警察大隊移送、臺北市 政府警察局大同分局及臺北市政府警察局中正第一分局報告 、施友升等85人告訴後偵查起訴及移送併案審理。 理 由 壹、證據能力： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 1項分別定有明文。又立法者係以被告以外之人（含共同被 告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之， 故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或 其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保 障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得 作為證據。上訴人即被告林天助、熊文汝雖空言否認證人仲 美雲、莊廷模於臺東地院法官訊問時所為陳述之證據能力（ 見原審卷1第215頁反面、216頁反面，本院上更一卷第110頁 ），然依諸上開規定及說明，應認前開證人向臺東地院法官 所為陳述具有證據能力。 二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項 所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為 主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於 當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以 認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然 因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法 律規定而不致違法取供，並令其具結，可信性極高，為兼顧 理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取 得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有 證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、 輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 （最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。查證人 張海莉、仲美雲、邱誼錚於偵訊中陳述，均係在檢察官前以 證人身分具結後所為，均有各次筆錄及證人結文附卷可稽（ 見臺東地檢署偵123卷第120至126、167至170、172、201至2 07、215、337至343、347頁，同署偵334卷第49至51頁反面 、199至202、204、234至240、247頁，同署偵894卷第49至5 5、59之1頁），被告林天助、熊文汝復就上開證人陳述部分 未釋明有何顯不可信之情形，依前揭規定及說明，應認證人 張海莉、仲美雲、邱誼錚上述於偵查中向檢察官所為之證述 ，均具有證據能力。至被告林天助、熊文汝以上開證人於檢 察官訊問時之陳述未經被告反對詰問而不具證據能力部分（ 見原審卷1第77、106、215、216、217頁反面，本院上更一 卷第110頁）；按刑事訴訟法第159條第1項所謂得作為證據 之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於 證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有 在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能 力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實 存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外 之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在偵查中所為之陳 述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定 ，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷 之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定 ，殊難謂為的論。是以，被告2人所為前開辯稱，應非足採 。 三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1分別定有明文。參酌刑事訴訟法第159 條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人 、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與 待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身 實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質 上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本 人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得 保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官 偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使 反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳 述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上 之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有 助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪 存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢 驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經 反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前 揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通 常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該 被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽 證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環 境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較 可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明 具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為 證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有 間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身 分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外 ，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法 院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性 闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人 ，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均 無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證 據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無 異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。 查證人張海莉、仲美雲、莊廷模於檢察官訊問時之陳述（見 偵123卷第19至23、294至300頁，偵334卷第24至25、76至78 、319至325頁，臺東地檢署他21卷第160至170頁，同署聲搜 2卷第19至24頁），均係以被告身分經檢察官訊問時所為， 雖非以證人身分經訊問，且未經具結，然參酌檢察官訊問前 揭被告前，已依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期 間不得訊問規定，且筆錄交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之 外部客觀情況，復無證據得以證明認定其等陳述當時非係基 於自由意志而為，或出於不正方法、違法取供之情形，是以 綜合證人張海莉、仲美雲、莊廷模陳述當時之原因、過程、 內容、功能等外在環境加以觀察，堪認上開證人均係出於自 由意志而陳述，其等真意之信用性均已獲得確切保障，且互 核其等記憶陳述之正確性，與本案卷證大致相符（詳後述） ，應認具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要 ，自均有證據能力。被告林天助、熊文汝主張證人張海莉、 仲美雲、莊廷模前揭於檢察官訊問時之陳述未經具結且未經 被告行使詰問權，無證據能力云云（見原審卷1第77、106、 215頁反面至217頁，原審卷2第54頁，本院上更一卷第110頁 ），依上開規定及說明，均非足取。 四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察 （官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘被告否認其 證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」 及「必要性」二要件，即例外認有證據能力，而得採為證據 。換言之，被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳 述，茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項 傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取 代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。又所謂「具有 可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非 「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、 過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否 出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特 別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第 2799號判決意旨可資參照）。查證人施友升、王慈妃、張海 莉、林怡利、鍾紅緞、林蓁砡（原名林鈴莉，下逕稱原名） 、謝秀珠、吳梓綾（原名吳錦媛，下逕稱原名）、仲美雲、 莊廷模、張坤香、邱誼錚、王家華、張育綺、黃琬貞、楊麗 春於警詢、調查局及檢察事務官詢問時之陳述（見臺北地檢 署他10774卷第99至101、117至121、132至133、139至140、 147至148頁反面、158至161頁，同署偵7127卷1第34至36、3 8至40、53至55頁反面、88至90、104至106頁，偵7127卷2第 19至20、29至33、214至215頁反面，223至225頁反面、255 頁正反面，士林地檢署偵13448卷1第67至74、97至104、111 至117、133至135、138至145頁，新北地檢署偵28544卷第26 至28頁，他21卷第37頁反面至41、44至50頁，偵123卷第115 至117頁反面，偵334卷第36至40頁，東警卷1第1至8、15至2 1頁，東警卷2第1至14、36至42頁），就其等各自投資開普 東公司之過程陳述綦詳，嗣於原審審理時之證述則均有較為 簡略及略有前後不一之情，此互核前揭證人之調查及審判筆 錄即明，而參酌證人施友升、王慈妃、張海莉、林怡利、鍾 紅緞、林鈴莉、謝秀珠、吳錦媛、仲美雲、莊廷模、張坤香 、邱誼錚、王家華、張育綺、黃琬貞、楊麗春在調查局人員 詢問前，均已依法告知權利事項，況上開調查筆錄均係交閱 覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以 證明認定其等陳述當時非係基於自由意志而為，或受不正方 法誘導或干擾下所為，是以綜合上述證人陳述當時之原因、 過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認該等證人均係 出於自由意志而陳述，其真意之信用性已獲得確切保障，且 稽之其等記憶陳述之正確性，復與本案卷證大致相符（詳後 述），應認均具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實 所必要，自均有證據能力。被告林天助、熊文汝主張該等陳 述係審判外陳述，為傳聞證據，無證據能力云云（見原審卷 1第77、106頁，原審卷2第54頁，本院上更一卷第110頁）， 要無足採。 五、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下 列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身心障礙致 記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法 理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理 之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實 體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可 能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得 採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而 』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所 謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留 國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為 其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用 。查被告林天助、熊文汝主張證人王琇惠、陳愛妮、侯家珍 、張劍青、陳美惠、李碧雲、宋方綉美、林怡伶、楊智育、 張育嘉、許謝貴美子、黃淑端、薛紹平、張泉鳳、胡秀津、 張曾月霞、劉鳳剛、莊美月、王培根、朱虹曇、謝素梅於警 詢、檢察事務官詢問時之陳述係審判外陳述，均為傳聞證據 ，均無證據能力（詳原審卷1第77、106頁，原審卷2第54頁 ，原審卷5第2頁反面至9頁，本院上更一卷第110頁，上開有 爭執之證人調查筆錄於卷內所在頁數，詳原審卷2第3至8頁 反面），而前揭證人除李碧雲外，檢、辯雙方於法院審理過 程中均未曾聲請傳喚其等到庭詰問，至證人李碧雲經檢察官 於原審聲請傳喚到庭後捨棄之（見原審卷3第47頁反面）， 但證人李碧雲係經合法傳喚未到庭，事實上並無無法傳喚之 情形，故依前揭規定及說明，上述證人於警詢、檢察事務官 詢問時之陳述，既為被告以外之人於審判外之陳述，復不符 法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第159條第1項之 規定，應認對於爭執證據能力之被告2人而言，係無證據能 力，而不得直接作為證明本件被告2人犯罪事實成立存否之 證據，但仍得作為彈劾證據。 六、刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製 作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證 明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所 製作之文書。」本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務 機關高度客觀性之信賴（如同條第1款之公文書），或係出 於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條 第2款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高 度之信用性及必要性（如同條第3款之其他具有可信性之文 書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而 容許作為證據使用。亦即該條第1、2款之文書，以其文書本 身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據 能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以 排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定， 必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其 證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例 行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院 100年度台上第4813號判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法 第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述」，並不包含「非供述證據」在內。文書證據，如以其「 物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，即得直 接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，至其有無證據能 力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否 依法踐行證據之調查程序，以資認定。蓋書面證據在刑事訴 訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供 述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之 情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即 以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺 所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據； 若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物 證，須依物證程序檢驗。又所謂傳聞證據，係指審判外以言 詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證 據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知 識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟 法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原 則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主 張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內 容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散 發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作 人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民 法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾 文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法 條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高 法院98年度台上字第7301號判決意旨參照）。查卷附支出證 明單、流水帳、投資明細表、獲利表、會員資料表列、手寫 書面文件、聯名控告林天助、電子郵件等書證，既以該等書 面證據記載內容之事實作為供述證據，且經被告林天助、熊 文汝爭執其證據能力（見原審卷2第9頁反面至21頁，原審卷 4第202頁反面，本院上更一卷第110頁，除後述林怡利提出 之電子郵件外，其餘上開書證於卷內所載頁數詳原審卷2第9 頁反面至21頁），而該等書證對於本案被告2人而言，均屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，又不符刑事訴訟法第15 9條之4之傳聞例外規定，自應依同法第159條第1項規定認均 無證據能力，但非不得作為彈劾證據。至被告林天助、熊文 汝否認證據能力之「EAST CA PE」網頁列印資料部分，觀之 卷附「EASTCAPE」網頁列印資料（見偵7127卷2第136至145 頁），除其上手寫文字外，顯係逕自開普東公司網站上之網 頁資料予以列印，而其上「系統公告」乃開普東公司對外發 布之資訊，而「股東名稱」、「財務概況」等屬於「股東」 個人資料部分，則需投資人在填載註冊委託書表明投資單位 及金額等事項，並繳納投資款項，且經「秘書中心專人」在 開普東公司網站登載應載事項進行註冊完成（以登載後取得 開普東公司網站帳號及密碼始完成註冊），開普東公司網站 內方有該等紀錄（相關證據詳後述），而前揭網頁列印資料 在本判決中，依其待證事實之不同而有不同之屬性，或為供 述證據，或屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形 。如屬物證性質者，本無傳聞法則適用餘地，且因該證據之 取得具合法性，自有證據能力，並經原審於審理時提示令當 事人辨認，即得採為本案判斷事實之基礎。如屬供述證據或 兼具供述證據與物證性質者，亦因本案當事人未曾指摘該書 證之內容非真，且其內容核與提出者王慈妃於偵審中之陳述 相符（見附表二編號13所載），應認具有可信性，並由此書 證製作過程，亦可認其內容係「秘書中心專人」基於其業務 而反覆在開普東公司網站進行登載，並經開普東公司「管理 層」確認無誤，其等均無預見日後可能會被提供作為證據之 偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性，自符合 刑事訴訟法第159條之4第2款業務文書之規定而具有證據能 力。 七、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私 人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保 障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及 方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非 出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無 證據能力（最高法院101年度台上字第2101號判決意旨參照 ）。查卷附由證人張育綺提出之錄音光碟（置於原審卷1第6 9頁紙袋內），業經原審勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可考（ 見卷4第124至138頁），且在原審勘驗過程中，除可清晰辨 認被告林天助、證人施友升、案外人詹懷祥、林安玄等人之 對話聲音，渠等交談、對話之語意脈絡連貫，接續亦甚自然 ，並未發現何等前言不對後語、風馬牛不相及之突兀情事， 復經被告林天助當庭確認無誤，核與證人張育綺業於原審審 理時具結證稱：伊會錄音是因為伊記憶、耳朵不好，想說回 家之後有空的話再聽清楚等語相符（見原審卷4第40頁）。 準此，前開錄音光碟既由證人張育綺非出於不法之目的及以 違法手段取證所得，依諸前開說明，應認具有證據能力。被 告林天助、熊文汝僅以該光碟錄音時間無法確認，被告熊文 汝否認其內有其聲音，即空言指摘該錄音光碟有經編輯再製 之合理懷疑云云（見原審卷4第159、202頁反面，本院上更 一卷第110頁），顯屬無稽，不足採取。再者，如附表六所 示林怡利提出之其手機內簡訊及電子郵件翻拍照片部分，均 係基於其為通訊之一方而取得該等簡訊、電子郵件，且觀諸 該照片可見證人林怡利將其手機內畫面為連續拍照，並經證 人林怡利於原審審理時具結證述明確（見原審卷3第63頁） ，參以被告林天助於偵查中自承該手機上顯示之行動電話門 號0000000000號為其所使用（見偵10899卷第20頁反面）， 被告熊文汝於偵審中亦供承其與林天助聯絡就是撥打該門號 ，電子信箱win6365@yahoo.com.tw、手機號碼0000000000號 均為被告熊文汝所使用，僅空言辯稱：該電子信箱先前有被 盜用過，門號2、3年前到期就沒再使用等語，卻未能陳明其 信箱何時被盜用，也無報案紀錄，更無法提出任何其他資料 以實其說（見偵334卷第34頁反面、原審卷1第195頁反面至1 96頁、原審卷2第54頁反面）；又被告林天助於原審準備程 序時自承其栽培牛樟芝之地址為「○○路00號706室」，及 被告熊文汝之臺灣國寶牛樟芝名片上「熊文『如』」與「00 00000000」之記載，亦與附表六電子郵件之寄件者姓名、行 動電話門號相同，被告熊文汝亦於原審準備程序時供述：伊 有去林天助栽培牛樟芝的地方，是在臺北火車站附近等語（ 見原審卷1第196頁）；況衡情證人林怡利要無甘冒觸犯偽證 、誣告罪之風險而偽造、變造證據之理。因之，被告林天助 、熊文汝以被告2人否認上開頁面發自渠等手機及無原本可 供辨識，即主張該照片無證據能力云云（見原審卷4第202頁 反面，本院上更一卷第110頁），亦非足採。 八、除前述一至七外，其餘被告林天助、熊文汝爭執證據能力， 及檢察官爭執辯護人所提錄影光碟證據能力（見原審卷2第 166頁反面）部分，因認無以該等證據作為認定被告2人有罪 證據之必要，即不再贅論此部分證據是否有證據能力。 九、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第 159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據 ），除前述一至八外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形， 亦因被告林天助、熊文汝及其等辯護人、檢察官均不爭執可 作為證據使用，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且審酌該 等被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志， 並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適 當，應均有證據能力。又本判決下列所引用卷內之文書證據 及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，被告林天助、熊文汝及其等辯護人、檢察官亦均 未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本案言詞 辯論終結前亦均未表示異議，經審酌前揭文書證據及物證並 非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告林天助固坦承其明知多層次傳銷之參加人，所收取 佣金、獎金或其他經濟利益，需基於其所推廣或銷售商品或 勞務之合理市價，不得以主要係基於介紹他人加入之規定， 及曾介紹林怡利、張海莉、施友升加入開普東公司投資案之 事實，惟矢口否認有何非法多層次傳銷之犯行，辯稱：伊在 100年11月8日經臺中友人李松賢介紹投資開普東公司至少新 臺幣（下同）80幾萬元，李松賢說開普東公司是從英國來的 ，他帶1位叫黎美琪來臺灣發展業務，黎美琪介紹開普東公 司在英國有公司有礦產，伊有跟朋友分享這個傳銷事業，他 們知道後就各自去發展，後來開普東公司倒了，有一些下線 誤傳說伊是跟開普東公司聯絡的人而對伊提告，伊是冤枉的 ，伊也是投資受害者，伊沒有收受存款也沒發給利息，開普 東公司是傳銷公司，有黃金點數的買賣而收錢，但沒有給付 利息；告訴人都誣告伊，這些下線都跟他們的推薦人上線換 點數，購買點數參加，這些最下面的會員，伊都不認識，他 們去告他的上線，他的上線就推諉給伊，伊與施友升、林怡 利都有財務糾紛，且傳銷是獨立的行為，每1個人參加傳銷 以後，自己可以去經營事業，伊只是把傳銷告訴施友升、林 怡利、張海莉3人，他們獨立經營，他們有各自請助理人員 ，他們怎麼經營伊不清楚，參加的人都是獨立的個體，他可 以不經過上線直接對公司，本案幾乎都是他們自己跟公司購 買點數，請公司匯獎金到他們自己的戶頭；本件是上網購買 黃金點數，確實有交易黃金的產品存在，伊從28歲就參加傳 銷工作到現在，伊的學習費用最少花了500萬元以上，參加 超過百家以上，伊很清楚什麼叫做違法云云；被告林天助之 辯護人為其辯護稱：本件開普東公司各會員自行從開普東公 司網路登入成為會員，購買開普東公司點數，透過點數交易 獲取利益，獲利來源是黃金點數之買賣，透過實質上市場上 黃金高低起落，買賣點數來獲取利潤，屬於無形商品，並非 修正前公平交易法所稱以拉攬下線獲取不相當利益，被告林 天助不該當非法多層次傳銷罪云云。訊據被告熊文汝矢口否 認有何非法多層次傳銷之犯行，辯稱：原判決所載內容都不 是事實，伊都不清楚，伊跟開普東公司沒有關係，伊遭到不 實指控，伊覺得被陷害；伊沒有吸金，也沒有介紹任何人， 因為告訴人都是長輩，他們都是一直要求拜託伊幫他們，伊 在沒有弄清楚事情的狀況下就幫他們，後來出事了，他們就 亂指控伊，伊覺得很冤枉云云；被告熊文汝之辯護人為其辯 護稱：多層次傳銷是靠人，每人去發展其下線，最上面的線 頭對彼此下線都帶著尊敬、遠離、不去踩，否則到時會扯不 完，故秦興華、王慈妃、施友升等每個線都很清楚，每個線 的頭都身經百戰、經驗豐富，於事發後，王慈妃馬上召集下 線來提告，這些下線說的話完全一樣，都說是被告熊文汝 KEY單云云，然而關於登記內容為何，何時決定投資等等都 沒有提及，且有更多王慈妃的下線說他們根本不認識被告熊 文汝，秦興華也證稱王慈妃的下線他完全不會去干涉，在中 山北路二段之處所，他也沒有請被告林天助去講解，意思就 是說「這是我的線，你不要來動」，這是多層次傳銷的習慣 及生態，所以告訴人把被告熊文汝扯進來，心態很可議，他 們可能認為如此做，被告林天助就會出面處理；從各個證人 的證述可知，他們對於被告熊文汝的指述其實很抽象，不能 證明被告熊文汝在本案有任何實質行為分擔云云。 ㈡經查： ⒈被告林天助在100年9月間，獲悉自稱開普東公司市場發展行 政主任黎美琪來臺以多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普 東公司投資案，認有利可圖，乃加入成為開普東公司投資案 會員，並曾於100年11月8日以自己及2名小孩名義各投資1單 600股（每單金額＝600股×0.8美元×匯率33＝15,840元） ，嗣以黎美琪提供之開普東公司資訊，即開普東公司為英國 礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場，該公 司股票預計於西元2015年上市，投資開普東公司除可保本外 ，可選擇按月、季或半年領取股息，每月可獲得約10%股息 （年利率達120%），選擇半年領取之紅利即相當於本金（年 利率達200%），大約可領2至3年，之後可轉換開普東公司優 先股，且可在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃金買 賣，且介紹他人加入成為其下線（分左、右線）者，除可領 推薦獎金10%，如左右下線各加入3單為1碰，還可領雙軌組 織對碰獎金10%、5%、3%（不封頂），階級達星級者，另有 傑出領袖獎金，如1次投資25單以上之大單，即可進入全球 分紅（內容詳如附表一所示）等內容遊說林怡利、張海莉、 施友升以自己、親友名義投資開普東公司成為林天助下線， 黎美琪另將秦興華介紹予林天助，秦興華再介紹王慈妃予林 天助；嗣施友升、林怡利、張海莉等人確有對外以上述開普 東公司投資案內容招攬親友以自己及其親友名義投資開普東 公司等節，業據被告林天助於偵審中自承不諱（見偵123卷 第204至205、339至340、342頁，原審卷1第31、191頁反面 至194、196頁反面，偵334卷第237至238頁、偵894卷第52至 53頁，原審卷2第169頁反面，原審卷3第182頁反面至183頁 ，原審卷4第102頁反面），並經證人秦興華於原審結證屬實 （見原審卷3第43頁），復有如附表一所示之黃金致富計畫 表、黃金交易平臺、全球分紅圖示、獎金說明、黃金制度、 傑出領袖獎資料，以及如附表二各編號「證據」欄所載證據 、附表五所示開普東公司簡介、網頁、優先轉換股份、公告 等資料、附表六所示林怡利手機內簡訊及電子郵件翻拍照片 等在卷可稽（詳見附表一、二、五、六所載），此外，尚有 黎美琪名片、護照影本及入出境資料、開普東公司印尼大會 各地區負責人出場照片在卷可考（見偵7127卷2第103頁，臺 北地檢署101年度偵字第10899號影卷〈下稱偵10899卷〉第 14頁正反面、16頁，偵123卷第237至246頁反面、398至405 頁，偵334卷第269至278頁反面，偵894卷第81至90之1頁） 。此部分事實，首堪認定。 ⒉被告林天助遊說林怡利、張海莉、施友升以自己、親友名義 投資開普東公司成為林天助下線，黎美琪另將秦興華介紹予 林天助，秦興華再介紹王慈妃投資開普東公司；嗣林怡利、 張海莉、施友升即以林天助所提供之資料及說詞招攬親友以 自己及其親友名義投資開普東公司，張海莉並介紹花蓮地區 原住民夫妻仲美雲、莊廷模予林天助、熊文汝；林天助、熊 文汝、黎美琪另以在張海莉辦公室、施友升所介紹之林安玄 位於高雄市○鎮區○○○路○號4樓住處、王慈妃美髮店、秦 興華辦公室內，或上開人等之親友聚會場所介紹開普東公司 投資案、辦理開普東公司網站會員註冊及收取投資款現金等 事宜，或在公眾場所舉辦開普東公司投資案說明會（如：林 天助於101年2月11日承租位於臺北市○○路某會議室，由林 天助擔任主席，熊文如陪同在場，並邀黎美琪、真實姓名不 詳、林天助稱其為開普東公司新加坡籍亞洲區總裁之羅賓〈 下稱羅賓〉等人向現場包含張海莉、李碧雲、賴昱綸等人在 內之眾多投資人介紹開普東公司投資案內容〈下稱開普東公 司松江路說明會〉）等方式，協助其等之下線進行招攬業務 ，以吸引更多不特定大眾加入投資之列，積極擴展開普東公 司投資案之多層次傳銷組織，而共同以非法多層次傳銷方式 招攬不特定人投資開普東公司等節，有如下事證為據： ⑴本件確有如附表二各編號所示之林怡利等人加入會員之原因 及投資過程，有如附表二「證據」欄所示證人林怡利等人之 供述及書證在卷可稽（詳見附表二「證據」欄所載），且被 告林天助於原審準備程序時業已陳明：如果有證據證明他們 有參與開普東公司投資案，則伊不爭執等語（見原審卷1第 193頁反面）。 ⑵被告林天助於偵審中陳述：101年2月11日在臺北市○○路附 近的說明會，是開普東公司派新加坡籍亞洲總裁羅賓及亞洲 區市場開發主任黎美琪來說明公司股票未來發展，是伊去承 租該場地；伊有去王慈妃美髮店教王慈妃助理電腦以下載開 普東公司資料；當初黎美琪來臺灣帶很多開普東公司的手冊 來發，伊也有拿到，卷內開普東公司介紹及網站資料都是開 普東公司製作；仲美雲跟莊廷模是張海莉的下線，伊有見過 他們，仲美雲拿錢給伊是哪1天，伊忘記了，但地點是在臺 北車站附近，仲美雲所說的辦公室是伊存放牛樟芝的倉庫， 仲美雲跟伊買PIN，伊也要向他人調，金額、時間，伊忘記 了，地點不一定；張海莉有請伊去跟張海莉的下線做說明， 伊有去過花蓮，仲美雲到臺北是來找黎美琪；仲美雲說伊帶 她去銀行匯款，當時是仲美雲問伊銀行在何處，伊才帶她去 匯款；對莊廷模所述沒有意見，也沒有問題等語（見偵7127 卷1第6頁反面至7頁，偵13448卷1第166頁，偵123卷第204至 205、342頁，偵334卷第237至238頁，偵894卷第52至53頁， 原審卷1第194頁，原審卷3第182頁反面至183頁）。 ⑶被告熊文汝於檢察官訊問時以證人身分具結證述：伊和林天 助一起到花蓮時有見過仲美雲及莊廷模，在林天助臺北牛樟 芝的倉庫也有見過莊廷模，當時林天助也在場，仲美雲第1 次電腦交單時，林天助有叫伊教仲美雲他們如何寫e-mail等 ，伊沒有和他們去臺灣銀行匯款，伊是後來才去麥當勞的， 仲美雲在臺北辦公室拿錢給林天助時，伊跑來跑去，伊有看 過一、兩次仲美雲拿錢給林天助等語（見偵123卷第295至29 9頁，偵334卷第320至324頁）。被告熊文汝又於警詢時供稱 ：100年11月9日（按：應為「100年11月10日」之誤，詳附 表二編號2「證據」欄所載）是邱誼錚1個人進去銀行，匯入 憲國有限公司臺灣銀行帳戶是開普東公司代表「美琪」給邱 誼錚的資訊，伊沒有向邱誼錚索取其子女身分證影本，是邱 誼錚拿給伊，她說她要上傳身分證影本，但她不會使用開普 東公司網路平臺，伊就幫她上傳等語（見偵334卷第34頁正 反面）。被告熊文汝復於原審供稱：林怡利所說的京華城說 明會是林怡利請伊吃飯，林怡利曾拿匯款資料叫伊寫，林怡 利說他視力不好等語（見原審卷3第66頁正反面），均足徵 證人仲美雲、莊廷模、邱誼錚、林怡利於偵審中之證述絕非 無稽（詳附表二編號1、2、4「證據」欄所載）。 ⑷此外，尚有證人張海莉、施友升、秦興華、王慈妃、張育綺 、林怡利、林鈴莉、張維新、鍾紅緞、謝秀珠、吳錦媛、莊 廷模、仲美雲等人於原審具結證述足參（見原審卷3第23至2 5、29頁反面至31頁反面、43頁正反面、62、102至103、121 頁反面至123、125頁反面至126頁反面、128、155頁正反面 、169頁正反面、176頁反面至178頁反面，原審卷4第35、36 、39、96頁反面至97、101頁反面至102、103頁反面、155、 158頁反面），復有秦興華名片（見他4163卷第9頁，偵1344 8卷1第235頁，他411卷第28、43頁，偵7127卷1第174、239 頁，偵7127卷2第51頁）、王慈妃美髮店名片（見偵13448卷 1第235頁，他411卷第28、43頁，偵7127卷1第174、239頁， 偵7127卷2第51頁）、開普東公司松江路說明會之現場照片 （見偵28544卷第45、127、145頁，他2709卷第52頁，他416 3卷第11頁，他411卷第30頁，偵7127卷1第169頁，原審卷3 第135頁）、林天助101年2月10日發送予林怡利之簡訊翻拍 照片（即如附表六編號13）及如附表六其餘編號所示之簡訊 及電子郵件、林安玄住處聚會之現場錄音光碟（見原審卷1 第69頁）附卷可佐，且該錄音光碟亦經原審勘驗無訛，製有 勘驗筆錄在卷足查（見原審卷4第124至138頁），以及前揭 附表六所示林怡利手機內簡訊及電子郵件之內容，亦經本院 上訴審當庭勘驗明確，有105年5月20日準備程序筆錄及列印 資料附卷可考（見本院上訴審卷二第173至189頁）。 ⑸又觀諸前述卷附之原審勘驗筆錄內容，可見被告林天助在林 安玄住處內對在場之人陳稱：「各個國家都有代收代付公司 ，那我們吼要參加的人吼，除了是中心，中心比較能夠接觸 到這個代收代付公司，因為我們的錢如果叫每1個人去國外 去匯，第1個英文都不會寫，10個9個不會寫，那第2個是匯 率的問題，第3個是銀行領現金50萬那這樣就要嗯，影印身 分證啦，填寫資料就這樣，比較麻煩啦，所以我們統一的由 中心幫我們服務，那中心可以跟『經由（音譯）』公司接洽 ，吼直接我們的這個錢進『經由（音譯）』公司幫我們匯過 去就好，所以又安全又簡單又容易啦，阿也不會造成各位的 困擾…所以為了這樣的話我們就變成統一的由中心來幫你們 服務，那中心呢再跟這個代收代付公司這樣交接就可以了， 速度很快，大陸也好或是說我們哪1個國家也好，我們當地 都有這個叫作，總監，像臺灣的1個總監喔就是美琪啦吼， 她負責我們臺灣的窗口，我們有不瞭解的阿問她，她馬上會 幫我們解決，她是可以通到各，全世界各地的總監，他們都 是同1個公司的，所以他們講1句話就ok了」、「臺灣就是我 有註冊嘛，那公司所有的都對我，那我以下的人對對你這個 這個帳號，所以公司的Team，對到我這邊我就發給各位，所 以你自己的自備款為什麼要把單據給我，因為『我要跟公司 對帳』，喔，公司才可以去監督這1筆錢到底進來了沒有」 、「這個DM我們會再印啦吼，這是我們夥伴印的不是公司印 的，因為我們公司印的是英文版的跟簡體版，那這種繁體版 是夥伴自己去翻印的，那，好，那我們現在我們自己，吼中 心自己來印，我們把它印小本一點，因為它很浪費空間啦吼 ，原，原來那1本，其實我們可以變成一半就好，然後又好 攜帶你夏天吼女生的包包都比較小，不要帶那麼大本」、「 這個事業剛開始開始開始，尤其來這邊還沒有幾個月，來臺 灣還沒有幾個月，所以呢大家吼先忍耐一下，因為這是機會 的前面，都會比較有一些困難或瓶頸，但，這些人都絕對會 佔到便宜，絕對佔到便宜，因為不好做的時候你進來做的時 候就對了啦」、「那我分享這1次我們去那個參加大會，首 先去參加大會是在辦在那個叫做什麼？（「峇里島」）吼那 個地方真的不錯，我們吼，是受到公司的高規格待遇喔，我 們的飛機一飛到他們的地方，不用通關也不用什麼，直接就 有人來招待我們，也不用運行李，吼，直接就從旁邊這樣繞 出去，外邊汽車在等我們，這等於是快速通關的意思啦，這 只有高官才有嘛，然後到了外邊汽車3部在等我們直接接到 那個大飯店去，那大飯店是比我們這邊臺北的凱悅更大，那 個客廳那個門都是4層4、5層樓高的門，我一進去可以容納 一百一兩百桌的那個位置，還有那1天的表演歌舞，也甚至 那1天就表揚公司送出8部賓士車」、「住啦吃啦什麼都不用 錢，飛機票通通不用錢，所以這家公司他是其實他是蠻，蠻 好的1個公司啦，我們要好好的珍惜對不對，喔這個機會， 那這1次我們回來了以後呢也跟夥伴講解，臺北的夥伴喔， 哇，有這樣棒的1個東西喔，就衝的更厲害，像這個月已經 有人就比上個月多出150%的業績出來」、「那縱然呢今年要 上市也無所謂，那股息照配我們照樣賺」、「像我來到這家 公司喔，很簡單喔我現在已經培養了大概底下超過5、6位啦 ，應該是6位啦，他們都1個月150萬以上的收入～嘿，很簡 單，為什麼他們有那麼快的收入，因為這個很好繳，第1個 我沒有人脈，可以做嗎？可以，因為它第1張就是說，不用 找半個人你可以靠系統賺錢給我們，然後第2張下面那些， 都是假設我要經營了我要做了喔，那賺的更多，喔那個那個 利率非常高，所以我們覺得這家公司喔，從他的認真度，他 真的很認真的在準備要上市嘛，喔那一旦上市了以後公司的 價值就增高啦，他可能高到一千倍，那我們只有我們這個兩 倍三倍或是幾倍都還算是小CASE，所以有人還會說ㄟ公司給 這麼多這麼好阿會不會倒阿，你放心啦現在公司就OK的啦， 因為他給我們的還算少勒，喔那你們其他還有什麼經營上的 問題你可以拿出來研究，那我們可以跟你分享，依我們臺北 這樣經營兩三個月來喔，那個經驗告訴你，現在目前是，依 你們是最大的，在其他的『股市（音同）』也有準備要下來 喔，你們的競爭對手跟『合切（音同）』的一切也可能準備 要下來喔，那屏東那一方面，也已經有花蓮的人做到臺東做 到屏東去了，所以你們的速度加快一點，自己的地盤不要讓 人家去，呴，攻佔啦這樣子！好不好，喔，看看你們還有什 麼不瞭解的，那我今天來盡量的回答你們，今天晚上我們就 要離開高雄了，我們要去屏東」、「今天晚上我們要趕去屏 東住，那明天屏東有花蓮的人做到屏東去，所以我們要去支 援一下，他那邊經過了是，我們很認同與熱鬧，我們去看一 看，所以高雄那麼大的1個地區，你們要顧好你們的市場， 那快速的，因為所有的賺錢都是一定要快速，速度會決定一 切，速度會決定喔誰賺的多，喔假設1個人要加入你，他還 拖，拖了3個月，可能3個月以後他已經在幾百個人之下了， 喔，所以連一天都不能拖的，有人告訴你我今天卡位先聽一 下再說嘛喔！加入了以後ㄟ平均可以做，我就大力的推廣， 是這樣，我當初也是這樣進來的，我當初也是小小的進來， 然後現在也變出了好幾百單了，就是一直加嘛，昨天我又加 了33下去，那勾選6個月，準備6個月後拿3塊回去」、「下 個月絕對吼會讓各位賺更多的，加倍」、「舉這個例子，我 們其中有一種獎金很，恩制度很簡單喔，這『結股點（音譯 ）』就這樣，就是在你底下的人每1單你可以領多少錢啦吼 ，這個獎金的用意是這樣，比如說一星，一星就是從加入到 他的收入達一萬六七的時候，這個叫一星，那你底下有3位 一星的就是三星，三星目前的收入依我來講我是三星嘛吼， 三星我底下1個月都兩千單嘛，那兩千單1單下面只要有出現 1單不管哪一條線，我1單都可以有，現在是3百塊，喔，現 在是3百多塊我們算3百塊，所以我兩千單就光這裡就5、60 萬了，那下個月呢，同樣的一樣的是兩千單就好不用不用變 更啦吼，1單變成多少，120塊，1單，變60塊，60塊臺幣，6 百6百啦」、「上上個禮拜去花蓮喔，花蓮他也招集了一兩 百個人，一直到我們最後有分享嘛，阿有人站出來分享，好 幾個分享到快要哭啦，有1個有1個也是大概5、60歲的，他 平常下一餐在哪裡不知道，他真的家裡都都沒有錢買米喔， 還要養小孩子」、「他說感謝林老師喔，你把這個事業帶來 花蓮喔，他現在收入30幾萬阿」等語，並回答現場人所提有 關開普東公司投資案相關問題，益徵證人張海莉、施友升、 秦興華、王慈妃、林怡利、謝秀珠、莊廷模等人於原審證稱 ：林天助是開普東公司在臺灣比較高階的人，與黎美琪交流 資訊互傳訊息，林天助係臺灣負責之窗口、林天助係臺灣線 頭、唯一跟外國聯絡的方式就是林天助等語（見原審卷3第2 3頁反面、29、45、46頁反面、66、128、169頁反面，原審 卷4第97頁），要非虛偽之詞。況被告林天助於原審亦自承 ：秦興華說伊是窗口，伊沒有意見，是黎美琪說伊應該去輔 導下線等語（見原審卷3第47頁反面）。 ⑹再者，被告林天助、熊文汝因積極擴展開普東公司投資案之 多層次傳銷組織而得以應邀前往印尼參加開普東公司會員大 會乙節，除有前述原審勘驗筆錄中被告林天助在林安玄住處 內對在場之人所為之陳述內容外，亦據被告林天助於原審準 備程序時自承：伊參加開普東公司在印尼舉辦的大會2次， 該大會是開普東公司在介紹公司各地方的服務人員，伊第1 次去3天，第2次好像是5到7天等語（見原審卷1第194頁）； 被告林天助嗣於原審另供承：伊參加開普東公司大會4、5次 ，101年7月13日至16日是去印尼旅遊及參加開普東公司印尼 大會等語（見原審卷5第26頁），並有被告林天助、熊文汝 與黎美琪一同在印尼之照片（見偵28544卷第129頁）、林天 助、熊文汝之入出境記錄（見偵28544卷第129頁，他411卷 第31頁，偵123卷第84至85頁，原審卷4第206至209頁）在卷 足稽。 ⑺至被告熊文汝雖以前詞置辯，然依前述被告熊文汝、林天助 與黎美琪等人一同前往花蓮、臺北市○○路說明會、臺北市 松山區京華城說明會等地（詳見附表二「證據」欄所載）， 以及被告熊文汝、林天助與黎美琪一同前往印尼之情，再參 以臺灣銀行樹林分行103年6月9日樹林存字第00000000000號 函及所附之前開憲國有限公司帳戶存摺存款歷史明細、兆豐 國際商業銀行大同分行103年6月9日(103)兆銀同字第30號函 及所附指定投資款匯入之陳福生帳戶存款往來明細查詢上， 均有被告熊文汝匯入前述帳戶之匯款紀錄（見原審卷1第138 至147頁反面、157至161頁），以及如附表六編號18、20所 示被告熊文汝發送予林怡利之簡訊載明指定投資款匯入之簡 虹佳、陳昭清銀行帳戶帳號等節，在在可證被告熊文汝確係 擔任被告林天助之助理，而與被告林天助共同進行開普東公 司投資案招攬相關事務無疑。從而，被告熊文汝確有以非法 方式為多層次傳銷之犯意聯絡及行為分擔足堪認定，其前揭 所辯，不足採信。另前揭林安玄住處聚會之現場錄音光碟中 某女性談話之聲音，雖因被告熊文汝否認上述錄音中某女性 說話之聲音係其聲音，且經本院上訴審函請法務部調查局對 上述錄音光碟鑑定結果，亦因錄音品質不佳，而無法進行聲 紋比對鑑定，有該局105年4月21日調科參字第00000000000 號函及附件語音圖譜可考（見本院上訴審卷二第81至84頁） ，致無從僅因證人施友升、張育綺之證述即遽認該聲音係被 告熊文汝之聲音，然而，被告熊文汝前揭所為，已有上述各 項事證足資佐證，業如前述，縱依被告熊文汝所述其並未前 往該次林安玄住處之聚會乙節，堪予採取，但去除此項證據 後，仍無解於其所犯共同非法多層次傳銷罪責之成立，是被 告熊文汝於本院更一審審理時雖聲請將上開光碟送請美商瓦 器聲紋鑑識實驗室進行聲紋比對云云，本院認此部分並無調 查之必要，附此敘明。 ⒊按修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23 條規定之「行為人」不應僅囿於多層次傳銷事業之主體負責 人，倘多層次傳銷事業中之參加人有：⑴擔任多層次傳銷事 業重要職務；⑵或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；⑶或 與多層次傳銷事業得合意決定重大營運事項；⑷或積極參與 多層次傳銷組織擴散；⑸或領得高額獎金不法經濟利益，而 經綜合判斷而可認定與多層次傳銷事業負責人就違反修正前 公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為有犯意聯絡及 行為分擔，即應認係該當於修正前公平交易法第35條第2項 所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。是查，證人 李松賢於偵訊時固證稱：之前做直銷就認識林天助，他應該 只是開普東公司會員，因為開普東公司訊息是伊於100年9月 、10月在網路上得知後告訴他，伊有加入開普東公司會員， 但沒有實際投資，伊不知道開普東公司臺灣負責人是誰，也 沒有參加開普東公司說明會，不知道開普東公司現在投資狀 況語（見偵334卷第58頁），惟參諸被告林天助於偵查及原 審準備程序時供稱：伊在100年11月8日經臺中友人李松賢介 紹投資開普東公司至少80幾萬元，李松賢說開普東公司是從 英國來的，他帶1位叫黎美琪來臺灣發展業務；黎美琪不是 副總而是臺灣區總監，另有1位亞洲區總監Robin，從新加坡 開始到全世界都有經營，採的是雙軌制，有組織獎金、分紅 及股票；黎美琪就是早期推廣開普東公司業務的人，他是新 加坡人，他比伊早2個月參加，黎美琪在100年9月時來臺灣 ，在各個咖啡廳開說明會，伊也被邀請去參加，臺灣早在 100年9月就有開普東公司投資案了等語（見偵123卷第339至 340頁，偵334卷第224頁，原審卷1第29頁反面、192頁反面 ，原審卷2第52頁反面），再綜合上述㈡⒈⒉所載各項事證 ，以被告林天助前揭成立「中心」作為開普東公司投資案之 臺灣窗口、至印尼接受開普東公司招待之規模、收受下線投 資款及處理開普東公司網站作業，暨與黎美琪及被告熊文汝 積極擴展開普東公司投資案之多層次傳銷組織等情觀之，縱 開普東公司投資案非林天助引進、其亦非投資該案之「臺灣 第一人」，但被告林天助在100年9月間，獲悉自稱開普東公 司市場發展行政主任黎美琪來臺以非法多層次傳銷方式招攬 不特定人加入開普東公司投資案後，確因認有利可圖，乃加 入成為開普東公司投資案會員並謀劃積極擴展開普東公司投 資案之多層次傳銷組織以獲取暴利，並與黎美琪、被告熊文 汝共同具有非法多層次傳銷之犯意聯絡及行為分擔之事實， 甚為明確。是被告等之辯護人雖辯稱：本案違反不得收受存 款業務規定之行為人，或為開普東公司及其臺灣代理人黎美 琪，或為施友升等投資人，施友升等人業經臺北地檢署檢察 官以101年度偵字第21243號等為不起訴處分，被告林天助遭 開普東公司投資者告訴詐欺案件，業經臺北地檢署檢察官以 101年度偵字第20981號為不起訴書分確定，且無積極證據可 證明係林天助、熊文汝所為，或林天助、熊文汝與開普東公 司為共同犯罪，林天助單純為開普東公司投資案之投資人云 云，難認有據，均無足採。另辯護人以被告名下均無任何財 產，且尚積欠銀行卡債，並無獲利云云，然被告2人確有本 案非法多層次傳銷犯行，已迭如前述，且衡酌我國司法實務 經驗，金融犯罪之行為人獲取鉅額之犯罪不法利益，其名下 卻無任何財產，甚至向銀行申貸鉅額貸款屢遭催討不還，致 使債權人求償無門者，所在多有，不勝枚舉，故辯護人前揭 所述，實難憑採。 ⒋綜上所述，被告林天助、熊文汝係以由被告林天助負責招攬 不特定人投資開普東公司，被告熊文汝則擔任被告林天助之 助理，協助林天助進行開普東公司投資案招攬相關事務之分 工方式，積極擴展開普東公司投資案之多層次傳銷組織，並 與自稱開普東公司市場發展行政主任黎美琪共同具有非法多 層次傳銷之犯意聯絡及行為分擔，甚為灼然，足堪認定。本 件如附表二各編號「證據」欄所示各證人之證述，經核無明 顯重大瑕疵，且所述有相關證據可佐，又無證據證明各證人 有何故意構陷被告2人及勾串之情，復均能提出與其所述相 符之證據為憑，業如前述，是被告林天助、熊文汝及其等辯 護人前揭所辯，顯係被告2人犯後圖卸罪責之飾詞，均無足 採。本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論罪 科刑。至被告林天助雖聲請傳喚證人李松賢、秦興華、楊雅 婷、黃思倩等人（見本院上更一卷一第128頁反面至129頁， 本院上更一卷二第101至102頁），然本案事證已明，且該等 證人之待證事項與被告所犯本件非法多層次傳銷犯行部分並 無甚關連，本院認均無加以傳喚調查之必要，附此指明。 二、論罪科刑： ㈠新舊法比較部分： 按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告林天助、熊文汝為本案非法多層次 傳銷行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總統府10 3年1月29日總統華總一義字第00000000000號令公布，並自 公布日施行，該法第39條並規定：「自本法施行之日起，公 平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」而公平交 易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於104年2月4日經總統華 總一義字第00000000000號令修正刪除，自公布日起施行； 又被告2人本案行為，已違反修正前公平交易法第23條「多 層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主 要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞 務之合理市價者，不得為之」之規定，依該法第35條第2項 規定，應處「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億 元以下罰金」，再其所為亦違反新制定之多層次傳銷管理法 第18條規定之「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源 以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參 加為主要收入來源。」依該法第29條第1項規定，應處「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」經比較新 、舊法律，多層次傳銷管理法第29條第1項之法定刑度顯較 修正前公平交易法第35條第2項為高，是修正後之規定並無 較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自 應適用被告2人行為時即修正前之公平交易法第35條第2項規 定論處。 ㈡修正前公平交易法第8條第1項、第2項分別明定：「本法所 稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付 一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之 權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項 所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負 擔債務」。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣 、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金 、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利 於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事 人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金 之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範 範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會 員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募 會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得 介紹佣金之權利間有因果關係。再變質之多層次傳銷，主要 以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他 人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人 終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起 或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨 害經濟之安定與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不 正當傳銷方式，違反者即負有同法第35條第2項之刑責（司 法院釋字第602號解釋理由書意旨參照）。而事業是否構成 修正前公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，實務上咸 以參加人之利潤來源作為認定標準，詳言之：①參加人利潤 來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為 來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利潤來源 ，若主要係來自介紹他人加入，即違反修正前公平交易法第 23條之規定。至於「主要」如何認定，美國法院解釋「主要 」為「顯著地」，並曾以50%作為判定標準之參考，屆時再 依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做 「合理認定」；②參加人利潤來源若無法明確分割多少純係 來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，即兼 含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合修正前公平交易法第 23條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判定之。 從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務提供 ，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品 交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提供，參 加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣 商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟 利益，即足堪認定事業從事違反修正前公平交易法第23條規 定之行為。經查，本案欲加入開普東公司成為會員，先須投 資至少1單600股，以取得所謂之「黃金點數」及「股東」資 格，並以介紹他人加入成為其下線（分左、右線）者，除可 領推薦獎金10%，如左右下線各加入3單為1碰，還可領雙軌 組織對碰獎金10%、5%、3%（不封頂），階級達星級者，另 有傑出領袖獎金，如1次投資25單以上之大單，即可進入全 球分紅，業經認定如前，揆諸上開說明及本案相關事證，堪 認開普東公司招募會員之方式，具有平行擴散性，並依會員 招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分派獎 金予會員，均顯見加入開普東公司投資案之人主要係以領取 高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入 ，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬特徵及多 層級之獎金抽佣關係，顯屬修正前公平交易法第8條第1項所 規範之多層次傳銷，並已堪認定被告2人係從事違反修正前 公平交易法第23條規定之行為無誤。是被告林天助之辯護人 猶以本案點數獲利來源是黃金點數之買賣，透過實質上市場 上黃金高低起落，買賣點數來獲取利潤，屬於無形商品，並 非修正前公平交易法所稱以拉攬下線獲取不相當利益，被告 林天助不該當非法多層次傳銷罪等語置辯，顯屬無據，難以 憑採。 ㈢核被告林天助、熊文汝所為，均係違反修正前公平交易法第 23條規定，均應依修正前公平交易法第35條第2項規定處斷 。被告2人此部分犯行，業據起訴書犯罪事實欄記載明確， 自為起訴效力所及，起訴書所犯法條欄雖漏未援引上開公平 交易法之規定，然亦經公訴檢察官於原審審理時當庭補充之 （見原審卷4第154頁反面）；又臺灣臺北地方法院檢察署10 4年度偵字第20294號移送併辦部分，與本案犯罪事實相同， 本院自應一併予以審究，附此敘明。被告林天助、熊文汝與 黎美琪就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延 續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決、 95年度台上字第3937號判決、95年度台上字第4686號判決意 旨參照）。是被告林天助、熊文汝自100年11月初起至101年 8月間某日止，共同犯非法多層次傳銷之行為，核其行為性 質，具有反覆、延續之特徵，揆諸前揭判決意旨，其於刑法 評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態 之「集合犯」，應僅成立一罪。 三、原審就被告2人所犯違反修正前公平交易法之非法多層次傳 銷犯行予以論罪，固非無見，惟查：㈠被告2人均未違反銀 行法第29條、第29條之1及證券交易法第22條第1項等規定， 尚無從依銀行法第125條第1項前段、證券交易法第175條第1 項規定處斷（詳後述不另為無罪諭知部分），原審疏未詳加 審酌，遽認被告2人係以一行為而觸犯銀行法第125條第1項 前段、修正前公平交易法第35條第2項、證券交易法第175條 第1項規定等3罪，為想像競合，均應從一重之非法經營銀行 業務罪處斷，即有未洽；㈡被告2人於本案行為後，刑法、 刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12 月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。 修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自 應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。原審關於被告 林天助等人所犯違反修正前公平交易法犯行未及適用修正後 之規定對其犯罪所得宣告沒收（詳後述），亦有未洽。被告 2人上訴意旨均否認犯罪，就其等否認犯銀行法、證券交易 法部分之主張非無理由，而就否認違反修正前公平交易法之 非法多層次傳銷罪部分，難認有理由，業據本院認定如上， 原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改 判。 四、爰分別審酌被告林天助、熊文汝為圖開普東公司投資案多層 次傳銷組織之不法暴利，即與黎美琪共同以非法多層次傳銷 方式招攬不特定人加入開普東公司投資案，擾亂社會經濟秩 序，並助長投機風氣，且犯後均未坦承犯行，推稱係遭告訴 人誣陷，毫無悔意，暨衡諸被告2人各自之素行前科、智識 程度、家庭暨經濟狀況，以及渠等犯罪手段、分工模式、參 與程度與情節、犯罪所得等一切情狀，各量處被告2人如主 文第2項所示之刑，以示懲儆。 五、按沒收新制生效施行後，依修正後刑法第2條第2項規定，有 關沒收之相關規定，應適用裁判時即修正後之沒收新制規定 辦理，已如上述；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、 第5項分別定有明文。是於沒收新制生效施行後，除非犯罪 所得已實際合法發還被害人，依法自應宣告沒收、追徵。又 按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所 受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權 之問題；參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連 帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並 非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填 補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意 旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型 者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物 應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶 沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經該院104年度第13 次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所 得之數為沒收。所謂各人「實際分受所得」，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」，共同正犯各人實際上有無 犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證 資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號 判決意旨參照）；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共 同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不 法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法 院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告林 天助於偵審中雖均否認於本案有所獲利云云，然據前揭證據 資料所示（詳見附表一之四、五及附表二編號1、3、9所示 ）以及被告林天助在林安玄住處對在場之人自承之獲利情節 （詳見上開原審勘驗筆錄內容）以觀，再依最有利被告之計 算方式（即依其所介紹之「直接下線」投資金額且僅就「推 薦獎金10%」為計算），被告林天助因本件非法多層次傳銷 犯行所獲取之犯罪所得共579,051元【計算方式：（林怡利 以自己及親友名義投資5,049,000元+張海莉以自己及其夫名 義投資487,080元+施友升以自己名義投資254,430元）10% ＝579,051元】，復查無事證足以認定被告林天助與其他正 犯或共犯間就其餘犯罪所得具有共同處分之權限，自應就其 實際分受之所得579,051元宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告熊文汝固與被告 林天助共同為本件犯行，惟依現存證據，尚無任何證據足資 證明被告熊文汝已實際分受獲取犯罪所得而有何不法之利益 ，亦無事證足認其對於被告林天助前揭犯罪所得有共同處分 之權限，依前開說明，被告熊文汝自無適用修正後刑法宣告 沒收犯罪所得之餘地，併此指明。 六、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告林天助及熊文汝明知開普東非依銀行法 組織登記之銀行，不得以經營收受存款業務，且不得以收受 投資、使加入為股東或其他名義，而向多數人或不特定人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬，且開普東公司並未如其等所宣稱， 在南非、澳大利亞等地均有豐富之黃金礦場，且未向我國政 府相關單位申請設立登記，竟共同基於以經營收受存款業務 牟取不法利益及詐欺之犯意聯絡，由林天助及熊文汝共同引 進後述之投資方案，於民國100年11月9日起至102年2月9日 止，以口述、廣告文宣或不定期於臺北京華城、臺北市○○ 區○○○路○段○○巷○○號2樓、臺北市○○區○○○路○段○號 4樓、臺北市○○區○○○路○段○號10樓、臺北市○○區○ ○路附近某處、臺北市○○○路梅子餐廳、天成飯店附近咖 啡廳等地，舉辦公開說明會，向不特定多數人招徠會員，佯 稱開普東公司係由John Sherwood於94年（西元2005年）在 薩摩亞島創立，自創立以來，已迅速成為有領導地位之國際 礦業公司，總部設於英國倫敦，全球擁有800名員工，並在 南非及澳大利亞進行好幾項勘採項目，公司之主要業務組合 還包括高品質之黃金開採機械資產，以及鋅、鐵礦、冶金煤 、動力煤和其他銀礦床等貴重礦物，且開普東持有豐富之黃 金金條，目前已委由香港財技團隊籌備上市，將獲利1000倍 ，預計於104年（西元2015年）上市，參加開普東公司之會 員除保本外，可選擇按月、季或半年領取紅利（股息），大 約可領2至3年云云，且以廣告文宣或公開說明會之場合，向 會員宣稱每月約可領取投資額之10%紅利（年利率達120%） ，若是選擇每半年領取1次紅利，即可1次領取相當於本金之 紅利（年利率達200%），投資單位為每1小單新臺幣（下同 ）1萬6,830元，每1大單3萬3,000元，除此之外，會員可將 其介紹的新會員置於其下左右之下線，且左右下線各加入3 單（即左3單右3單為1碰），會員每月可再領取「雙軌組織 對碰獎金」，第1碰至17碰可領取美金300元，第18碰至第33 碰可領取美金150元，第34碰以上則可領取美金90元，以此 類推構成傘狀組織，復以網址http：//www.ecmc-corp.com 作為會員領取紅利之依據，致參加說明會之民眾陷於錯誤， 進而呼朋引伴投資開普東公司，而林天助及熊文汝以上開方 式，向告訴人施友升、宋方綉美、宋夏蓮、朱華椋、林怡伶 、楊智育、張育嘉、許金陽、許謝貴美子、許育詮、許莉貞 、許馨方、黃淑端、張坤香、陳美惠、薛紹平、張泉鳳、張 育綺、邱佩玲、邱芳菁、胡秀津、張曾月霞、張發灯、張焀 仁、劉鳳剛、鄭嘉珠、劉庭昊、劉庭忻、劉張信貞、莊美月 、郭晉瑋、吳雅筠、李欣穎、張潔瑩、陳雪梨、余宗翰、劉 保華、林佩縈、王琇惠、陳愛妮、侯家珍、王家華、張劍青 、黃琬貞、林怡利、彭秉川、鍾紅緞、李秀美、吳倉榮、汪 筱婷、謝秀珠、楊雅婷、林鈴莉、吳錦媛、賴信雄、胡夏、 李明峻、朱紹平、張云銖、羅秋芬、林素嬌、謝美喜、謝麗 珠、周采嬅、林嫦茹、張月娥、謝春若、陳芮屏、洪燕娟、 葉陳秀娌、張維新、邱麗枝、謝素梅、楊秀梅、楊寶珠、王 怡生、邱誼爭、張美嫻、陳緒虹、王培根、唐涵莉、朱虹曇 、張春枝、王慈妃、楊麗春等85人之不特定多數人，以收受 存款業務，吸金高達3,822萬9,208元（詳如起訴書附表所示 ），另被告林天助及熊文汝為取信參與之會員，每月發出與 原本顯不相當之紅利。嗣於101年6月15日，林天助及熊文汝 無預警全面停止發放紅利，施友升等85人始悉受騙。因認被 告2人此部分亦涉有違反銀行法第29條之1、第125條第1項後 段（應係「同法第125條第1項前段」之誤）、刑法第339條 第1項詐欺取財罪嫌；另公訴檢察官於原審審理時當庭補充 起訴法條認被告2人尚有違反證券交易法第22條第1項規定， 而涉犯同法第175條第1項罪嫌，及就除上述有罪部分外之其 餘告訴人部分，亦有違反修正前公平交易法第23條規定，而 涉犯同法第35條第2項罪嫌（見原審卷4第154頁反面）云云 。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴人就此部分認被告2人亦涉有上開罪嫌，無非係以證人 秦興華、李碧雲、賴昱綸、王慈妃、楊麗春、劉芷菁、張海 莉、邱基祥、張小豐、施友升、宋方綉美、宋夏蓮、朱華椋 、林怡伶、楊智育、張育嘉、許謝貴美子、黃淑端、張坤香 、陳美惠、薛紹平、張泉鳳、張育綺、胡秀津、張曾月霞、 劉鳳剛、莊美月、吳雅筠、李欣穎、張潔瑩、陳雪梨、余宗 翰、劉保華、林佩縈、王琇惠、陳愛妮、侯家珍、王家華、 張劍青、黃琬貞、林怡利、彭秉川、鍾紅緞、李秀美、吳倉 榮、汪筱婷、謝秀珠、林鈴莉、楊雅婷、吳錦媛、賴信雄、 胡夏、羅秋芬、林素嬌、謝美喜、謝美喜、謝麗珠、周采嬅 、林嫦茹、張月娥、邱謝春若、陳芮屏、洪燕娟、葉陳秀娌 、張維新、邱麗枝、王怡生、邱誼錚、張美嫻、王培根、唐 涵莉、朱虹曇、張春枝於偵查中之證述，開普東公司之廣告 文宣、購買網路黃金交易限額暨註冊委託書或網路代購暨註 冊委託書、開普東公司網站網頁列印資料、101年2月11日林 天助召開說明會照片等證據，資為主要論據。 ㈣訊據被告2人就此部分公訴意旨，均堅詞否認有何違反銀行 法、證券交易法及刑法詐欺取財犯行，被告林天助辯稱：伊 是最大的受害者，伊向開普東公司兌現2萬的點數，也是卡 住，沒有消息，伊跟一般的會員一樣，一樣是受害者，伊沒 有參與詐欺或是吸金；伊從來沒有看過股票，股票的部分是 花蓮他們自己從電腦上面印出憑證，對他們的下線謊稱說這 個是股票；且投資要有憑證，伊爭執起訴書附表上投資人之 投資金額等語；被告林天助之辯護人為其辯護稱：本案涉犯 銀行法之犯罪行為人係開普東公司，被告林天助則是受開普 東公司資訊所蒙蔽而參與投資者，且開普東公司各會員自行 從開普東公司網路登入成為會員，購買開普東公司點數，透 過點數交易獲取利益，購買黃金點數之戶頭，是自行透過開 普東公司之網路取得，再匯款至戶頭，款項沒有透過被告林 天助，戶頭亦非被告林天助指定，被告林天助不該當非法收 受存款、發放利息之犯罪主體，由證人證詞可知，這些戶頭 是第3人吸金使用，與被告林天助無關，被告林天助主觀上 真正相信開普東公司是正派公司，經營黃金點數獲取利益， 他自己也投資約80多萬元，事後開普東公司無法發放利息， 被告林天助才發現是詐騙公司，被告林天助也被騙，並非有 吸收下游資金作為供己之用等語。被告熊文汝及其辯護人則 辯稱：起訴的內容都不是事實；被告熊文汝並未參與任何開 普東公司之經營等語。 ㈤經查： ⒈關於被告2人被訴違反銀行法罪嫌： ⑴按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀 行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務。」銀行法第29條之1規定：「以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」又銀行法第 29條之1於78年7月17日之立法理由則以：「一、本條新增。 二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務 ，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所 謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等 名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其 登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存 款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以 外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。 為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實 有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。三 、違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例 示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等 名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。 四、違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人 與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或 其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為 要件之一，以期適用明確。」亦即其立法旨趣，以當前社會 所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東 ，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以 遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款 業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏 止，乃予以明確規範，用杜爭議（最高法院97年度台上字第 5936號判決意旨參照）。 ⑵查開普東公司既非銀行，且未經我國主管機關許可經營銀行 業務，亦未向我國主管機關申請設立登記及申報募集、發行 有價證券等節，均為被告林天助、熊文汝於原審準備程序時 所不爭執（見原審卷1第191頁反面至192頁），並有金管會 101年12月20日回覆臺東縣成功分局之電子郵件（見聲拘2卷 第41頁，他21卷第146頁，東警卷2第349頁）、財政部稅務 入口網查詢資料（見偵21243卷第17頁）、營業登記資料公 示查詢資料（見偵10899卷第13頁反面）附卷足參。而本件 確有如附表二所示之人所交付之資金達38,010,350元等情， 亦有如附表二「證據」欄所示證人供述及書證在卷可稽（詳 見附表二「證據」欄所載）。是本件應審究者係被告2人客 觀上是否有收受上開違法吸收之資金而屬經營開普東公司非 法吸金業務之人，主觀上有無經營違法吸金業務之犯意或與 經營之人有共同之犯意聯絡？茲分述如下： ①被告林天助、熊文汝有收取下線投資款現金及指示林怡利、 邱誼錚、張海莉、仲美雲等人將開普東公司投資款匯入指定 之憲國有限公司臺灣銀行樹林分行第000000000000號帳戶、 陳福生兆豐銀行大同分行第00000000000號帳戶、陳昭清中 國信託天母分行第000000000000號帳戶、張仙黛中國信託天 母分行第000000000000號帳戶、簡虹佳兆豐銀行天母分行第 00000000000號帳戶（上述匯入情形均詳如附表二所載）之 事實，固經證人張海莉、仲美雲、莊廷模等人於偵審中證述 明確（見原審卷4第95頁反面），並有如附表二「證據」欄 、附表三、四「備註」欄所示銀行帳戶交易明細附卷可考。 惟被告林天助就該等帳戶來源一再供稱：渠等匯入的帳戶是 開普東公司指定的帳戶，黎美琪來臺灣時有提供4、5個帳戶 ，該等帳戶與其無關，伊不知道帳戶資金之流向等語，而觀 諸證人即憲國有限公司負責人賴憲雄於警詢時證稱：伊不認 識被告林天助、熊文汝，上開帳戶是公司業務張保唐在使用 ，他是印尼籍華人，告訴人林怡利、邱誼錚所匯入的3筆款 項，據伊所知係外勞的薪資匯款，由伊代辦匯至印尼給張保 唐等語（見偵28544卷第16至17頁反面），及證人陳昭清、 張仙黛於本院更一審時均到庭證稱：渠等上開帳戶都是交由 檳榔攤老闆賴珗溢使用，渠等均不認識被告林天助等語（見 本院上更一卷二第161頁反面至164頁），又經本院更一審向 上開銀行函調各帳戶之開戶資料及100年至102年間往來交易 明細，有兆豐銀行大同分行105年11月29日（105）兆銀同字 第054號函暨附件交易明細、兆豐銀行天母分行105年12月2 日兆銀天母字第0000000000號函暨附件交易明細、臺灣銀行 樹林分行105年12月5日樹林存密字第00000000000號函暨附 件交易明細、中國信託商業銀行105年12月1日中信銀字第 00000000000000號函暨附件交易明細附卷可稽（見本院上更 一卷一第135至258、263至269、274至308、319至330頁）， 除上開憲國有限公司及陳福生帳戶均有熊文汝匯入款項之匯 款紀錄（見原審院卷1第138至147頁反面、157至161頁）外 ，並未發現被告2人有任何提領或匯出款項流向自己之紀錄 ，是被告林天助前揭辯稱上開帳戶均係開普東公司指定的帳 戶，與其無關，伊不知道帳戶資金之流向等語，應非子虛。 ②再者，依被告林天助於偵查及原審所述：伊在100年11月8日 經臺中友人李松賢介紹投資開普東公司至少80幾萬元；開普 東公司的帳號有憲國有限公司和陳福生，伊將款項匯過去有 點數過來，所以伊才會跟其他人說帳戶是OK的等語（見原審 卷5第25頁反面），並有被告林天助於偵查中所提出之臺灣 銀行無摺存款憑條在卷可查（見偵894卷第59頁），倘被告 林天助係掌握上開帳戶吸收資金之人，何以需匯入投資款84 萬餘元以確認帳戶之真偽？此外，既無證據足認被告2人係 開普東公司之實際負責人，亦無積極事證足證如附表二所示 之人交付高達38,010,350元資金均係由被告2人所收受，自 無從僅因渠等曾收取下線部分現金投資款及指示林怡利等人 將投資款匯入開普東公司指定之上開帳戶即遽認被告2人係 經營開普東公司非法吸金業務之人或有何經營違法吸金業務 之主觀犯意存在。又依證人李松賢於偵訊時所證：林天助應 該只是開普東公司會員，因為開普東公司訊息是伊於100年9 月、10月在網路上得知後告訴他等語（見偵334卷第58頁） ，可知被告林天助乃係透過證人李松賢介紹始知悉開普東公 司資訊而加入會員參與投資，況亦查無其他證據可證被告2 人與開普東公司之經營者有何共同經營非法吸金業務之犯意 聯絡，揆諸前揭所述，被告2人所為自與銀行法第29條第1項 、同法第29條之1規定之要件不符，而無從以同法第125條第 1項前項規定相繩。 ⒉關於被告2人被訴違反證券交易法罪嫌： ⑴按證券交易法第22條第1項規定「有價證券之募集及發行， 除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管 機關申報生效後，不得為之。」而所謂「募集」，按同法第 7條第1項亦規定，係指「發起人於公司成立前或發行公司發 行前，對『非持定人』『公開』招募有價證券之行為。」而 所稱「發行」，依同法第8條第1項則指「發行人於『募集後 』製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」 是以，證券交易法第22條第1項係針對發起人於公司成立前 或發行公司在發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為 加以規範。 ⑵查開普東公司未向我國主管機關申報募集、發行有價證券， 已如前述，自不得在我國境內募集及發行有價證券，而本件 投資開普東公司投資案之人確取得開普東公司之股份，並享 有轉換該公司優先股之權利，固有部分投資者提出之開普東 公司股權憑證（詳見附表五之二）及如附表五之二、三關於 開普東公司投資案中優先股轉換股份之文件及公告在卷足參 。然而，被告2人並非開普東公司之實際負責人，亦無從認 定渠等有共同經營非法吸金業務之犯行，已如前述，則被告 2人既非經營開普東公司之人，復無任何事證足認被告2人係 開普東公司股權憑證之發起人或發行人，自無從僅因部分投 資者持有股權憑證即遽認被告2人有何共同募集或發行有價 證券之犯意及行為，是以，被告2人所為尚未該當證券交易 法第22條第1項規定之要件，而無從以同法第175條第1項規 定論處。 ⒊關於被告2人被訴詐欺取財罪嫌： 本件開普東公司投資案之投資人，經上線招攬加入時，應均 有填具「網路代購暨註冊委託書」或「購買網路黃金交易限 額暨註冊委託書」，且在開普東公司網站註冊完成後，即取 得其在該網站之帳號及密碼而得查詢其投資情形，並得進行 紙上黃金買賣、將「黃金點數」轉換為現金或轉讓獲利等作 業，此觀之附表一所示之黃金致富計畫表、黃金交易平臺資 料、附表二「證據」欄所載證據、附表五所示開普東公司簡 介、網頁、優先轉換股份、公告等資料即明，且有經營權轉 讓書、點數和電子錢（e-cash）轉售書在卷可考（見偵7127 卷1第185頁，偵28544卷第39頁，他411卷第54頁），故依現 有證據，自無法遽認開普東公司投資案係屬虛構。再參以前 述「網路代購暨註冊委託書」或「購買網路黃金交易限額暨 註冊委託書」均提及投資人已充分了解網路購買與風險，如 購買後憂慮無法承擔風險，可於購買日起45天內退還100%金 額，並同意需扣除已領股息分紅獎勵金等和5%行政手續費後 餘額退還等語（見偵7127卷1第219至228、244頁，偵7127卷 2第105至126、160、179、194、206、207、294、315頁，偵 13448卷1第76、78、80、82、84、86、89、135、204頁，偵 21243卷第136頁，偵28544卷第36頁，他21卷第150頁，他41 1卷第87至96頁，他4163卷第10、95頁反面，他4172卷第6、 46頁，他10774卷第23、114、129頁），亦難遽認投資人確 有遭被告2人共同施用詐術，而陷於錯誤投資開普東公司之 事實。此外，復無其他積極證據足資認定被告2人有何公訴 意旨所指之此部分詐欺取財犯行，自不能證明被告2人此部 分犯罪。 ⒋關於被告2人就除上述有罪部分（詳見附表二所示）外之其 餘告訴人部分被訴違反修正前公平交易法罪嫌： ⑴起訴書附表編號8張育嘉、14黃淑端、23張曾月霞、31莊美 月、42侯家珍、44張劍青、74謝素梅、82王培根之投資部分 ，檢察官僅以上述證人於偵查中之指訴為據，然被告之辯護 人主張該等證人於偵查中陳述係審判外之陳述，無證據能力 ；而前開證人又未經檢、辯雙方聲請到庭詰問，且不符法律 明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，應認對於爭執證據能力之本案被告2人而言，係無證據能 力，而不得直接作為證明本件被告2人犯罪事實成立存否之 證據，已詳如前述。另起訴書附表編號76楊秀梅、77楊寶珠 之投資部分，卷內並無其等之陳述為據，亦無其他證據可參 。至起訴書附表編號50所示吳倉榮部分，據證人吳倉榮於警 詢時之陳述，其以自己及其母辜喜名義投資開普東公司之款 項，均係以現金方式交付開普東公司業務人員，其上線為林 陳秀英，但不知林陳秀英之上線為何人，也不清楚開普東公 司其他人員及組織架構等語（見他10774卷第127頁正反面） ，故以證人吳倉榮前開陳述，亦無從認定此部分與被告林天 助、熊文汝究竟有何關聯。此外，復無其他證據足資使本院 確信該等證人確有因被告林天助、熊文汝之行為而加入投資 開普東公司，並將其等之投資款交付被告2人或依被告2人指 示匯入指定帳戶之事實，故公訴人就此部分事實所舉證據顯 有不足，本院自無從逕採而為不利被告2人之認定。 ⑵起訴書附表編號2宋方綉美、10許謝貴美子於警詢及檢察事 務官詢問時之陳述，及證人李碧雲於警詢時之陳述，均經被 告之辯護人主張該等證人於偵查中陳述係審判外之陳述，無 證據能力；而前開證人除李碧雲外，檢、辯雙方於法院審理 時均未曾聲請傳喚其等到庭詰問，至證人李碧雲經檢察官於 原審聲請傳喚到庭後捨棄之（見原審卷3第47頁反面），但 證人李碧雲係經合法傳喚未到庭，事實上並無無法傳喚之情 形，故依前揭規定刑事訴訟法第159條之3規定及說明，證人 宋方綉美及許謝貴美子於偵查中之證述、李碧雲於警詢時之 陳述（見偵7127卷1第18至20頁），既為被告以外之人於審 判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴 訟法第159條第1項之規定，均應認對於爭執證據能力之本案 被告2人而言，係無證據能力，而不得直接作為證明本件被 告2人犯罪事實成立存否之證據。又依證人宋方綉美於原審 準備程序時之陳述可知其除以自己名義外，亦以其子女名義 （即起訴書附表編號11許育銓、12許莉貞、13許馨方）投資 開普東公司，並將投資款以現金方式交付李碧雲（見原審卷 2第55頁反面）；另起訴書附表編號3宋夏蓮之上線為李碧雲 ，起訴書附表編號4朱華椋之上線為宋夏蓮，渠等投資開普 東公司之款項，亦均已現金方式交付李碧雲，並由李碧雲將 投資紅利以現金方式交付宋夏蓮、朱華椋，此有證人宋夏蓮 、朱華椋於檢察事務官詢問及原審準備程序時之陳述足按（ 見偵7127卷2第214頁正反面、302頁正反面，原審卷2第55頁 反面）；再以起訴書附表編號6林怡伶係經由賴昱綸介紹投 資開普東公司，並將投資款以現金方式交付賴昱綸，而賴昱 綸係經李碧雲介紹投資開普東公司，此亦有證人林怡伶、賴 昱綸於偵查中之陳述及證人林怡伶於原審準備程序時之陳述 可參（見偵7127卷1第29、57頁反面，偵7127卷2第233頁反 面至234頁，原審卷2第58頁）；復依起訴書附表編號56賴信 雄於檢察事務官詢問時之陳述，其係經嚴湘庭介紹認識李碧 雲、張海莉，其投資款係以現金交給李碧雲的女兒及張海莉 ，但關於賴信雄交付款項詳情則付之闕如（見偵7127卷2第 314頁正反面）；又起訴書附表編號57胡夏係經李碧雲介紹 投資開普東公司，且將投資款現金交付李碧雲之女傅慧婷， 有證人胡夏於檢察事務官詢問時之陳述及所提其子李明峻之 網路代購暨委託書在卷為憑（見偵7127卷2第313至314、294 頁）。然觀之證人李碧雲於檢察事務官詢問時陳述：賴昱綸 、許謝貴美子、宋方綉美是伊介紹投資開普東公司的，他們 的投資款是拿現金給伊，伊再將點數轉給公司，現金伊就收 著，如果伊介紹的人想要現金，他們就會把點數給伊，伊再 給他們現金等語（見偵7127卷2第32頁正反面）；證人賴昱 綸於偵查中亦證稱：伊約於100年12月底透過李碧雲介紹投 資開普東公司1單，伊是交現金給1個女生，林怡伶是楊麗春 介紹投資的，伊向林怡伶說明投資內容，伊不知道林天助、 熊文汝等人在開普東公司的職務，也不知道投資者的投資金 錢在哪裡等語（見偵7127卷1第29至31頁）。另綜觀卷附李 碧雲、賴昱綸、張海莉之陳述，均未提及賴信雄前述投資情 形。是以，李碧雲既未將宋方綉美、許謝貴美子、許育銓、 許莉貞、許馨方之前揭投資款交付被告林天助、熊文汝，依 李碧雲、賴昱綸上開所述亦無從認定李碧雲、賴昱綸確有將 宋夏蓮、朱華椋、林怡伶、胡夏投資開普東公司款項交付被 告林天助、熊文汝，又無證據足資認定賴信雄確有投資開普 東公司加入會員之事實。 ⑶證人王慈妃、秦興華均與前述李碧雲同有以其等各自投資開 普東公司所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲利情形， 除有前述李碧雲之證述外，亦有證人秦興華於原審具結證述 ：伊投資開普東公司當然有獲利，獲利方式就是將伊的點數 給要投資開普東公司的人，這些要投資的人就把現金給伊， 王慈妃是伊的下線，王慈妃剛開始以1單進場，然後她的組 織大了，她就用自己的點數玩她自己的投資，所以她沒把她 的投資款給伊等語（見原審卷3第45頁正反面）；證人王慈 妃於警詢時證稱：陳雪梨投資的另1筆金額117,810元是用現 金跟伊換點數投資，該筆款項，陳雪梨是用匯款方式匯到伊 妹王麗娟帳戶，伊再領出來給其他投資人，當作其他投資人 每月領回的利潤等語（見偵13448卷1第112至114頁），並有 張家華提出之開普東公司網路代購暨代購註冊委託書附卷足 查（其上投資總金額欄右方記載『用秦分數』，見偵13448 卷1第86頁），且有「曾芬蘭」、「賴誠智」、「劉建斗」 、「陳林百合」、「陳啟南」、「陳宏祺」、「劉佩珍」、 「許欣瑜」、「許豪志」、「鄧瑋婷」、「林榮松」、「鄧 帆軍」之網路代購暨註冊委託書上總金額欄右方記載「慈妃 轉承諾PIN」、「慈妃承諾PIN轉」、「用慈妃分數」、「用 妃分數」在卷可證（見偵7127卷2第114、116至126頁）。而 ：①起訴書附表編號5所示楊麗春之投資部分，依證人楊麗 春於偵查中及原審之證述內容，證人楊麗春投資開普東公司 分屬兩線，一線係經賴昱綸介紹，並將投資款以現金方式交 付賴昱綸、李碧雲，另一線係經王慈妃介紹，並將投資款以 現金方式交付秦興華、王慈妃，兩線嗣均將由被告林天助、 熊文汝將投資款現金取走（見偵13448卷1第133至135頁，偵 7127卷1第54頁反面至55頁）；姑不論證人楊麗春就其投資 日期及金額等節，於偵審中陳述前後齟齬，故其證明力本屬 有疑，且關於證人楊麗春前述投資開普東公司中之李碧雲、 賴昱綸此線部分，依證人李碧雲、賴昱綸前開證述內容，則 證人李碧雲、賴昱綸是否確有將其下線之投資款轉交被告林 天助、熊文汝，亦有疑義；至證人楊麗春前述投資開普東公 司中之王慈妃此線部分，又經證人王慈妃於警詢時陳稱：「 楊麗春剛開始沒有投資，我用了1個名義給他經營，主要靠 拉下線賺取佣金即利潤，但後來他賺的錢有買了33,000元， 退了10%的佣金，他自己取走，他只繳新臺幣3萬元」等語（ 見偵13448卷1第108頁），且證人王慈妃係以其投資所取得 之紅利點數轉售下線以取得現金獲利，已詳如前述；佐以證 人楊麗春於偵審中證述：伊投資之紅利是跟賴昱綸、王慈妃 領現金，賴昱綸有時候也會用匯的等語（見偵7127卷2第23 頁反面至24頁，原審卷4第185頁），益徵證人楊麗春投資開 普東公司取得會員紅利點數，應係各經賴昱綸、王慈妃轉售 其等於開普東公司網站帳號內之紅利點數而得之。②起訴書 附表編號7之楊智育，係經楊麗春介紹投資開普東公司，並 將投資款以現金方式交給秦興華或王慈妃，此有證人楊智育 於檢察事務官詢問時之證述（見偵7127卷2第234頁正反面） 。起訴書附表編號9許金陽、38劉保華，均係經起訴書附表 編號5所示之楊麗春介紹投資開普東公司，並將投資款以現 金方式交付王慈妃，亦可參證人許金陽於警詢時之證述（見 偵7127卷1第73頁）、證人劉保華於偵查中及原審準備程序 之陳述（見偵13448卷1第45至46頁，他10774卷第145至146 頁，偵7127卷2第193頁，原審卷2第108頁）。而證人楊智育 於警詢中之陳述雖不符傳聞例外而無證據能力，已如前述， 然觀之證人楊智育於警詢時稱投資開普東公司的現金係交給 王慈妃等語（見偵7127卷1第61頁反面）；至證人許金陽另 於檢察事務官詢問時係陳稱其投資開普東公司之現金係交給 楊麗春等語（見偵7127卷2第249頁），足徵證人楊智育、許 金陽之陳述，均顯存有瑕疵，難以遽採。況無論證人楊智育 、許金陽、劉保華究係將其投資款現金交與秦興華、王慈妃 或楊麗春，然其等究竟有無將該筆款項交付被告林天助、熊 文汝，抑或以秦興華、王慈妃各自投資開普東公司所取得之 紅利點數轉售予楊智育、許金陽、劉保華，不無疑問，因之 ，以前開證人之陳述內容，實無從為不利被告2人之認定。 ③起訴書附表編號18之張泉鳳，係經由趙桂梅介紹投資開普 東公司，而投資款項則以現金方式交給趙桂梅，趙桂梅再帶 伊去雙連捷運站的一家美容院交給王慈妃，有告訴人張泉鳳 於原審準備程序時之陳述在卷可查（見原審卷2第56頁，告 訴人張泉鳳於警詢中之陳述不符傳聞例外而無證據能力，已 如前所述）。然依卷附「歐陽進益」之購買網路黃金交易限 額暨註冊委託書上總金額欄右方記載「用桂梅3PIN」（見偵 7127卷2第106頁），可認張泉鳳之上線趙桂梅亦與王慈妃同 有以其自身投資開普東公司所取得之紅利點數轉售予下線獲 利之情形。④起訴書附表編號33所示吳雅筠部分，其係經由 王慈妃之下線劉芷菁介紹投資開普東公司，且其中1筆投資 款係以現金方式交付劉芷菁，另1筆投資款則至王慈妃處以 刷卡方式給付，此有證人吳雅筠於偵查及原審準備程序時之 證述為憑（見偵13448卷1第12至14頁，偵7127卷2第165頁正 反面，原審卷2第56頁正反面），並有證人劉芷菁於警詢時 陳稱：伊投資開普東公司的款項是以現金方式，在王慈妃美 髮店內交付給王慈妃，伊將投資資料寫完後，由王慈妃全權 處理，王慈妃再跟伊說交易帳號及密碼，之後到101年5月的 股息都是到王慈妃美髮店領取現金，伊介紹吳雅筠投資開普 東公司，吳雅筠推薦其姪女吳靜怡投資，吳靜怡的投資款是 透過吳雅筠交給伊，吳雅筠另投資15單49萬多的全球分紅， 因吳雅筠只能出一半資金，伊當下打給王慈妃，王慈妃說她 會想辦法讓吳雅筠先下單，吳雅筠之後再將剩下的一半付清 ，因為吳雅筠只付了24萬多，所以她後來的獲利都是王慈妃 轉走，伊收取的款項，小額的款項都直接拿到王慈妃美髮店 交給王慈妃，另外24萬多元，伊是拿到秦興華辦公室內交給 秦興華，剩餘的款項約24萬多元不是伊經手的，一開始伊等 的配息都是跟王慈妃領，王慈妃會直接給伊等現金等語（見 偵13448卷1第123、127至130頁，偵7127卷2第33頁），則王 慈妃究有無將吳雅筠前開投資款項交付被告林天助、熊文汝 ，抑或以王慈妃自己投資開普東公司所取得之紅利點數轉售 予吳雅筠？依卷內證據並無從認定何者為真，依罪疑有疑唯 利被告之原則，自難認如起訴書附表編號33所示吳雅筠部分 亦與被告2人所犯本件非法多層次傳銷行為有關。⑤依起訴 書附表編號34李欣穎於偵查中之陳述可知，其係經由楊麗春 介紹投資開普東公司，第1筆投資款84,150元係由楊麗春代 墊後，其再將款項匯還楊麗春，之後陸續投資99,000元及72 ,600元則係匯款至王慈妃指定之施阿英帳戶，其領取獎金均 透過楊麗春，其並不認識被告林天助、熊文汝（見偵13448 卷1第17至19、21至23頁，偵7127卷2第164頁正反面），惟 觀證人楊麗春於偵查中證述：李欣穎的投資及獲利都是王慈 妃直接拿現金等語（見偵13448卷1第141頁），顯見證人李 欣穎及楊麗春前揭陳述互有歧異，且證人李欣穎分別於101 年8月1日存入33,300元、101年4月20日存入18,000元、101 年4月11日存入33,000元之帳戶均係「施阿英之合作金庫雙 連分行帳號0000000000000號帳戶」，亦有合作金庫銀行存 款憑條附卷可考（見偵7127卷2第167頁）；而前揭施阿英帳 戶既由王慈妃所指定，且該帳戶非在被告林天助、熊文汝本 案所指定帳戶之列，故尚難遽認如起訴書附表編號34所載李 欣穎部分與被告林天助、熊文汝有關。⑥起訴書附表編號3 7之余宗翰部分，其係經由王慈妃介紹投資開普東公司，並 將其投資款以現金方式交付王慈妃，且王慈妃係其上線，有 關開普東公司、林天助、熊文汝、秦興華之事，其均係聽王 慈妃所述，余宗翰並未見過林天助、熊文汝、秦興華，此業 據證人余宗翰於警詢時陳述明確（見偵13448卷1第40至41頁 ）。參以王慈妃有以其投資開普東公司所取得之紅利點數轉 售下線以取得現金獲利情形，已如前述，則徒以證人余宗翰 之陳述，實難謂被告林天助、熊文汝確有收取此部分之資金 。⑦起訴書附表編號39之林佩縈部分，依證人林佩縈於警詢 時之陳述可知，其係在參加臺北市○○○路某處之開普東公 司投資案說明會後，填寫資料加入，並將投資款以現金方式 交付秦興華，之後均至王慈妃經營之前開美容院，由王慈妃 交付前2月之股息，此有證人林佩縈於警詢時之陳述為憑（ 見偵13448卷1第49至50頁）。參以秦興華有以其投資開普東 公司所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲利情形，亦如 上述，故徒以證人林佩縈之陳述，亦難認被告林天助、熊文 汝確有此部分犯行。⑧起訴書附表編號40之王琇惠部分，其 係經王慈妃之下線張雪梨介紹投資開普東公司，並將其投資 款以現金方式交付秦興華，此有證人王琇惠於偵查中之陳述 在卷可考（見偵13448卷1第54頁，他10774卷第141頁反面） 。至證人王琇惠於檢察事務官詢問時雖陳述：投資款伊係用 現金交給秦興華及王慈妃，應該是秦興華拿走的，伊交錢時 ，有看過熊文汝、林天助，熊文汝有拉著皮箱，皮箱應該是 放現金等語（見偵7127卷2第192頁正反面），然此部分陳述 不惟因不符傳聞例外而無證據能力（詳如上述），且與證人 王琇惠前揭具有證據能力之偵查中陳述亦相歧異，而證人王 琇惠在警詢時陳述其自101年2月起陸續投資開普東公司1單1 6,800元、25單30幾萬元（見他10774卷第141頁），亦與其 所提出之網路代購暨註冊委託書所載內容不符（見偵7127卷 2第194頁）；況證人王琇惠將投資款交付王慈妃後，王慈妃 究竟有無將該筆款項交付被告林天助、熊文汝，抑或以其王 慈妃投資開普東公司所取得之紅利點數轉售予王琇惠，均不 無疑問。⑨起訴書附表編號43王家華部分，依證人王家華於 警詢及原審之證述，則證人王家華係經由秦興華、林天助介 紹後，陸續以自己及親友名義投資開普東公司，並將投資款 現金交付秦興華，嗣均由林天助將現金取走等語（見偵1344 8卷1第68至73頁，原審卷3第240至244頁反面）。惟觀之證 人王家華於原審具結證述：伊的開普東公司點數都是秦興華 轉的，伊沒有辦法跟林天助、熊文汝聯絡，只有秦興華可以 跟他們聯絡，所以事情伊都是聽秦興華轉述等語（見原審卷 3第242、243頁正反面），且證人王家華就以其女王靜筠、 友人陳麗玲及鄭麗紅各投資開普東公司16,830元部分，固提 出開普東公司網路代購暨註冊書為憑（見偵13448卷1第76、 80、86頁），然細觀上開委託書及左列委託書之差異，可見 王靜筠、陳麗玲部分，右上角均無帳號之記載，而鄭麗洪部 分，在其委託書總金額欄右方記載「用秦分數」，顯見王家 華以鄭麗洪名義投資開普東公司之款項，係王家華與秦興華 間之開普東公司網站帳戶內紅利點數之交易，則王家華此部 分投資開普東公司之資金既由秦興華所收取，又於證據證明 秦興華有將此部分資金轉交被告林天助、熊文汝，此部分自 難認與被告林天助、熊文汝有關。至王家華提出101年3月9 日開普東礦業股份有限公司投資入股合約書（見偵13448卷 第91頁，偵7127卷2第208頁）以證明其有此部分投資開普東 公司之事實，惟觀之王家華於偵審中之陳述，不僅無法明確 指明其此部分投資單位數、金額等事項，且細繹該合約書上 係記載合資者10人，但其上編號4及5部分並無填具合資者姓 名，況其上之陳玉珍及秦興華均未曾就此合約書於偵審中為 任何證述，則該合約書上所載內容是否實在？果有此合資存 在，秦興華是否確有將該款項交付被告林天助、熊文汝？顯 然缺乏證據為斷，本院自無從逕為不利被告2人之事實認定 。⑩起訴書附表編號41所示陳愛妮投資部分，因被告2人之 辯護人主張證人陳愛妮於偵查中陳述係審判外之陳述，無證 據能力；而證人陳愛妮又未經檢、辯雙方聲請到庭詰問，且 不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，應認對於爭執證據能力之本案被告2人而言，係 無證據能力，而不得直接作為證明本件被告2人犯罪事實成 立存否之證據（亦詳前述）。又證人陳愛妮於原審準備程序 時係陳稱：伊的上線是秦興華，伊把錢交給秦興華等語（見 原審卷2第56頁反面）；參以陳愛妮雖曾提出101年3月9日開 普東公司投資入股合約書為據（見偵13448卷1第91頁，偵71 27卷2第208頁），但陳愛妮於警詢及檢察事務官詢問時，就 其總投資金額之陳述前後齟齬，且觀諸該合約書上係記載合 資者10人，但其上編號4及5部分並無填具合資者姓名，而陳 愛妮於警詢時稱其總投資金額為「329,940元」，但該數額 核與合約書上所載「參加1/10股為168,300元」未合，況其 上之陳玉珍及秦興華均未曾就此合約書於偵審中為任何證述 ，則該合約書上所載內容是否實在？果有此合資存在，秦興 華是否確有將該款項交付被告林天助、熊文汝？顯缺乏證據 為斷，此外，陳愛妮復未提出其他證據足資證明其確此部分 投資開普東公司之事實，自無從遽認證人陳愛妮確有此部分 投資存在而與被告林天助、熊文汝有關。⑪起訴書附表編號 45之黃琬貞投資部分，證人黃琬貞初於警詢時指稱：伊於10 1年1月中旬，經友人介紹至臺北市○○區○○○路○段○○巷○ ○號投資公司地點，經秦興華、林天助、熊文汝介紹投資開 普東公司，伊因而找親友約5餘人加入投資，個人總投資金 額約20餘萬元等語（見偵13448卷1第98頁）；又於調查局詢 問時陳述：伊於100年12月間經友人介紹認識秦興華，由秦 興華推薦，陸續以伊個人名義買入1單15,830元，另與施阿 英、許芳華及文聰於101年2月間合單以每單16,800元購買25 單，總計金額為42萬元，伊又與許芳華合單以每單16,800元 購買6單，伊與文聰以每單36,000元購買3單，總共購買575, 467元，相關費用伊均以現金方式先交給上線王慈妃或秦興 華等語（見他10774卷第139頁正反面）；另於檢察事務官詢 問時陳稱：伊於100年12月加入1單，101年1、2月一起用「 施阿英、許芳華」名義合單投資，共合資2次，都以現金交 給秦興華等語（見偵7127卷2第215頁）；嗣於原審具結證述 ：伊一開始投資1單，投資款是以現金交給秦興華，後來秦 興華、王慈妃說可以合單，伊都是以現金拿給王慈妃，伊和 秦興華跟王慈妃合單，1人出了10萬元，另外伊跟秦興華、 王慈妃又招攬了幾個人，合一大單，所以伊自己投資約40萬 元，伊都是針對王慈妃，其他合單的人伊都不認識，伊在調 查局說總共購買575,467元是伊自己投資的總金額，當然包 含伊跟王慈妃等人合單的錢，但王慈妃等人的錢不算在內等 語（見原審卷4第41頁正反面），顯見證人黃琬貞於偵審中 之陳述前後歧異，存有疵累，且綜觀證人秦興華、王慈妃於 偵審中之陳述內容，其等未曾提及有何黃琬貞前揭所述投資 開普東公司之情事，況證人黃琬貞所述投資開普東公司之單 位金額，亦明顯與如附表一黃金致富計畫表上所載金額不符 ，證人黃琬貞又未能提出任何證據以實其說，自無從僅以證 人黃琬貞之陳述遽為對被告2人不利之認定。⑫起訴書附表 編號73之邱麗枝投資部分，依證人邱麗枝於偵查中及原審準 備程序之陳述可知，證人邱麗枝係由楊麗春介紹投資開普東 公司，且其投資款中之1筆係以匯款方式匯至王慈妃指定帳 戶，另1筆則以現金方式在王慈妃美髮店內交給王慈妃，其 並未見過林天助、熊文汝、秦興華等人（見他10774卷第149 至150頁，原審卷2第107頁反面至108頁）。故由證人邱麗枝 前開陳述，本難以採認上述投資款確均由被告林天助、熊文 汝所收受之事實，且觀之證人楊麗春於偵審中之陳述，未曾 提及有邱麗枝所述前揭投資情事存在，證人邱麗枝又未能提 出任何證據以實其說，故徒以證人邱麗枝前揭陳述，自無從 遽為被告林天助、熊文汝不利之事實認定。 ⑷證人施友升與李碧雲、王慈妃、秦興華均同有以其等各自投 資開普東公司所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲利情 形，此除有前述⑶所載證據外，另有證人施友升於原審審理 程序終結前始提出之「鄭玉佩」、「張麗華」、「鄭凱茹」 、「盧月麗」、「郭有恒」之網路代購暨註冊委託書附卷為 憑（其上總金額欄右方均有「用施分數」之記載，見原審卷 4第192至195、200頁）。而如起訴書附表編號54、55所示林 鈴莉、吳錦媛投資部分，依證人林鈴莉、吳錦媛於偵審中之 陳述可知，其等之上線均為施友升，且其等就各自投資開普 東公司之時間、單位及數額等事項，於偵審中之陳述均存有 歧異（見他2709卷第4至5頁，他10774卷第132頁，偵7127卷 2第223頁反面，原審卷3第102、155、159頁正反面），故上 開證人之陳述，本無從遽採。又觀之證人林鈴莉於原審提出 之網路代購暨註冊委託書上總金額欄右方亦有「用施分數」 之記載，至吳錦媛部分卷內亦僅有以手寫「吳錦媛」之開普 東公司網頁投資詳細列表在卷為憑（見他2709卷第10、22頁 ）。另起訴書附表編號16、17所示陳美惠、薛紹平部分，其 等均係透過友人康登莉介紹認識施友升，在經施友升說明後 投資開普東公司，陳美惠在康登莉代墊投資款後將款項返還 康登莉（陳美惠嗣於原審準備程序時稱該款項係由蔡淑敏收 取，見原審卷2第55頁反面），薛紹平則以投資款現金交付 康登莉，並就大單之投資款以至李岱諭處刷卡方式支付，此 有陳美惠、薛紹平於偵查中之陳述為憑（見偵7127卷1第92 頁反面至第93頁反面、96頁反面至97頁，他10774卷第156至 157頁，偵7127卷2第256頁正反面、260至261頁）；然卷內 既無康登莉、蔡淑敏、李岱諭之供述可參，且證人陳美惠、 薛紹平又未能提出任何證據以實其說，故依現有證據，前揭 起訴書附表所載林鈴莉、吳錦媛、陳美惠、薛紹平部分，自 均無法使本院達被告林天助、熊文汝有此部分犯行之確信程 度。 ⑸起訴書附表編號60所示張云銖部分，起訴書附表編號60僅記 載「投資金額171,270元」，至於投資日期為何，則付之闕 如，公訴人似徒以不知何人所製作且不具證據能力之投資明 細表作為此部分事實之證據（見他10774卷第71至72頁反面 ），故前開公訴意旨自顯無可採。又起訴書附表編號61羅秋 芬、62林素嬌、63謝美喜、64謝麗珠、65周采嬅、67張月娥 、68邱謝春若、69陳芮屏部分，渠等均係經張小豐（原名張 美娟，下稱張小豐）介紹投資開普東公司，且渠等均將投資 款現金交給張小豐或張小豐之姊妹張云銖，渠等上線均為張 云銖，此有證人羅秋芬、林素嬌、謝美喜、謝麗珠、周采嬅 、張月娥、邱謝春若、陳芮屏於調查局詢問時之指述可查（ 見他10774卷第66至67頁反面、61至62頁反面、73至74、79 至80頁反面、51至53、44至45頁反面、75至76、46至47頁） ，證人謝麗珠並以其稱係「張云銖」所交付之資料、開普東 公司投資憑證（見他10774卷第82至85、88至89、93至96頁 ）、證人周采嬅提出開普東公司投資憑證（見他10774卷第5 9至60頁反面）為據。另起訴書附表編號66林嫦茹、71葉陳 秀娌部分，則均係經羅秋芬介紹投資開普東公司，且其等投 資款現金亦均交付張云銖，此除前述證人羅秋芬陳述其下線 有林嫦茹外，亦有證人林嫦茹、葉陳秀娌於調查局詢問時之 指訴為憑（見他10774卷第48至49頁反面、77至78頁），證 人林嫦茹並提出其稱由「張云銖」提供之投資明細表（見他 10774卷第50頁）為證。又起訴書附表編號70洪燕娟部分， 則係經謝麗珠介紹投資開普東公司，且其投資款現金係交付 張云銖，亦有證人洪燕娟於調查局詢問時之陳述可考（見他 10774卷第36至37頁），並提出其稱係「張云銖」提供之投 資說明、紅利明細、收據、開普東公司投資憑證為據（見他 10774卷第38至43、82、84、87頁，他411卷第74頁，偵7127 卷1第202頁）。惟前開證人所提「張云銖」交付之資料之證 據能力及真實性，本屬有疑，且卷內並無張云銖之證詞可參 ，而卷附張小豐於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，均 未曾提及任何有關前述證人所指投資情事，況遍觀本案卷內 證據，亦均無法認定張云銖、張小豐確有將前開證人之投資 款項交付本件被告林天助、熊文汝或依被告2人指示匯入指 定帳戶之事實，自難認與被告2人有關，故公訴人就此部分 事實所舉證據顯有不足，本院自無從逕採而為不利被告2人 之認定。 ⑹起訴書附表編號51之汪筱婷投資部分，證人汪筱婷於檢察事 務官詢問時陳述：伊係經邱基祥、張小豐介紹投資普東公司 ，之後請李榮輝將伊身分證及現金「16,800元」拿給邱基祥 、張小豐，後來伊問李榮輝，李榮輝說現金是交給辦公室裡 的張海莉，伊投資都沒有拿到紅利，是否有向邱基祥要，這 要問李榮輝，因為他比較了解等語（見偵7127卷2第312至31 3頁），觀之證人汪筱婷於偵查中所述投資金額不惟與其所 提出之購買網路黃金交易限額暨註冊委託書上所載不符（見 他10774卷第23頁，偵7127卷2第315頁），且證人邱基祥於 檢察事務官詢問時亦陳稱：汪筱婷不是伊介紹的，李榮輝是 用汪筱婷名義加入謝春芬的線等語（見偵7127卷2第279頁反 面），方與前述購買網路黃金交易限額暨註冊委託書相符， 故前述投資開普東公司之人究為汪筱婷或李榮輝，本屬有疑 ，況卷內並無李榮輝之證述，且依目前卷內資料亦無法證明 該筆投資款確已交付張海莉轉交被告林天助、熊文汝，而難 認與被告2人有關，因之，公訴人就此部分事實所舉證據顯 有不足，本院自無從逕採而為不利被告2人之認定。 ⑺起訴書附表編號22之胡秀津部分，其於檢察事務官詢問時僅 證稱：伊係經由林安玄、詹懷祥介紹投資開普東公司，並將 投資以現金方式交給詹懷祥之子及林安玄處理等語（見偵71 27卷2第260頁，證人胡秀津於警詢中之陳述不符傳聞例外而 無證據能力，詳前所述）。惟卷內並無林安玄、詹懷祥及其 子之證詞可參，胡秀津又未能提出任何證據足資證明其確有 所述投資開普東公司及該款項嗣交付被告林天助、熊文汝之 事實，故徒以證人胡秀津前揭陳述，實難以逕為不利被告2 人之認定。 ⑻起訴書附表編號83唐涵莉、84朱虹曇、85張春枝均係經李岱 諭介紹投資開普東公司，並將投資款現金交付李岱諭，朱虹 曇另有以匯款方式將投資款匯入李岱諭指定帳戶，此有證人 唐涵莉、朱虹曇、張春枝於偵查中之陳述可稽（見他10774 卷第154頁正反面、125頁反面，偵7127卷2第330頁反面、32 1頁正反面），惟卷內並無李岱諭之證詞可參，且證人朱虹 曇前述投資款匯入之帳戶為李岱諭之上海商業銀行三民分行 第00000000000000號帳戶、郵局第00000000000000號帳戶， 亦有郵政跨行匯款申請書、上海商業儲蓄銀行存款憑條在卷 足查（見偵7127卷2第327至328頁），而證人朱虹曇所提記 載「開普東存入」之存摺影本又無從判斷究為何人之帳戶存 摺紀錄，況李岱諭究有無將前開證人之投資款項交付本件被 告林天助、熊文汝之事實而與被告2人有何關連性，依目前 證據亦顯有未足，自無從遽為不利被告2人之認定。 ⑼除上述⑴至⑻外，其餘起訴書附表編號所示告訴人之加入會 員投資不足採部分，均詳如附表二「備註」欄所載。 ⒌關於公訴意旨所載被告2人本件犯罪時間係自「100年11月9 日起至102年2月9日止」部分： 觀諸起訴書犯罪事實欄既已記載「101年6月15日，林天助及 熊文汝無預警全面停止發放紅利，施友升等85人始悉受騙。 」，卻又認被告林天助、熊文汝本件犯罪時間至「102年2月 9日止」，故此部分公訴意旨能否逕採，本非無疑。又證人 仲美雲於檢察官訊問時具結證述：伊有拿過現金給林天助買 PIN 1或2次，地點在臺北火車站附近大樓林天助辦公室辦， 第2次買的時間大約是在101年7月底，金額約400萬元等語（ 見偵123卷第203頁，偵334卷第236頁，偵894卷第51頁）， 且有被告林天助於偵訊及原審自承：仲美雲拿錢給伊是哪1 天，伊忘記了，但地點是在臺北車站附近，仲美雲所說的辦 公室是伊存放牛樟芝的倉庫（臺北市○○路○○號706室）， 仲美雲伊買PIN，伊也要向他人調，金額、時間，伊忘記了 ，地點不一定等語（見偵123卷第204至205頁，偵334卷第23 7至238頁，偵894卷第52至53頁，原審卷1第195頁反面，原 審卷3第182頁反面至183頁），並有仲美雲於偵查中委任律 師提出其100年11月21日至101年7月31日開普東公司電腦系 統中購買PIN之明細表附卷可佐（見偵334卷第294至316頁， 偵123卷第267至286頁）。參以被告林天助、熊文汝曾於101 年7月13日至16日與黎美琪同遊印尼峇里島，並參加開普東 公司第2次印尼大會，然被告林天助於101年9月3日即因無從 兌換開普東公司網站內帳戶點數而前往澳門等節，業經被告 林天助於原審陳述明確（見原審卷5第26頁），且有101年7 月13日至印尼旅遊之照片、被告林天助、熊文汝之入出境記 錄在卷為憑（見偵28544卷第129頁，他411卷第31頁，偵123 卷第84至85頁，原審卷4第206至209頁）。況本件僅有如附 表二所示告訴人部分堪認係屬被告林天助、熊文汝本案共同 非法多層次傳銷犯行之範疇，已如上述。至臺東地院103年 度原金訴字第1號另案判決中認定仲美雲、莊廷模與被告林 天助、黎美琪等人共同非法多層次傳銷行為之時間係迄102 年2月間，然此部分難謂可採（詳後述）。此外，又無其他 證據足資證明被告林天助、熊文汝在101年9月間仍有繼續為 公訴意旨所指上開犯行。從而，依卷內現有資料觀之，僅得 認定被告2人之最後犯罪行為時間為「101年8月間之某日」 ，故公訴意旨所載被告2人犯罪時間逾「101年8月間」者， 則非可採。 ㈥綜上所述，前揭公訴意旨認上開部分被告2人亦涉有違反銀 行法、證券交易法、修正前公平交易法及刑法第339條第1項 詐欺取財等罪嫌，實非有據，難以遽信。此外，公訴人所舉 之證據與所指出之證明方法復未足證明被告2人確有此部分 犯行，並使本院形成確信，即不能逕認公訴意旨此部分所指 被告2人犯行可採。從而，揆諸前開規定及說明，被告2人此 部分被訴即屬不能證明，依罪證有疑，利於被告之法則，本 即應對被告2人為無罪判決之諭知，然因此部分所述與前揭 被告2人有罪部分具有實質上一罪及裁判上一罪關係，故爰 不另為無罪之諭知，附此敘明。 七、退併辦部分（臺東地檢署檢察官105年度偵字第716、717號 移送併辦意旨書）： 按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函 請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使 法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適 用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併 予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法 院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號判決意旨 參照）。經查，證人仲美雲、莊廷模自100年12月1日起至10 1年3月9日止，確依被告林天助、熊文汝指示將其所收取下 線投資開普東公司款項匯入指定帳戶內（詳附表四所載）， 然其後，仲美雲、莊廷模已自行發展其傳銷組織，僅在其等 缺開普東公司PIN時，為向被告林天助購買而至臺北交付現 交現金與林天助（詳如附表二編號4「證據」欄所載），故 併案意旨書附表一編號6至9、12、17、20所示101年3月9日 以後之投資人投資款即難認屬被告林天助、熊文汝犯本案非 法多層次傳銷行為之範疇。又證人仲美雲、莊廷模自100年1 2月1日起至101年3月9日止，確有依被告林天助、熊文汝指 示將其等所收取之下線投資開普東公司之投資款匯入被告林 天助、熊文汝指定帳戶內，此業經本院認定如附表四所示； 而併案意旨書附表一編號1至5、10、11、13至16、18、19、 21至26所示投資人之投資日期雖在101年1至3月間，然該等 投資人之投資款是否確經仲美雲、莊廷模匯與被告林天助、 熊文汝，抑或係由仲美雲將其「黃金點數」轉讓與該等投資 人，依卷內證據，實無從認定，依罪證有疑，利於被告之法 則，自應為有利被告2人之認定。此外，公訴人所舉之證據 與所指出之證明方法復無法使本院達被告林天助、熊文汝有 移送併辦意旨書所載行為之確信程度，即不能逕認被告2人 涉有此部分犯行。從而，揆諸前揭規定及說明，臺東地檢署 檢察官105年度偵字第716、717號移送併辦意旨書移送併案 部分既未經檢察官起訴，非起訴效力所及，本院自無從併予 審酌，應由檢察官另行依法處理，附此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前公平交易法第35條第2項，刑法第2條第1項 前段規定，刑法第11條前段、第28條、第38條之1第1項、第3項 ，判決如主文。 本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 1 日 刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 陳憲裕 法 官 崔玲琦 以上正本證明與原本無異。 檢察官就銀行法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本 院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 被告及檢察官就其餘部分不得上訴。 書記官 李政庭 中 華 民 國 106 年 8 月 1 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前公平交易法第23條 多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要 係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合 理市價者，不得為之。 修正前公平交易法第35條 違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第 41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾 期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相 同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣1億元以下罰金。 違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣1億元以下罰金。