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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第13號 上　訴　人　林天助 即　被　告 選任辯護人　林辰彥　律師 　　　　　　黃淑怡　律師 　　　　　　黃豐緒　律師 上　訴　人　熊文汝 即　被　告 選任辯護人　陳淑貞　法律扶助律師 上列上訴人即被告等因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院10 2 年度金訴字第32號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第460號、第4516號 、第7127號、第17300至17304號暨移送併案審理：104 年度偵字 第20294號），提起上訴，判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、林天助、熊文汝於民國100年間，因共同觸犯銀行法第125條 第1項前段、第3項非法經營收受存款業務罪，分別經法院判 處有期徒刑3 年2月、1年8月緩刑3年確定。均明知非依銀行 法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投 資或使加入為股東或以其他名義，向多數人或不特定人收受 款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息 、股息或其他報酬。多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎 金或其他經濟利益，主要是基於介紹他人加入，而非基於其 所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。非向主 管機關申報生效，不得對不特定大眾募集或發行有價證券。 而開普東礦業有限公司 （EASTCAPE MINING CORPORATION， 總部址設英國倫敦金絲雀碼頭銀行街40號18樓，下稱開普東 公司）既非銀行，且未經我國主管機關許可經營銀行業務， 未向我國主管機關申請設立登記及申報募集、發行有價證券 ，100年9月間，林天助獲悉自稱開普東公司市場發展行政主 任黎美琪（新加坡國籍，英文名LOY MEI KHAY、有稱其為「 羅美琪」，下稱黎美琪，臺灣臺東地方法院〈下稱臺東地院 〉另案審理）來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入 開普東公司網路黃金事業投資案（下稱開普東公司投資案） 從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行有價證券行為。林 天助認為有利可圖，加入成為開普東公司投資案會員並謀劃 積極擴展開普東公司投資案多層次傳銷組織以獲取暴利，因 而與黎美琪、熊文汝共同基於非法經營收受存款業務、非法 多層次傳銷及非法募集、發行有價證券之犯意聯絡，自 100 年11月初起至101年8月間某日止，由林天助及熊文汝以黎美 琪提供之開普東公司資訊，對外以開普東公司為英國礦業公 司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場，該公司股票 預計於2015年上市，投資開普東公司除可保本外，可選擇按 月、季或半年領取股息，每月可獲得約10% 股息（年利率達 120%）。選擇半年領取之紅利即相當於本金（年利率達200% ），大約可領2至3年。之後可轉換開普東公司優先股，且可 在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃金買賣。介紹他 人加入成為下線 （分左、右線）者，除可領推薦獎金10%， 如左右下線各加入3單為1 碰，還可領雙軌組織對碰獎金10% 、5%、3%（不封頂）。階級達星級者，另有傑出領袖獎金。 如1 次投資25單以上之大單，即可進入全球分紅（內容詳如 附表一）等顯不相當之報酬及內容，遊說林怡利、張海莉、 施彥成（原名施友升，下稱原名）以自己、親友名義投資開 普東公司成為林天助下線。黎美琪另將秦興華介紹予林天助 ，秦興華再介紹王慈妃投資開普東公司。林怡利、張海莉、 施友升即以林天助提供之資料及說詞招攬親友以自己及其親 友名義投資開普東公司。張海莉並將收取之下線投資款現金 交付林天助、熊文汝或匯入林天助、熊文汝指定帳戶，並介 紹花蓮地區原住民夫妻仲美雲、莊廷模予林天助、熊文汝。 仲美雲、莊廷模在100 年11月21日參加開普東公司投資案， 至101 年3月9日止，也將所收取之下線投資款匯入林天助、 熊文汝指定帳戶，並曾以現金向林天助購買開普東公司投資 案之PIN 。林天助、熊文汝及黎美琪另以在張海莉向友人借 用位於臺北市天成飯店旁某處之辦公室（下稱張海莉辦公室 ）、施友升介紹之高雄市○鎮區○○○路○號4樓林安玄住處 （下稱林安玄住處）、王慈妃經營之采侖美容美髮工作室（ 址設臺北市○○區○○街○○巷○號2樓，下稱王慈妃美髮店） 、臺北市○○○路○段○○巷○○號2樓，秦興華租用之辦公室（ 下稱秦興華辦公室），或上述人等親友聚會場所介紹開普東 公司投資案、辦理開普東公司網站會員註冊及收取投資款現 金等事宜，或以在公眾場所舉辦開普東公司投資案說明會等 方式，協助下線進行招攬業務，以吸引更多不特定大眾加入 投資，積極擴展開普東公司投資案多層次傳銷組織。與黎美 琪共同以非法多層次傳銷方式招攬不特定人投資開普東公司 而從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行有價證券行為。 總計林天助、熊文汝在上述期間收受附表二所示之人交付之 資金共達新臺幣（除註明美元外，均同）3801萬350元。 二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北 市調查處（下稱調查局）；臺北市政府警察局刑事警察大隊 移送、臺北市政府警察局大同分局及臺北市政府警察局中正 第一分局報告暨施友升等85人告訴，偵查起訴、移送併案審 理。 理 由 壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如 下： 一、證據能力部分： （一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外向法官所 為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1第1項分別定有明文。又立法者係以被告以外之人（ 含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官 面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日 或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信 用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官 所為之陳述，應得作為證據。被告林天助、熊文汝之辯護 人雖空言否認證人仲美雲、莊廷模於臺東地院法官訊問時 所為陳述之證據能力（見原審102年度金訴字第32號卷《 下稱原審卷》1第215頁反面、216頁反面），然依諸上開 規定及說明，應認前開證人向臺東地院法官所為陳述具有 證據能力。 （二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第 2 項所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人 進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟 條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡 舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人 時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令其具結，可 信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定 檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當 事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情 形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任， 否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明 ，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字 第1135號判決意旨參照）。查證人張海莉、仲美雲、邱誼 錚後述於偵訊中陳述，均係在檢察官前以證人身分具結後 所為，均有各次筆錄及證人結文附卷可稽（見臺灣臺東地 方法院檢察署《下稱臺東地檢署》102年度偵字第123號卷 《下稱偵123卷》第120至126、167至170、172、201至207 、215、337至343、347 頁，同署102 年度偵字第334號卷 《下稱偵334卷》第49至51頁反面、199 至202、204、234 至240、247頁，同署102 年度偵字第894號卷《下稱偵894 卷》第49至55、59之1 頁），被告林天助、熊文汝之辯護 人復就上開證人陳述部分未釋明有何顯不可信之情形，依 前揭規定及說明，應認證人張海莉、仲美雲、邱誼錚上述 於偵查中向檢察官所為之證述，均具有證據能力。至被告 林天助、熊文汝之辯護人以上開證人於檢察官訊問時之陳 述未經被告反對詰問而不具證據能力部分（見原審卷1 第 77、106、21 5、216、217頁反面）；按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有 關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之 反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之 證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所 為之陳述，與其先前在偵查中所為之陳述不符時，即謂後 者無證據能力，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之 現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為 的論。是以，被告林天助、熊文汝之辯護人所為前開辯稱 ，應非足採。 （三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。參酌刑事訴 訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、 共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。 本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告 以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因 被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其 陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅 審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上 為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之 需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關 鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足 ，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能 遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被 告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽 證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在 環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以 「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性） 或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可 信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據 。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中 經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結 」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第 159條之1第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵 查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律 上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具 結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判 例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、 共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結 之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之 陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該 偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如 警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據 能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照） 。查證人張海莉、仲美雲、莊廷模後述於檢察官訊問時之 陳述（見偵123卷第19至23、294至300頁，偵334卷第24至 25、76至78、319至325頁，臺東地檢署102 年度他字第21 號卷《下稱他21卷》第160至170頁，臺東地檢署102 年度 聲搜字第2號卷《下稱聲搜2卷》第19至24頁），均係以被 告身分經檢察官訊問時所為，雖非以證人身分經訊問，且 未經具結，然參酌檢察官訊問前揭被告前，已依法告知權 利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆 錄交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無 證據得以證明認定其等陳述當時非係基於自由意志而為， 或出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合證人張海莉 、仲美雲、莊廷模陳述當時之原因、過程、內容、功能等 外在環境加以觀察，堪認上開證人均係出於自由意志而陳 述，其等真意之信用性均已獲得確切保障，且互核其等記 憶陳述之正確性，與本案卷證大致相符（詳後述），應認 具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自 均有證據能力。被告林天助、熊文汝之辯護人主張：證人 張海莉、仲美雲、莊廷模前揭於檢察官訊問時之陳述未經 具結且未經被告行使詰問權，無證據能力云云（見原審卷 1第77、106、215頁反面至217頁，原審卷2 第54頁），依 上開規定及說明，均非足取。 （四）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於 司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘 被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具 備「可信性」及「必要性」二要件，即例外認有證據能力 ，而得採為證據。換言之，被告以外之人於司法警察（官 ）調查時所為之陳述，茍同時具備信用性（可信性）之情 況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢 所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而 得為證據。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用 性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供 等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明 其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參 照）。查證人施友升、王慈妃、張海莉、林怡利、鍾紅緞 、林蓁砡（原名林鈴莉，下逕稱原名）、謝秀珠、吳梓綾 （原名吳錦媛，下逕稱原名）、仲美雲、莊廷模、張坤香 、邱誼錚、王家華、張育綺、黃琬貞、楊麗春後述於警詢 、調查局及檢察事務官詢問時之陳述（見臺北地檢署 101 年度他字第10774號卷《下稱他10774卷》第99至101、117 至121 、132至133、139至140、147至148頁反面、158 至 16 1頁，同署102年度偵字第7127號卷《下稱偵7127卷》1 第34至36、38至40、53至55頁反面、88至90、104至106頁 ，偵7127卷2第19至20、29至33、214至215頁反面，223至 225頁反面、255頁正反面，臺灣士林地方法院檢察署《下 稱士林地檢署》101 年度偵字第13448號卷《下稱偵13448 卷》1 第67至74、97至104、111至117、133至135、138至 145 頁，臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28544號 卷《下稱偵28544卷》 第26至28頁，他21卷第37頁反面至 41、44至50頁，偵123卷第115至117頁反面，偵334卷第36 至40頁，臺東縣警察局成功分局刑案偵查卷宗《下稱東警 卷》1 第1至8、15至21頁，東警卷2第1至14、36至42頁） ，就其等各自投資開普東公司之過程陳述綦詳，嗣於原審 審理時之證述則均有較為簡略及略有前後不一之情，此互 核前揭證人之調查及審判筆錄即明，而參酌證人施友升、 王慈妃、張海莉、林怡利、鍾紅緞、林鈴莉、謝秀珠、吳 錦媛、仲美雲、莊廷模、張坤香、邱誼錚、王家華、張育 綺、黃琬貞、楊麗春在調查局人員詢問前，均已依法告知 權利事項，況上開調查筆錄均係交閱覽無訛始簽名等各項 陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其等陳述 當時非係基於自由意志而為，或受不正方法誘導或干擾下 所為，是以綜合上述證人陳述當時之原因、過程、內容、 功能等外在環境加以觀察，堪認該等證人均係出於自由意 志而陳述，其真意之信用性已獲得確切保障，且稽之其等 記憶陳述之正確性，復與本案卷證大致相符（詳後述）， 應認均具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必 要，自均有證據能力。被告林天助、熊文汝之辯護人主張 該等陳述係審判外陳述，為傳聞證據，無證據能力云云（ 見原審卷1第77、106頁，原審卷2第54頁），要無足採。 （五）刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有 下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身 心障礙致記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述 者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上 無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據 適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳 聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承 認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第3 款規定「 滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽 其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」， 顯係指該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦 即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或 所在不明之情形，無該條款之適用。查被告林天助、熊文 汝之辯護人於原審準備程序及審理時主張證人王琇惠、陳 愛妮、侯家珍、張劍青、陳美惠、李碧雲、宋方綉美、林 怡伶、楊智育、張育嘉、許謝貴美子、黃淑端、薛紹平、 張泉鳳、胡秀津、張曾月霞、劉鳳剛、莊美月、王培根、 朱虹曇、謝素梅於警詢、檢察事務官詢問時之陳述係審判 外陳述，均為傳聞證據，均無證據能力（詳原審卷1 第77 、106 頁，原審卷2第54頁，原審卷5第2頁反面至9頁，上 開有爭執之證人調查筆錄於卷內所在頁數，詳原審卷2第3 至8 頁反面），而前揭證人除李碧雲外，檢、辯雙方於原 審準備程序及審判過程中均未曾聲請傳喚其等到庭詰問， 至證人李碧雲經檢察官聲請傳喚到庭後捨棄之（見原審卷 3 第47頁反面），但證人李碧雲係經合法傳喚未到庭，事 實上並無無法傳喚之情形，故依前揭規定及說明，上述證 人於警詢、檢察事務官詢問時之陳述，既為被告以外之人 於審判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故依 刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據能力 之被告2 人而言，係無證據能力，而不得直接作為證明本 件被告2 人犯罪事實成立存否之證據，但仍得作為彈劾證 據。 （六）刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書。」本條規定之「特信性文書」， 乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第1 款之公 文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準 確之記載（如同條第2 款之業務文書），或與前述公文書 及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第3 款 之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦 例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。亦即該條第 1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性 ，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不 可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款之概括性 文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「 可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上 揭2 款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必 要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100 年度台上第 4813號判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法第159條第1項 所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不 包含「非供述證據」在內。文書證據，如以其「物之性質 」作為證據資料者，與一般「物證」無異，即得直接以文 書證據本身之解讀，推論待證事實，至其有無證據能力， 自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依 法踐行證據之調查程序，以資認定。蓋書面證據在刑事訴 訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為 供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而 有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者 ，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其 感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該 書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證 據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。又所謂傳聞證據， 係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內 容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定 事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為 真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人 於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同 法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始 具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實 作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成 要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」 、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為 （如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、 意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務 之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證 據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度 台上字第7301號判決意旨參照）。查卷附支出證明單、流 水帳、投資明細表、獲利表、會員資料表列、手寫書面文 件、聯名控告林天助、電子郵件等書證，既以該等書面證 據記載內容之事實作為供述證據，且經被告林天助、熊文 汝之辯護人爭執其證據能力（見原審卷2第9頁反面至21頁 、原審卷4第202頁反面，除後述林怡利提出之電子郵件外 ，其餘上開書證於卷內所在頁數詳原審卷2第9頁反面至21 頁），而該等書證對於本案被告2 人而言，均屬被告以外 之人於審判外之書面陳述，又不符刑事訴訟法第159條之4 之傳聞例外規定，自應依同法第159條第1項規定認均無證 據能力，但非不得作為彈劾證據。至被告林天助、熊文汝 之辯護人否認證據能力之「EAST CA PE」網頁列印資料部 分，觀之卷附「EASTCAPE」網頁列印資料（見偵7127 卷2 第136至145頁），除其上手寫文字外，顯係逕自開普東公 司網站上之網頁資料予以列印，而其上「系統公告」乃開 普東公司對外發布之資訊，而「股東名稱」、「財務概況 」等屬於「股東」個人資料部分，則需投資人在填載註冊 委託書表明投資單位及金額等事項，並繳納投資款項，且 經「秘書中心專人」在開普東公司網站登載應載事項進行 註冊完成（以登載後取得開普東公司網站帳號及密碼始完 成註冊），開普東公司網站內方有該等紀錄（相關證據詳 後述），而前揭網頁列印資料在本判決中，依其待證事實 之不同而有不同之屬性，或為供述證據，或屬物證性質， 亦有供述證據與物證兼而有之情形。如屬物證性質者，本 無傳聞法則適用餘地，且因該證據之取得具合法性，自有 證據能力，並經原審於審理時提示令當事人辨認，即得採 為本案判斷事實之基礎。如屬供述證據或兼具供述證據與 物證性質者，亦因本案當事人於原審準備程序及審理時， 未曾指摘該書證之內容非真，且其內容核與提出者王慈妃 於偵審中之陳述相符（見附表二編號13所載），應認具有 可信性，並由此書證製作過程，亦可認其內容係「秘書中 心專人」基於其業務而反覆在開普東公司網站進行登載， 並經開普東公司「管理層」確認無誤，其等均無預見日後 可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小， 足以保障其可信性，自符合刑事訴訟法第159條之4 第2款 業務文書之規定而具有證據能力。 （七）按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值 ，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。 且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依 通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法 定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之 錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之 證據即難謂無證據能力（最高法院101 年度台上字第2101 號判決意旨參照）。查卷附由證人張育綺提出之錄音光碟 （置於原審卷1 第69頁紙袋內），業經原審勘驗，並製有 勘驗筆錄在卷可考（見卷4 第124至138頁），且在原審勘 驗過程中，除可清晰辨認被告林天助、證人施友升、案外 人詹懷祥、林安玄等人之對話聲音，渠等交談、對話之語 意脈絡連貫，接續亦甚自然，並未發現何等前言不對後語 、風馬牛不相及之突兀情事，復經被告林天助當庭確認無 誤，亦據證人施友升於原審審理時就此部分具結證述明確 （見原審卷3第26頁反面、原審卷4第155頁反面、157頁反 面至158 頁反面），核與證人張育綺業於原審審理時具結 證稱：伊會錄音是因為伊記憶、耳朵不好，想說回家之後 有空的話再聽清楚等語相符（見原審卷4 第40頁）。準此 ，前開錄音光碟既由證人張育綺非出於不法之目的及以違 法手段取證所得，依諸前開說明，應認具有證據能力。被 告林天助、熊文汝之辯護人僅以該光碟錄音時間無法確認 ，被告熊文汝否認其內有其聲音，即空言指摘該錄音光碟 有經編輯再製之合理懷疑云云（見原審卷4第159、20 2頁 反面），顯屬無稽，不足採取。再者，如附表六所示林怡 利提出之其手機內簡訊及電子郵件翻拍照片部分，均係基 於其為通訊之一方而取得該等簡訊、電子郵件，且觀諸該 照片可見證人林怡利將其手機內畫面為連續拍照，並經證 人林怡利於原審審理時具結證述明確（見原審卷3 第63頁 ），參以被告林天助於偵查中自承該手機上顯示之行動電 話門號0000000000 號為其所使用（見偵10899卷第20頁反 面），被告熊文汝於偵審中亦供承其與林天助聯絡就是撥 打該門號，電子信箱win6365@yahoo.com.tw、手機號碼00 00000000號均為被告熊文汝所使用，僅空言辯稱：該電子 信箱先前有被盜用過，門號2、3年前到期就沒再使用等語 ，卻未能陳明其信箱何時被盜用，也無報案紀錄，更無法 提出任何其他資料以實其說（見偵334 卷第34頁反面、原 審卷1第195頁反面至196頁、原審卷2第54頁反面）；又被 告林天助於原審準備程序時自承其栽培牛樟芝之地址為「 ○○路00號706 室」，及被告熊文汝之臺灣國寶牛樟芝名 片上「熊文『如』」與「0000000000」之記載，亦與附表 六電子郵件之寄件者姓名、行動電話門號相同，被告熊文 汝亦於原審準備程序時供述：伊有去林天助栽培牛樟芝的 地方，是在臺北火車站附近等語（見原審卷1第196頁）； 況衡情證人林怡利要無甘冒觸犯偽證、誣告罪之風險而偽 造、變造證據之理。因之，被告林天助、熊文汝之辯護人 以被告2 人否認上開頁面發自渠等手機及無原本可供辨識 ，即主張該照片無證據能力云云（見原審卷4第202頁反面 ），亦非足採。 （八）除前述㈠至㈦外，其餘被告林天助、熊文汝之辯護人爭執 證據能力，及檢察官爭執辯護人所提錄影光碟證據能力（ 見原審卷2第166頁反面）部分，因認無以該等證據作為認 定被告2 人有罪證據之必要，即不再贅論此部分證據是否 有證據能力。 （九）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資 料（詳後引證據），除前述㈠至㈧外，關於傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之 傳聞證據例外情形，亦因被告林天助、熊文汝及其辯護人 、檢察官均不爭執可作為證據使用，復未於言詞辯論終結 前聲明異議，且原審審酌該等被告以外之人於審判外所為 之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形 ，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。又 本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告林天 助、熊文汝及其選任辯護人、檢察官亦均未主張排除下列 文書證據及物證之證據能力，且迄原審言詞辯論終結前亦 均未表示異議，原審審酌前揭文書證據及物證並非公務員 違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）訊據被告林天助固坦承其明知未向主管機關申報生效，不 得對不特定大眾募集或發行有價證券，及多層次傳銷之參 加人，所收取佣金、獎金或其他經濟利益，需基於其所推 廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得以主要係基於介紹 他人加入之規定，且不爭執開普東公司為非依銀行法組織 登記之銀行，不得以經營收受存款業務，該公司亦未經我 國政府相關單位申請設立登記，及曾介紹林怡利、張海莉 、施友升加入開普東公司投資案之事實，惟矢口否認有何 非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷、未經許可募集 及發行有價證券之犯行，辯稱：伊在100年11月8日經臺中 友人李松賢介紹投資開普東公司至少80幾萬元，李松賢說 開普東公司是從英國來的，他帶一位叫黎美琪來臺灣發展 業務，黎美琪介紹開普東公司在英國有公司有礦產，伊有 跟朋友分享這個傳銷事業，他們知道後就各自去發展，後 來開普東公司倒了，有一些下線誤傳說伊是跟開普東公司 聯絡的人而對伊提告，伊是冤枉的，伊也是投資受害者， 伊沒有收受存款也沒發給利息，開普東公司是傳銷公司， 有黃金點數的買賣而收錢，但沒有給付利息云云。訊據被 告熊文汝固不爭執開普東公司為非依銀行法組織登記之銀 行，不得以經營收受存款業務，亦未經我國政府相關單位 申請設立登記之事實，惟矢口否認有何非法經營收受存款 業務、非法多層次傳銷、未經許可募集及發行有價證券之 犯行，辯稱：起訴的內容都不是事實，伊也都不清楚，伊 跟開普東公司沒有關係，伊遭到不實指控，伊覺得被陷害 云云。被告2 人之辯護人為其等辯護稱：由偵審中調查所 得告訴人之金融機構帳戶明細及匯款單可知，本案違反不 得收受存款業務規定之行為人，或為開普東公司及其臺灣 代理人黎美琪，或為施友升、賴昱綸、秦興華、王慈妃、 張海莉、康登莉、楊麗春、李碧雲、林安玄、李岱諭、莊 廷模、仲美雲等投資人，尤其施友升及張坤香之帳戶明細 ，即有開普東公司之匯款，林安玄及林怡利亦透過詹士緯 （林安玄之助理）及張益瑞（林怡利之兒子）之帳戶進行 投資款之收受，並無積極證據可證明係林天助、熊文汝所 為，或林天助、熊文汝與開普東公司為共同犯罪；又本案 投資開普東公司並實際收受投資款者中，王慈妃、秦興華 、李碧雲、賴昱綸、張海莉、張小豐等人業經臺北地檢署 檢察官以101年度偵字第21243號等為不起訴處分，足見有 向提告者招徠投資並代收受投資款等行為，仍可能係屬上 下線之投資關係，要難驟以違反銀行法收受存款之規定相 繩，本件起訴書片面採信少數告訴人所謂開普東公司投資 案是林天助引進、林天助曾召開及參與說明會、投資及紅 利均要透過林天助等傳聞證據，在欠缺任何證明犯罪事實 之積極證據下，率然認定林天助與熊文汝共犯銀行法，自 違背證據裁判主義及嚴格證明法則；另由林天助遭開普東 公司投資者告訴詐欺案件，業經臺北地檢署檢察官以 101 年度偵字第20981 號為不起訴書分確定，依該案證人李松 賢之證述可知林天助亦係透過李松賢介紹，始知悉開普東 公司之資訊而參與投資；再由秦興華、李碧雲、賴昱綸之 證詞可知，所謂林天助是開普東公司臺灣辦事處負責人、 熊文汝是他的女友兼行政助理，渠等為直銷商之說法，純 出於少數告訴人之主觀認知而後以訛傳訛；而從施友升、 楊麗春、秦興華、賴昱綸、劉芷菁、李欣穎、張潔瑩、吳 雅筠、劉保華、張劍青、陳愛妮、朱華椋、黃琬貞、李秀 美、林怡利、宋方綉美、林怡伶、許金陽、張育綺、薛紹 平、劉鳳剛、邱基祥、張小豐、宋夏蓮、彭秉川、胡夏、 朱虹曇、唐涵莉之證詞可見起訴書認定林天助及熊文汝為 取信參與之會員，每月發出如附表所示與原本顯不相當之 紅利云云，欠缺相關金流之客觀事證，且本件所涉投資金 額龐大，卻全無書面憑證，證人所述與經驗法則不符；末 由林天助、熊文汝名下均無任何財產，且尚積欠銀行卡債 ，實無可能為吸金高達起訴書所指數額之行為人，起訴書 附表所指摘之投資金額及每月紅利股息之認定，不僅無法 符合民訴舉證責任之要求，更無法通過刑訴證據裁判及嚴 格證明法則之檢驗，足見起訴書僅憑部分告訴人之口頭陳 述即認列不法所得，全無審酌對被告有利之證據；林天助 與熊文汝未因開普東投資案受有佣金、獎金或其他經濟利 益，林天助亦認知開普東公司係透過投資款購買點數以操 作黃金商品價差之投資平臺，相關開普東公司投資案之網 路文宣或紙本文宣亦有介紹，並非以介紹他人加入為主要 獲利來源，至於其他告訴人如何向下線宣傳及操作獲利， 則非林天助可得置喙，被告2 人非屬修正前公平法第23條 之參加人等語。 （二）經查： １、被告林天助在100年9月間，獲悉自稱開普東公司市場發展 行政主任黎美琪來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人 加入開普東公司投資案，認有利可圖，乃加入成為開普東 公司投資案會員，並曾於100年11月8日以自己及2 名小孩 名義各投資1單600股（每單金額＝600股×0.8美元×匯率 33＝15,840元），嗣以黎美琪提供之開普東公司資訊，即 開普東公司為英國礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有 豐富黃金礦場，該公司股票預計於西元2015年上市，投資 開普東公司除可保本外，可選擇按月、季或半年領取股息 ，每月可獲得約10%股息（年利率達120%） ，選擇半年領 取之紅利即相當於本金（年利率達200%），大約可領2至3 年，之後可轉換開普東公司優先股，且可在開普東公司網 站黃金交易平臺進行紙上黃金買賣，此外，介紹他人加入 成為其下線（分左、右線）者，除可領推薦獎金10% ，如 左右下線各加入3單為1 碰，還可領雙軌組織對碰獎金10% 、5%、3%（不封頂），階級達星級者，另有傑出領袖獎金 ，如1 次投資25單以上之大單，即可進入全球分紅（內容 詳如附表一所示）等顯不相當之報酬及內容遊說林怡利、 張海莉、施友升以自己、親友名義投資開普東公司成為林 天助下線，黎美琪另將秦興華介紹予林天助，秦興華再介 紹王慈妃予林天助；嗣施友升、林怡利、張海莉等人確有 對外以上述開普東公司投資案內容招攬親友以自己及其親 友名義投資開普東公司等節，業據被告林天助於偵審中自 承不諱（見偵123卷第204至205、339至340、342頁，原審 卷1第31、191頁反面至194、196頁反面，偵334卷第237至 238頁、偵894卷第52至53頁，原審卷2第169頁反面，原審 卷3第182頁反面至183頁，原審卷4 第102頁反面），且有 證人秦興華於原審審理時具結證述（原審卷3 第43頁）及 如附表一所示之黃金致富計畫表、黃金交易平臺、全球分 紅圖示、獎金說明、黃金制度、傑出領袖獎資料、附表二 「證據」欄所載證據、附表五所示開普東公司簡介、網頁 、優先轉換股份、公告等資料、附表六所示林怡利手機內 簡訊及電子郵件翻拍照片在卷可稽（詳參附表一、二、五 、六），復有黎美琪名片、護照影本及入出境資料、開普 東公司印尼大會各地區負責人出場照片在卷可考（偵7127 卷2第103頁，臺北地檢署101年度偵字第10899號影卷《下 稱偵10899卷》第14頁正反面、16頁，偵123卷第237至246 頁反面、398至405頁，偵334卷第269至278頁反面，偵894 卷第81至90之1頁）。又被告林天助、熊文汝前於100年間 ，即因共同涉犯銀行法第125條第1項前段、第3 項之非法 經營收受存款業務罪嫌，經臺北地檢署檢察官偵查、起訴 ，嗣經原審於101年8月9日以100年度金訴字第49號判決分 別判處有期徒刑3年6月、1年8月並緩刑3 年；被告林天助 、熊文汝不服提起上訴後，被告熊文汝部分因其於102年7 月4 日委任辯護人具狀撤回上訴而確定，被告林天助部分 則經本院以101 年度金上訴字第40號判決撤銷此部分判決 ，改判處有期徒刑3年2月，被告林天助不服提起上訴，亦 經最高法院於102年11月14日以102年度台上字4612號判決 駁回上訴確定（下稱前案），此有前案判決及本院被告前 案紀錄表附卷可考（見偵28544 卷107至119頁、士林地檢 署101 年度他字第4163號卷《下稱他4163卷》第105至126 頁、同署101 年度他字第4172號卷《下稱他4172卷》第65 至106頁，原審卷4第218至222頁），並經原審調閱前案歷 審卷宗查核無誤。另非依銀行法組織登記之銀行，不得經 營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他 名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬； 多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益 ，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商 品或勞務之合理市價者，不得為之；及非向主管機關申報 生效後，不得對不特定大眾募集或發行有價證券，暨開普 東公司既非銀行，且未經我國主管機關許可經營銀行業務 ，亦未向我國主管機關申請設立登記及申報募集、發行有 價證券等節，復均為被告林天助、熊文汝於原審準備程序 時所自承其等明知及不爭執者（見原審卷1第191頁反面至 192頁），並有金管會101年12月20日回覆臺東縣成功分局 之電子郵件（見臺東地檢署102年度聲拘字第2號卷《下稱 聲拘2卷》第41頁、他21卷第146頁、東警卷2第349頁）、 財政部稅務入口網查詢資料（臺北地檢署101 年度偵字第 21243號卷《下稱偵21243卷》第17頁）、營業登記資料公 示查詢資料（偵10899 卷第13頁反面）附卷足參。故前揭 各節事實，均首堪認定。 ２、被告林天助遊說林怡利、張海莉、施友升以自己、親友名 義投資開普東公司成為林天助下線，黎美琪另將秦興華介 紹予林天助，秦興華再介紹王慈妃投資開普東公司；嗣林 怡利、張海莉、施友升即以林天助所提供之資料及說詞招 攬親友以自己及其親友名義投資開普東公司，張海莉並將 其所收取之下線投資款現金交付林天助、熊文汝，或匯入 林天助、熊文汝指定帳戶內，且介紹花蓮地區原住民夫妻 仲美雲、莊廷模予林天助、熊文汝，仲美雲、莊廷模在10 0年11月21日參加開普東公司投資案後，至101年3月9日止 ，亦將其所收取之下線投資款匯入林天助、熊文汝指定帳 戶內，並曾以現金向林天助購買開普東公司投資案之PIN ；林天助、熊文汝、黎美琪另以在張海莉辦公室、施友升 所介紹之林安玄位於高雄市○鎮區○○○路○號4樓住處、 王慈妃美髮店、秦興華辦公室內，或上開人等之親友聚會 場所介紹開普東公司投資案、辦理開普東公司網站會員註 冊及收取投資款現金等事宜，或在公眾場所舉辦開普東公 司投資案說明會（如：林天助於101年2月11日承租位於臺 北市○○路某會議室，由林天助擔任主席，熊文如陪同在 場，並邀黎美琪、真實姓名不詳、林天助稱其為開普東公 司新加坡籍亞洲區總裁之羅賓《下稱羅賓》等人向現場包 含張海莉、李碧雲、賴昱綸等人在內之眾多投資人介紹開 普東公司投資案內容《下稱開普東公司松江路說明會》） 等方式，協助其等之下線進行招攬業務，以吸引更多不特 定大眾加入投資之列，積極擴展開普東公司投資案之多層 次傳銷組織，與黎美琪共同以非法多層次傳銷方式招攬不 特定人投資開普東公司而從事非法吸金及對不特定大眾募 集、發行有價證券之行為，總計林天助、熊文汝自100 年 11月初起至101年8月間某日止收受如附表二所示之人所交 付之資金達38,010,350元等節，有如下事證為據： ①本件確有如附表二所示之投資人投資及資金交付情形，有 如附表二「證據」欄所示證人供述及書證在卷可稽（詳參 附表二「證據」欄所載），且被告林天助於原審準備程序 時業已陳明：如果有證據證明他們有參與開普東公司投資 案，則伊不爭執等語（見原審卷1第193頁反面）。 ②被告林天助於偵審中陳述：101年2月11日在臺北市○○路 附近的說明會，是開普東公司派新加坡籍亞洲總裁羅賓及 亞洲區市場開發主任黎美琪來說明公司股票未來發展，是 伊去承租該場地；伊有去王慈妃美髮店教王慈妃助理電腦 以下載開普東公司資料；當初黎美琪來臺灣帶很多開普東 公司的手冊來發，伊也有拿到，卷內開普東公司介紹及網 站資料都是開普東公司製作；仲美雲跟莊廷模是張海莉的 下線，伊有見過他們，仲美雲拿錢給伊是哪一天，伊忘記 了，但地點是在臺北車站附近，仲美雲所說的辦公室是伊 存放牛樟芝的倉庫，仲美雲跟伊買PIN ，伊也要向他人調 ，金額、時間，伊忘記了，地點不一定；張海莉有請伊去 跟張海莉的下線做說明，伊有去過花蓮，仲美雲到臺北是 來找黎美琪；仲美雲說伊帶她去銀行匯款，當時是仲美雲 問伊銀行在何處，伊才帶她去匯款；對莊廷模所述沒有意 見，也沒有問題等語（見偵7127卷1第6頁反面至7 頁、偵 13448卷1第166頁，偵123卷第204至205、342頁，偵334卷 第237至238頁、偵894卷第52至53頁、原審卷1第194 頁、 原審卷3第182頁反面至183頁）。 ③被告熊文汝於檢察官訊問時以證人身分具結證述：伊和林 天助一起到花蓮時有見過仲美雲及莊廷模，在林天助臺北 牛樟芝的倉庫也有見過莊廷模，當時林天助也在場，仲美 雲第1次電腦交單時，林天助有叫伊教仲美雲他們如何寫e -mail 等，伊沒有和他們去臺灣銀行匯款，伊是後來才去 麥當勞的，仲美雲在臺北辦公室拿錢給林天助時，伊跑來 跑去，伊有看過一、兩次仲美雲拿錢給林天助等語（見偵 123卷第295至299頁、偵334卷第320至324頁）。被告熊文 汝又於警詢時供稱：100年11月9日（按：應為「100 年11 月10日」之誤，詳附表二編號2 「證據」欄所載）是邱誼 錚一個人進去銀行，匯入憲國有限公司臺灣銀行帳戶是開 普東公司代表「美琪」給邱誼錚的資訊，伊沒有向邱誼錚 索取其子女身分證影本，是邱誼錚拿給伊，她說她要上傳 身分證影本，但她不會使用開普東公司網路平臺，伊就幫 她上傳等語（見偵334 卷第34頁正反面）。被告熊文汝復 於原審審理時供稱：林怡利所說的京華城說明會是林怡利 請伊吃飯，林怡利曾拿匯款資料叫伊寫，林怡利說他視力 不好等語（見原審卷3 第66頁正反面），均足徵證人仲美 雲、莊廷模、邱誼錚、林怡利於偵審中之證述絕非無稽（ 詳附表二編號1、2、4「證據」欄所載）。 ④此外，尚有證人張海莉、施友升、秦興華、王慈妃、張育 綺、林怡利、林鈴莉、張維新、鍾紅緞、謝秀珠、吳錦媛 、莊廷模、仲美雲等人於原審審理時之具結證述足參（見 原審卷3 第23至25頁、29頁反面至31頁反面、43頁正反面 、62、102至103、121頁反面至123、125頁反面至126頁反 面、128、155 頁正反面、169頁正反面、176頁反面至178 頁反面，原審卷4第35、36、39、96頁反面至97、101頁反 面至102、103頁反面、155、158頁反面），且有秦興華名 片（他4163卷第9頁，偵13448卷1第235頁，他411 卷第28 、43頁，偵7127卷1第174、239頁，偵7127卷2第51頁）、 王慈妃美髮店名片（偵13448卷1第235頁，他411卷第28、 43頁，偵7127卷1第174、239頁，偵7127卷2第51頁）、開 普東公司松江路說明會之現場照片（偵28544卷第45、127 、145頁，他2709卷第52頁、他4163卷第11頁、他411卷第 30頁、偵7127卷1第169頁，原審卷3第135頁）、林天助10 1年2月10日發送予林怡利之簡訊翻拍照片（即如附表六編 號13）及如附表六其餘編號所示之簡訊及電子郵件、林安 玄住處聚會之現場錄音光碟（原審卷1 第69頁）附卷可佐 ，且該錄音光碟亦經原審勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷足 查（見原審卷4第124至138頁）。 ⑤復觀之前述勘驗筆錄內容，可見被告林天助在林安玄住處 內對在場之人陳稱：「各個國家都有代收代付公司，那我 們吼要參加的人吼，除了是中心，中心比較能夠接觸到這 個代收代付公司，因為我們的錢如果叫每一個人去國外去 匯，第1個英文都不會寫，10個9個不會寫，那第2 個是匯 率的問題，第3 個是銀行領現金50萬那這樣就要嗯，影印 身分證啦，填寫資料就這樣，比較麻煩啦，所以我們統一 的由中心幫我們服務，那中心可以跟『經由（音譯）』公 司接洽，吼直接我們的這個錢進『經由（音譯）』公司幫 我們匯過去就好，所以又安全又簡單又容易啦，阿也不會 造成各位的困擾…所以為了這樣的話我們就變成統一的由 中心來幫你們服務，那中心呢再跟這個代收代付公司這樣 交接就可以了，速度很快，大陸也好或是說我們哪一個國 家也好，我們當地都有這個叫作，總監，像臺灣的一個總 監喔就是美琪啦吼，她負責我們臺灣的窗口，我們有不瞭 解的阿問她，她馬上會幫我們解決，她是可以通到各，全 世界各地的總監，他們都是同一個公司的，所以他們講一 句話就ok了」、「臺灣就是我有註冊嘛，那公司所有的都 對我，那我以下的人對對你這個這個帳號，所以公司的Te am，對到我這邊我就發給各位，所以你自己的自備款為什 麼要把單據給我，因為『我要跟公司對帳』，喔，公司才 可以去監督這1 筆錢到底進來了沒有」、「這個DM我們會 再印啦吼，這是我們夥伴印的不是公司印的，因為我們公 司印的是英文版的跟簡體版，那這種繁體版是夥伴自己去 翻印的，那，好，那我們現在我們自己，吼中心自己來印 ，我們把它印小本一點，因為它很浪費空間啦吼，原，原 來那1 本，其實我們可以變成一半就好，然後又好攜帶你 夏天吼女生的包包都比較小，不要帶那麼大本」、「這個 事業剛開始開始開始，尤其來這邊還沒有幾個月，來臺灣 還沒有幾個月，所以呢大家吼先忍耐一下，因為這是機會 的前面，都會比較有一些困難或瓶頸，但，這些人都絕對 會佔到便宜，絕對佔到便宜，因為不好做的時候你進來做 的時候就對了啦」、「那我分享這一次我們去那個參加大 會，首先去參加大會是在辦在那個叫做什麼？（「峇里島 」）吼那個地方真的不錯，我們吼，是受到公司的高規格 待遇喔，我們的飛機一飛到他們的地方，不用通關也不用 什麼，直接就有人來招待我們，也不用運行李，吼，直接 就從旁邊這樣繞出去，外邊汽車在等我們，這等於是快速 通關的意思啦，這只有高官才有嘛，然後到了外邊汽車 0 部在等我們直接接到那個大飯店去，那大飯店是比我們這 邊臺北的凱悅更大，那個客廳那個門都是4 層4、5層樓高 的門，我一進去可以容納一百一兩百桌的那個位置，還有 那一天的表演歌舞，也甚至那一天就表揚公司送出8 部賓 士車」、「住啦吃啦什麼都不用錢，飛機票通通不用錢， 所以這家公司他是其實他是蠻，蠻好的一個公司啦，我們 要好好的珍惜對不對，喔這個機會，那這一次我們回來了 以後呢也跟夥伴講解，臺北的夥伴喔，哇，有這樣棒的一 個東西喔，就衝的更厲害，像這個月已經有人就比上個月 多出150%的業績出來」、「那縱然呢今年要上市也無所謂 ，那股息照配我們照樣賺」、「像我來到這家公司喔，很 簡單喔我現在已經培養了大概底下超過5、6位啦，應該是 6位啦，他們都一個月150萬以上的收入～嘿，很簡單，為 什麼他們有那麼快的收入，因為這個很好繳，第1 個我沒 有人脈，可以做嗎？可以，因為它第1 張就是說，不用找 半個人你可以靠系統賺錢給我們，然後第二張下面那些， 都是假設我要經營了我要做了喔，那賺的更多，喔那個那 個利率非常高，所以我們覺得這家公司喔，從他的認真度 ，他真的很認真的在準備要上市嘛，喔那一旦上市了以後 公司的價值就增高啦，他可能高到一千倍，那我們只有我 們這個兩倍三倍或是幾倍都還算是小CASE，所以有人還會 說ㄟ公司給這麼多這麼好阿會不會倒阿，你放心啦現在公 司就OK的啦，因為他給我們的還算少勒，喔那你們其他還 有什麼經營上的問題你可以拿出來研究，那我們可以跟你 分享，依我們臺北這樣經營兩三個月來喔，那個經驗告訴 你，現在目前是，依你們是最大的，在其他的『股市（音 同）』也有準備要下來喔，你們的競爭對手跟『合切（音 同）』的一切也可能準備要下來喔，那屏東那一方面，也 已經有花蓮的人做到臺東做到屏東去了，所以你們的速度 加快一點，自己的地盤不要讓人家去，呴，攻佔啦這樣子 ！好不好，喔，看看你們還有什麼不瞭解的，那我今天來 盡量的回答你們，今天晚上我們就要離開高雄了，我們要 去屏東」、「今天晚上我們要趕去屏東住，那明天屏東有 花蓮的人做到屏東去，所以我們要去支援一下，他那邊經 過了是，我們很認同與熱鬧，我們去看一看，所以高雄那 麼大的一個地區，你們要顧好你們的市場，那快速的，因 為所有的賺錢都是一定要快速，速度會決定一切，速度會 決定喔誰賺的多，喔假設一個人要加入你，他還拖，拖了 3個月，可能3個月以後他已經在幾百個人之下了，喔，所 以連一天都不能拖的，有人告訴你我今天卡位先聽一下再 說嘛喔！加入了以後ㄟ平均可以做，我就大力的推廣，是 這樣，我當初也是這樣進來的，我當初也是小小的進來， 然後現在也變出了好幾百單了，就是一直加嘛，昨天我又 加了33下去，那勾選6個月，準備6個月後拿3 塊回去」、 「下個月絕對吼會讓各位賺更多的，加倍」、「舉這個例 子，我們其中有一種獎金很，恩制度很簡單喔，這『結股 點（音譯）』就這樣，就是在你底下的人每一單你可以領 多少錢啦吼，這個獎金的用意是這樣，比如說一星，一星 就是從加入到他的收入達一萬六七的時候，這個叫一星， 那你底下有3 位一星的就是三星，三星目前的收入依我來 講我是三星嘛吼，三星我底下1 個月都兩千單嘛，那兩千 單1單下面只要有出現1單不管哪一條線，我1 單都可以有 ，現在是3百塊，喔，現在是3百多塊我們算3 百塊，所以 我兩千單就光這裡就5 、60萬了，那下個月呢，同樣的一 樣的是兩千單就好不用不用變更啦吼，1單變成多少，120 塊，1 單，變60塊，60塊臺幣，6百6百啦」、「上上個禮 拜去花蓮喔，花蓮他也招集了一兩百個人，一直到我們最 後有分享嘛，阿有人站出來分享，好幾個分享到快要哭啦 ，有1個有1個也是大概5、60 歲的，他平常下一餐在哪裡 不知道，他真的家裡都都沒有錢買米喔，還要養小孩子」 、「他說感謝林老師喔，你把這個事業帶來花蓮喔，他現 在收入三十幾萬阿」等語，並回答現場人所提有關開普東 公司投資案相關問題，益徵證人張海莉、施友升、秦興華 、王慈妃、林怡利、謝秀珠、莊廷模等人於原審審理時證 稱：林天助是開普東公司在臺灣比較高階的人，與黎美琪 交流資訊互傳訊息，林天助係臺灣負責之窗口、林天助係 臺灣線頭、唯一跟外國聯絡的方式就是林天助等語（見原 審卷3 第23頁反面、29、45、46頁反面、66、128、169頁 反面，原審卷4 第97頁），要非虛偽之詞，況被告林天助 於原審審理時亦自承：秦興華說伊是窗口，伊沒有意見， 是黎美琪說伊應該去輔導下線等語（見原審卷3 第47頁反 面）。另前開錄音現場某女所稱：「有時候國內的簡訊可 能也會喔」、「可能他也可以跟在後臺的人問一下，確、 確定一下他那個手機號碼」、「再、再查一下就可以收到 ，先試、試一下! 」、「公文我上個月就放在公告了，公 司簡章可能我叫我的，臺灣這邊行政助理都會發，傳下來 給你們」、「就是，他們都放在網站，公告，網站裡面」 、「我們今天溝通過後，我們盡量配合啦我們盡量配合！ 」等語，業據證人施友升於原審審理時，經原審當庭播放 該段錄音後證述為被告熊文汝之聲音，並經原審再次與證 人施友升確認無訛（見原審卷4第158頁正反面），被告熊 文汝雖否認之，然被告熊文汝於前揭錄音時確實在林安玄 住處乙節，業經當日在場之證人施友升、張育綺於原審審 理時具結證述屬實（見原審卷3第26頁反面，原審卷4第35 、39、40、155 頁反面、157頁反面至158頁反面），且有 前述被告熊文汝與林天助、黎美琪一同前往花蓮、臺北市 ○○路說明會等地，及後述被告熊文汝與林天助、黎美琪 一同前往印尼，及帳戶交易明細表中之被告熊文汝匯款紀 錄在卷可考，又有如附表五之一編號1、2所載頁數之開普 東公司大小本簡介及如附表六所示之手機內簡訊及電子郵 件翻拍照片附卷足參，益徵被告熊文汝確有協助林天助進 行開普東公司投資案招攬相關事務之行為，應係林天助之 助理無誤。 ⑥再者，被告林天助、熊文汝除至上開處所收取下線投資款 現金外，另有指示林怡利、邱誼錚、張海莉、仲美雲等人 將開普東公司投資款匯入指定之憲國有限公司臺灣銀行樹 林分行第000000000000號帳戶、陳福生兆豐銀行大同分行 第00000000000號帳戶、陳昭清中國信託天母分行第00000 0000000號帳戶、張仙黛中國信託天母分行第00000000000 0號帳戶、簡虹佳兆豐銀行天母分行第00000000000號帳戶 （上述匯入情形均詳如附表二所載）之事實，亦有被告林 天助於原審審理時自承：張海莉匯入的帳戶是開普東公司 指定的帳戶，黎美琪來臺灣時有提供4、5個帳戶，伊把這 些帳戶告訴張海莉等語（見原審卷4第102頁反面），且經 證人張海莉、仲美雲、莊廷模等人於偵審中證述明確（見 原審卷4 第95頁反面），並有如附表二「證據」欄、附表 三、四「備註」欄所示銀行帳戶交易明細附卷可考，復有 如附表六編號18、20所示熊文汝發送予林怡利之簡訊載明 前述簡虹佳、陳昭清之銀行帳戶帳號在卷為證；參以臺灣 銀行樹林分行103年6月9日樹林存字第00000000000號函及 所附之前開憲國有限公司帳戶存摺存款歷史明細、兆豐國 際商業銀行大同分行103年6 月9日(103) 兆銀同字第30號 函及所附上揭陳福生帳戶存款往來明細查詢上，均有熊文 汝匯入前述帳戶之匯款紀錄（見原審卷1 第138至147頁反 面、157至161頁），被告林天助於原審審理時亦供稱：開 普東公司的帳號有憲國有限公司和陳福生，伊將款項匯過 去有點數過來，所以伊才會跟其他人說帳戶是OK的等語（ 見原審卷5 第25頁反面），並有被告林天助於偵查中所提 出之臺灣銀行無摺存款憑條在卷可查（見偵123卷第214頁 、偵334卷第246頁、偵894卷第59頁）。 ⑦況且，被告林天助、熊文汝因積極擴展開普東公司投資案 之多層次傳銷組織而得以應邀前往印尼參加開普東公司會 員大會乙節，除有前述勘驗筆錄中被告林天助在林安玄住 處內對在場之人所為之陳述內容外，亦據被告林天助於原 審準備程序時自承：伊參加開普東公司在印尼舉辦的大會 2 次，該大會是開普東公司在介紹公司各地方的服務人員 ，伊第1次去3天，第2次好像是5到7天等語（見原審卷1第 194 頁）；被告林天助嗣於原審審理時另供承：伊參加開 普東公司大會4、5次，101年7月13日至16日是去印尼旅遊 及參加開普東公司印尼大會等語（見原審卷5 第26頁）， 並有林天助、熊文汝與黎美琪一同在印尼之照片（偵2854 4卷第129 頁）、林天助、熊文汝之入出境記錄（偵28544 卷第129 頁、他411卷第31頁、偵123卷第84至85頁、原審 卷4第206至209頁）在卷足稽。 ３、綜上各節，堪認被告林天助、熊文汝係採其等在前案之合 作模式，由被告林天助負責招攬不特定投資開普東公司， 被告熊文汝則擔任林天助之助理，協助林天助進行開普東 公司投資案招攬之相關事務，積極擴展開普東公司投資案 之多層次傳銷組織，並與自稱開普東公司市場發展行政主 任黎美琪共同具有非法經營收受存款業務、非法多層次傳 銷及非法募集、發行有價證券之犯意聯絡及行為分擔，甚 為灼然，足堪認定。本件如附表二「證據」欄所示各證人 之證述，經核無明顯重大瑕疵，且所述有相關證據可佐， 又無證據證明各證人有何故意構陷被告2 人及勾串之情， 復均能提出與其所述相符之證據為憑，故被告林天助於原 審審理時辯稱：伊也是投資受害者，伊沒有收受存款也沒 發給利息，並與被告熊文汝均空言指稱證人均係誣告、偽 造證據，其等係遭陷害、冤枉云云，均顯係犯後飾卸之詞 ，均毫無足採。 ４、被告林天助及其辯護人於原審審理中援引證人李松賢於偵 查中之證述，以開普東公司投資案非林天助引進等語置辯 。查：證人李松賢於偵訊時係證稱：之前做直銷就認識林 天助，他應該只是開普東公司會員，因為開普東公司訊息 是伊於100年9月、10月在網路上得知後告訴他，伊有加入 開普東公司會員，但沒有實際投資，伊不知道開普東公司 臺灣負責人是誰，也沒有參加開普東公司說明會，不知道 開普東公司現在投資狀況，今日是林天助找伊說開普東公 司在臺灣出事情，要伊作證等語（見偵334 卷第58頁）； 細觀證人李松賢上開證述內容可見其對開普東公司所知甚 微，且以推測用語為陳述，並應被告林天助之要求而至臺 北地檢署檢察官面前作證，故能否逕以證人李松賢前開證 述遽謂被告林天助單純為開普東公司投資案之投資人？本 非無疑。況，參諸被告林天助於偵查中及原審準備程序時 係供稱：伊在100年11月8日經臺中友人李松賢介紹投資開 普東公司至少80幾萬元，李松賢說開普東公司是從英國來 的，他帶一位叫黎美琪來臺灣發展業務；黎美琪不是副總 而是臺灣區總監，另有一位亞洲區總監Robin ，從新加坡 開始到全世界都有經營，採的是雙軌制，有組織獎金、分 紅及股票；黎美琪就是早期推廣開普東公司業務的人，他 是新加坡人，他比伊早2個月參加，黎美琪在100 年9月時 來臺灣，在各個咖啡廳開說明會，伊也被邀請去參加，臺 灣早在100年9月就有開普東公司投資案了等語（偵123 卷 第339至340頁、偵334卷第224頁，原審卷1 第29頁反面、 192頁反面，原審卷2第52頁反面），嗣於原審審理時則陳 述：伊只見過上線李松賢1次等語（見原審卷3 第106頁反 面），顯見證人李松賢與被告林天助所為前開陳述有相扞 格之處，難以逕採。復按修正前公平交易法第35條第2 項 所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」不應僅囿於 多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參 加人有：⑴擔任多層次傳銷事業重要職務；⑵或屬於多層 次傳銷組織之高聘參加人；⑶或與多層次傳銷事業得合意 決定重大營運事項；⑷或積極參與多層次傳銷組織擴散； ⑸或領得高額獎金不法經濟利益，而經綜合判斷而可認定 與多層次傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條 之禁止變質多層次傳銷行為有犯意聯絡及行為分擔，即應 認係該當於修正前公平交易法第35條第2 項所指違反修正 前同法第23條規定之「行為人」。本件綜合上述㈡⒈⒉所 載各項事證，以被告林天助前揭成立「中心」作為開普東 公司投資案之臺灣窗口、至印尼接受開普東公司招待之規 模、收受下線投資款及處理開普東公司網站作業，暨與黎 美琪及被告熊文汝積極擴展開普東公司投資案之多層次傳 銷組織等情觀之，縱開普東公司投資案非林天助引進、其 亦非投資該案之「臺灣第一人」，但被告林天助在100年9 月間，獲悉自稱開普東公司市場發展行政主任黎美琪來臺 以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普東公司投資 案而從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行有價證券之 行為後，確因認有利可圖，乃加入成為開普東公司投資案 會員並謀劃積極擴展開普東公司投資案之多層次傳銷組織 以獲取暴利，並與黎美琪、熊文汝共同具有非法經營收受 存款業務、非法多層次傳銷及非法募集、發行有價證券之 犯意聯絡及行為分擔之事實，甚為明確，僅以證人李松賢 之證述，尚不足逕認被告林天助並無本件非法經營收受存 款業務、非法多層次傳銷及非法募集、發行有價證券之犯 行。被告林天助、熊文汝之辯護人辯稱：本案違反不得收 受存款業務規定之行為人，或為開普東公司及其臺灣代理 人黎美琪，或為施友升等投資人，施友升等人業經臺北地 檢署檢察官以101年度偵字第21243號等為不起訴處分，被 告林天助遭開普東公司投資者告訴詐欺案件，業經臺北地 檢署檢察官以101年度偵字第20981號為不起訴書分確定， 且無積極證據可證明係林天助、熊文汝所為，或林天助、 熊文汝與開普東公司為共同犯罪，林天助單純為開普東公 司投資案之投資人云云，難認有據，均無足採。另被告 2 人之辯護人以被告2 人名下均無任何財產，且尚積欠銀行 卡債，辯稱被告2人非本件吸金之行為人部分；茲因被告2 人確有本案非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷及非 法募集、發行有價證券之犯行，已迭如前述，且衡酌我國 司法實務經驗，金融犯罪之行為人獲取鉅額之犯罪不法利 益，其名下卻無任何財產，甚至向銀行申貸鉅額貸款屢遭 催討不還，致使債權人求償無門者，所在多有，不勝枚舉 ，故被告2人之辯護人前揭所述，實難憑採。 ５、綜上所述，被告林天助、熊文汝及其等之辯護人所為辯詞 ，均係被告2 人犯後圖卸罪責之飾詞，均無足採。本案事 證明確，被告2 人犯行均堪以認定，均應予依法論罪科刑 。 三、新舊法比較部分： （一）按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告林天助、熊文汝為本案非法多 層次傳銷行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總 統府103年1月29日總統華總一義字第00000000000 號令公 布，並自公布日施行，該法第39條並規定：「自本法施行 之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之 。」而公平交易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於104年2 月4日經總統華總一義字第00000000000號令修正刪除，自 公布日起施行；又被告2 人本案行為，已違反修正前公平 交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金 或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其 所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規 定，依該法第35條第2項規定，應處「3年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金」，再其所為亦違 反新制定之多層次傳銷管理法第18條規定之「多層次傳銷 事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商 品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」 依該法第29條第1項規定，應處「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 億元以下罰金。」經比較新、舊法律，多層次 傳銷管理法第29條第1 項之法定刑度顯較修正前公平交易 法第35條第2項為高，是修正後之規定並無較有利於被告2 人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告 2 人行為時即修正前之公平交易法第35條第2項規定論處。 （二）證券交易法第175條雖於101年1月4日修正公布增訂第2、3 項之規定，惟同條第1 項就違反同法第22條規定，於修正 前後所定構成要件、法律效果均無不同，且集合犯實施中 如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依 最後行為時之新法處斷，亦無行為後法律變更須比較新舊 法適用之問題。是本件就被告2 人違反證券交易法部分， 毋庸比較新舊法，應逕行適用101年1 月4日修正公布之證 券交易法第175條規定，併予敘明。 四、論罪科刑之理由： （一）按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受 存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定 返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29 條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。而法律規 定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之 典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬，從而所謂 收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金， 並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多 數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收 資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資 金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。查 ：本件開普東公司及黎美琪、林天助、熊文汝均未經我國 主管機關特許，自不得在我國境內經營收受存款業務。而 觀之國內金融機構於99年至101年間公告之1年期定存利率 均在1%至2%，此為公眾周知之事實，但本件開普東公司投 資案之投資人每月可獲得約10% 股息（年利率達120%）， 選擇半年領取之紅利即相當於本金（年利率達200%）（內 容詳如附表一所示），相較於當時一般銀行之存款、債券 市場債務利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故開普東公司 投資案確係以上揭投資方案向不特定之多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金，而有 違反銀行法銀行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法 吸金犯行甚明。 （二）修正前公平交易法第8條第1項、第2 項分別明定：「本法 所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人 給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人 參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而 言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提 供勞務或負擔債務」。是以，多層次傳銷制度，係藉由參 加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織 網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他 人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者 給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取 得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為 修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：①須給 付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介 紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性 」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果 關係。再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利 之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使 後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足 夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾 無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定 與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方 式，違反者即負有同法第35條第2 項之刑責（司法院大法 官釋字第602 號解釋理由書意旨參照）。而事業是否構成 修正前公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，實務上 咸以參加人之利潤來源作為認定標準，詳言之：①參加人 利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入 ，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其 利潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反修正前公 平交易法第23條之規定。至於「主要」如何認定，美國法 院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以50% 作為判定標準 之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和 程度等實際狀況做「合理認定」；②參加人利潤來源若無 法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或 銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否 符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品售價是 否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷方式 ，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞 務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質 上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得 領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義， 介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定 事業從事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。查： 本案欲加入開普東公司成為會員，先須投資至少1單600股 ，以取得所謂之「黃金點數」及「股東」資格，並以介紹 他人加入成為其下線（分左、右線）者，除可領推薦獎金 10%，如左右下線各加入3單為1 碰，還可領雙軌組織對碰 獎金10%、5%、3% （不封頂），階級達星級者，另有傑出 領袖獎金，如1 次投資25單以上之大單，即可進入全球分 紅，業經認定如前，揆諸上開說明及本案相關事證，堪認 開普東公司招募會員之方式，具有平行擴散性，並依會員 招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分派 獎金予會員，均顯見加入開普東公司投資案之人主要係以 領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的 而加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬 特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬修正前公平交易法第 8條第1項所規範之多層次傳銷，並已堪認定被告2 人係從 事違反修正前公平交易法第23條規定之行為無誤。 （三）按有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交 易法之規定；而證券交易法所稱有價證券，指政府債券、 公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。 新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之 價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二 項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者 ，亦視為有價證券。有價證券之募集及發行，除政府債券 或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報 生效後，不得為之，證券交易法第2條、第6條、第22條第 1 項分別定有明文。查：開普東公司未經我國主管機關申 報生效，自不得在我國境內募集及發行有價證券，而本件 投資開普東公司投資案之人確取得開普東公司之股份，並 享有轉換該公司優先股之權利，部分投資者並提出開普東 公司股權憑證附卷為證（詳附表五之二，其上記載 「The certifies that○○○is the owner of 600 fully paid and non-assessable shares of the par value of USD1.00 each of the CONVERTIBLE PREFERENCE SHARES (CPS) of EAST CAPE MINING CORPORAT ION LIMITED【 COMPANY REGISTRATION NUMBER：19581】transferable in person or byduly authorized attorney upon surrender of this certificate properly endorsed .In witness there of：EAST CAPE MINING CORPORATION LIMITED has caused this certificate to be executed by the signatures of its duly authorized officers. 」《茲以此證明○○○已繳足股本，並持有毋須課稅之票 面價值為每股1 美元之開普東礦業有限公司【公司註冊碼 ：19581 】可轉換優先股600 股。本證明經背書後，可由 持有人本人或正式授權律師後而進行轉讓。此經開普東礦 業有限公司正式授權人員立書為證。》），復有如附表五 之二、三關於開普東公司投資案中優先股轉換股份之文件 及公告在卷足參。是以，被告林天助、熊文汝與黎美琪共 同以非法多層次傳銷方式招攬不特定人投資開普東公司而 從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行有價證券之行為 ，就開普東公司投資案中關於投資人取得開普東公司股份 ，並享有轉換該公司優先股之權利部分，自屬違反證券交 易法第22條第1項規定，應堪認定。 （四）核被告林天助、熊文汝所為，均係違反銀行法第29條、第 29條之1 、修正前公平交易法第23條、證券交易法第22條 第1項規定，均應依銀行法第125條第1 項前段、修正前公 平交易法第35條第2項、證券交易法第175條第1 項規定處 斷。起訴書所犯法條欄雖記載被告2人係違反銀行法第125 條第1 項後段之罪，且未援引前述公平交易法及證券交易 法之規定；惟關於後述2 法條部分，業經公訴檢察官於原 審審理時當庭補充（見原審卷4第154頁反面），另起訴書 犯罪事實欄記載被告2 人吸金數額為「3,822萬9,208元」 ，顯未達1 億元以上，故起訴書前揭法條應係「銀行法第 125條第1項前段」之誤載，應予更正。被告林天助、熊文 汝與黎美琪就本案前述犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告2 人利用不知情之下線以遂行本件犯 行，均係間接正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質 上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類， 定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高 法院95年度台上字第1079號判決、95年度台上字第3937號 判決、95年度台上字第4686號判決意旨參照）。是被告林 天助、熊文汝自100年11月初起至101年8 月間某日止，共 同犯非法經營銀行業務、非法多層次傳銷與非法募集及發 行有價證券之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性 ，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合 多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均僅 成立一罪。被告2人以一行為而觸犯前述3罪，為想像競合 ，應從一重之非法經營銀行業務罪處斷。起訴書附表雖未 列如附表二編號2之第2筆、編號3、4、編號6之第1筆、編 號12所示投資金額及資金交付金額，惟因被告2 人此部分 犯行與業已起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係（詳前 述附表二編號之「備註」欄所載），自均應併予審理。爰 審酌被告林天助、熊文汝前於100 年間，即因共同涉犯銀 行法第125條第1項前段、第3 項之非法經營收受存款業務 罪嫌，經臺北地檢署檢察官偵查、起訴，卻不知悛悔，竟 為圖開普東公司投資案多層次傳銷組織之鉅額利益，即與 黎美琪共同以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普 東公司投資案而從事非法吸金及對不特定大眾募集、發行 有價證券之行為，對於國家金融秩序管理及投資大眾之財 產權已造成莫大危害，且犯後飾詞狡辯，推稱係遭告訴人 誣陷，態度欠佳，毫無悔意，暨衡諸被告2 人各自之智識 程度、家庭及經濟狀況、犯罪手段、情節、違法吸金之數 額及其他一切情事，分別量處原判決主文所示之刑。末按 「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。」銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規 定。是倘認為被告因犯銀行法之罪所得財物或財產上利益 ，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸 於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應 發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度台上字 第3199號判決意旨參照）。亦即犯罪所得須先發還被害人 、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於 犯人所有者為限，始得沒收。經查，被告2 人共犯本件違 反銀行法之罪，犯罪所得如附表二「合計」欄所載，然因 本案被告對投資人應負之損害賠償或應返還之金額均未確 定，故尚未發還，因此無法確知是否仍有餘額。是依前開 規定，尚無從就本件被告2 人犯罪所得財物或財產上利益 為沒收之宣告。此部分應待本案被告對投資人或其他人應 負之損害賠償或應返還金額確定後，再由檢察官向法院聲 請宣告沒收其餘額，併此敘明。 （五）至被告林天助於原審審理時聲請傳喚所有告訴人到庭及調 取所有告訴人之帳戶資料，並於本案已定辯論期日後，聲 請延期2個月或3個月審理、再開辯論部分。茲因被告林天 助之辯護人就被告林天助前開所述，不僅於原審準備程序 及審理時明確表示已無調查證據之聲請，且對於檢察官聲 請傳喚到庭詰問之證人，認其等已於偵查中為相關陳述， 故認無傳喚之必要（見原審卷1 第197頁正反面、原審卷5 第25頁）；參以本案投資人多以現金方式繳付投資款，且 就如附表二所示之投資存在與否，係採嚴格證明法則及檢 察官負實質舉證責任原則，如投資人於偵審中之證述存有 疵累，或其所述查無補強證據可佐，甚或檢察官所舉證據 無從使法院確信投資人之投資款已交付本案被告2 人或依 被告2 人指示匯入指定帳戶者（包含加入開普東公司投資 案者，嗣以其在開普東公司網站帳號內之「黃金點數」轉 售他人而收取現金獲益，或已自行發展其開普東公司投資 案之傳銷組織體系而不再將所收取下線款項交付林天助、 熊文汝或依林天助、熊文汝之指示匯入指定帳戶等情形在 內），依罪證有疑唯利被告，均已為有利本案被告2 人之 事實認定而予以排除（詳參附表二「備註」欄及後述不另 為無罪諭知部分）；復觀之本案自101 年間即開始偵查， 嗣於102 年11月12日經臺北地檢署檢察官起訴繫屬原審迄 今已逾2年2月，期間調查審理不斷，是以，被告林天助前 開聲請顯係為拖延訴訟程序之進行，亦核無調查之必要， 均附此敘明。 五、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另以：被告林天助及熊文汝本件共同基於以經營 收受存款業務牟取不法利益及詐欺之犯意聯絡，共同引進 開普東公司投資案所涉非法經營收受存款業務之行為期間 係自「100年11月9日起至102年2月9日止」，及被告2人以 口述、廣告文宣或不定期於臺北京華城、臺北市○○區○ ○○路○段○○巷○○號2樓、臺北市○○區○○○路○ 段○號4 樓、臺北市○○區○○○路○段○號10樓、臺北市○○區○ ○路附近某處、臺北市○○○路梅子餐廳、天成飯店附近 咖啡廳等地，舉辦公開說明會，向不特定多數人招徠會員 ，佯稱開普東公司係由John Sherwood 於94年（西元2005 年）在薩摩亞島創立，自創立以來，已迅速成為有領導地 位之國際礦業公司，總部設於英國倫敦，全球擁有800 名 員工，並在南非及澳大利亞進行好幾項勘採項目，公司之 主要業務組合還包括高品質之黃金開採機械資產，以及鋅 、鐵礦、冶金煤、動力煤和其他銀礦床等貴重礦物，且開 普東持有豐富之黃金金條，目前已委由香港財技團隊籌備 上市，將獲利1000倍，預計於104 年（西元2015年）上市 ，參加開普東公司之會員除保本外，可選擇按月、季或半 年領取紅利（股息），大約可領2至3年云云，且以廣告文 宣或公開說明會之場合，向會員宣稱每月約可領取投資額 之10%紅利（年利率達120%），若是選擇每半年領取1次紅 利，即可1 次領取相當於本金之紅利（年利率達200%）， 投資單位為每1小單新1萬6,830元，每1大單3萬3,000元， 除此之外，會員可將其介紹的新會員置於其下左右之下線 ，且左右下線各加入3單（即左3單右3單為1碰），會員每 月可再領取「雙軌組織對碰獎金」，第1 碰至17碰可領取 美金300元，第18碰至第33碰可領取美金150元，第34碰以 上則可領取美金90元，以此類推構成傘狀組織，復以網址 http：//www.ecmc-corp.com 作為會員領取紅利之依據， 致參加說明會之民眾陷於錯誤，進而呼朋引伴投資開普東 公司，而林天助及熊文汝以上開方式，向起訴書附表所示 之85人收受存款業務，吸金高達3,822萬9,208元，另林天 助及熊文汝為取信參與之會員，每月發出如附表所示與原 本顯不相當之紅利。嗣於101年6月15日，林天助及熊文汝 無預警全面停止發放紅利，施友升等85人始悉受騙。因認 被告2人此部分亦涉有違反銀行法第125條第1 項後段（應 係「同法第125條第1項前段」之誤）、刑法第339條第1項 詐欺取財罪嫌云云。 （二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明 被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定； 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在 直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以 確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一 般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高 法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第 67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑 事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年台上字第128號判例意旨亦足參照。 （三）公訴人就此部分認被告2 人亦涉有違反銀行法、刑法詐欺 取財之罪嫌，無非係以：秦興華、李碧雲、賴昱綸、王慈 妃、楊麗春、劉芷菁、張海莉、邱基祥、張小豐、施友升 、宋方綉美、宋夏蓮、朱華椋、林怡伶、楊智育、張育嘉 、許謝貴美子、黃淑端、張坤香、陳美惠、薛紹平、張泉 鳳、張育綺、胡秀津、張曾月霞、劉鳳剛、莊美月、吳雅 筠、李欣穎、張潔瑩、陳雪梨、余宗翰、劉保華、林佩縈 、王琇惠、陳愛妮、侯家珍、王家華、張劍青、黃琬貞、 林怡利、彭秉川、鍾紅緞、李秀美、吳倉榮、汪筱婷、謝 秀珠、林鈴莉、楊雅婷、吳錦媛、賴信雄、胡夏、羅秋芬 、林素嬌、謝美喜、謝美喜、謝麗珠、周采嬅、林嫦茹、 張月娥、邱謝春若、陳芮屏、洪燕娟、葉陳秀娌、張維新 、邱麗枝、王怡生、邱誼錚、張美嫻、王培根、唐涵莉、 朱虹曇、張春枝於偵查中之證述，開普東公司之廣告文宣 、購買網路黃金交易限額暨註冊委託書或網路代購暨註冊 委託書、開普東公司網站網頁列印資料、101年2月11日林 天助召開說明會照片，資為主要論據。 （四）訊據被告2 人就此部分公訴意旨，均堅詞否認有何違反銀 行法、刑法詐欺取財犯行，被告林天助辯稱：投資要有憑 證，所以伊爭執起訴書附表上投資人之投資金額，且伊沒 有詐欺等語。被告熊文汝辯稱：起訴的內容都不是事實等 語。被告2 人之辯護人不僅主張證人王琇惠、陳愛妮、侯 家珍、張劍青、陳美惠、李碧雲、宋方綉美、林怡伶、楊 智育、張育嘉、許謝貴美子、黃淑端、薛紹平、張泉鳳、 胡秀津、張曾月霞、劉鳳剛、莊美月、謝秀珠、王培根、 朱虹曇、謝素梅於偵查中之陳述係審判外陳述，均為傳聞 證據，均無證據能力，且為被告2 人辯護稱：本案投資開 普東公司並實際收受投資款者中，王慈妃、秦興華、李碧 雲、賴昱綸、張海莉、張小豐等人業經臺北地檢署檢察官 以101年度偵字第21243號等為不起訴處分，足見有向提告 者招徠投資並代收受投資款等行為，仍可能係屬上下線之 投資關係，要難驟以違反銀行法收受存款之規定相繩，本 件起訴書片面採信少數告訴人所謂開普東公司投資案是林 天助引進、林天助曾召開及參與說明會、投資及紅利均要 透過林天助等傳聞證據，在欠缺任何證明犯罪事實之積極 證據下，率然認定林天助與熊文汝共犯銀行法，自違背證 據裁判主義及嚴格證明法則；另林天助遭開普東公司投資 者告訴詐欺案件，業經臺北地檢署以101年度偵字第20981 號不起訴處分書認定林天助並非杜撰開普東公司之存在及 獲利方案之人，縱其有向告訴人遊說本件投資案，亦係因 其本身亦深信開普東公司確有獲利可能之情況下所為，難 認林天助有何不法所有意圖或施行詐術之情事，其所為自 與刑法詐欺罪之構成要件有別，而不能以該罪責相繩；再 觀諸告訴人所填寫之網路代購暨註冊委託書，內容提及已 充分了解網路購買與風險，如購買後憂慮無法承擔風險， 可於購買日起45天內退還100%金額，並同意需扣除已領股 息分紅獎勵金等和5%行政手續費後餘額退還等語，顯見告 訴人已充分了解投資之風險，益證明縱然林天助有向告訴 人等招徠投資並代收投資款等行為，亦不能僅因告訴人等 之事後投資失利，即認定林天助因此負有為告訴人等注意 系爭投資是否可確實履行之義務。林天助以自己相信之事 實告知原告，尚與明知為不實而有使人陷於錯誤之故意有 間等語。 （五）經查： １、關於公訴意旨所述被告2人所涉詐欺取財罪嫌部分： 按收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數 人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高 於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金， 係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准 、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如 果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其 並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給 付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之 「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第 339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340 條以犯詐欺罪為 常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，兩者規範之 行為不同（最高法院99年度台上字第4128號判決要旨參照 ）。又按所謂行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外 藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之 實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1 規 定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業 務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第 340 條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自 始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目 的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序 ，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核 准許可，擅自實行本法第29條之1 所定與收受存款相當之 客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪， 茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所 為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「 收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業 詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立 犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有 相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性 ，始足當之（最高法院100 年度台上字第3412號判決意旨 參照）。足見不論銀行法第5條之1所定之「收受存款」， 或同法第29條之1 所定之「以收受存款論」，均與刑法之 詐欺取財罪，在犯罪性質上難以併存。查：本件開普東公 司投資案之投資人，經上線招攬加入時，應均有填具「網 路代購暨註冊委託書」或「購買網路黃金交易限額暨註冊 委託書」，且在開普東公司網站註冊完成後，即取得其在 該網站之帳號及密碼而得查詢其投資情形，並得進行紙上 黃金買賣、將「黃金點數」轉換為現金或轉讓獲利等作業 ，此觀之附表一所示之黃金致富計畫表、黃金交易平臺資 料、附表二「證據」欄所載證據、附表五所示開普東公司 簡介、網頁、優先轉換股份、公告等資料即明，且有經營 權轉讓書、點數和電子錢（e-cash）轉售書在卷可考（見 偵7127卷1第185頁、偵28544卷第39頁、他411卷第54頁） 。故依現有證據，自無法遽認開普東公司投資案係屬虛構 。參以前述「網路代購暨註冊委託書」或「購買網路黃金 交易限額暨註冊委託書」均提及投資人已充分了解網路購 買與風險，如購買後憂慮無法承擔風險，可於購買日起45 天內退還100%金額，並同意需扣除已領股息分紅獎勵金等 和5%行政手續費後餘額退還等語（見偵7127卷1第219至22 8、244頁，偵7127卷2第105 至126、160、179、194、206 、207、294、315頁，偵13448卷1 第76、78、80、82、84 、86、89、135、204頁，偵21243 卷第136頁，偵28544卷 第36頁，他21卷第150頁，他411卷第87至96頁，他4163卷 第10、95頁反面，他4172卷第6、46頁，他10774卷第23、 114、129頁），亦難遽認投資人確有遭被告2 人共同施用 詐術，而陷於錯誤投資開普東公司之事實。此外，復無其 他積極證據足資認定被告2 人有何公訴意旨所指之此部分 詐欺取財犯行，自不能證明被告2人此部分犯罪。 ２、除起訴書附表編號15、46、47、49、75、79經認定其上所 載投資數額均足採信外，公訴意旨認被告2 人就其餘起訴 書附表編號所載內容亦涉有非法經營收受存款業務罪嫌部 分： ①起訴書附表編號8 張育嘉、14黃淑端、23張曾月霞、31莊 美月、42侯家珍、44張劍青、74謝素梅、82王培根之投資 部分，檢察官僅以上述證人於偵查中之指訴為據，然被告 2 人之辯護人主張該等證人於偵查中陳述係審判外之陳述 ，無證據能力；而前開證人又未經檢、辯雙方聲請到庭詰 問，且不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，應認對於爭執證據能力之本案被告 2 人而言，係無證據能力，而不得直接作為證明本件被告 2 人犯罪事實成立存否之證據，已詳如前述。另起訴書附表 編號76楊秀梅、77楊寶珠之投資部分，卷內並無其等之陳 述為據，亦無其他證據可參。至起訴書附表編號50所示吳 倉榮部分，據證人吳倉榮於警詢時之陳述，其以自己及其 母辜喜名義投資開普東公司之款項，均係以現金方式交付 開普東公司業務人員，其上線為林陳秀英，但不知林陳秀 英之上線為何人，也不清楚開普東公司其他人員及組織架 構等語（見他10774卷第127頁正反面），故以證人吳倉榮 前開陳述，亦無從認定此部分與被告林天助、熊文汝究竟 有何關聯。此外，復無其他證據足資使原審確信該等證人 確有因被告林天助、熊文汝之行為而投資開普東公司，並 將其等之投資款交付被告2人或依被告2人指示匯入指定帳 戶之事實，故公訴人就此部分事實所舉證據顯有不足，自 無從逕採而為不利被告2人之認定。 ②起訴書附表編號2 宋方綉美、10許謝貴美子於警詢及檢察 事務官詢問時之陳述，及證人李碧雲於警詢時之陳述，均 經被告2 人之辯護人主張該等證人於偵查中陳述係審判外 之陳述，無證據能力；而前開證人除李碧雲外，檢、辯雙 方於原審準備程序及審判過程中均未曾聲請傳喚其等到庭 詰問，至證人李碧雲經檢察官聲請傳喚到庭後捨棄之（見 原審卷3 第47頁反面），但證人李碧雲係經合法傳喚未到 庭，事實上並無無法傳喚之情形，故依前揭規定刑事訴訟 法第159條之3規定及說明，證人宋方綉美及許謝貴美子於 偵查中之證述、李碧雲於警詢時之陳述（見偵7127卷1 第 18至20頁），既為被告以外之人於審判外之陳述，復不符 法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第159條第1項 之規定，均應認對於爭執證據能力之本案被告2 人而言， 係無證據能力，而不得直接作為證明本件被告2 人犯罪事 實成立存否之證據。又依證人宋方綉美於原審準備程序時 之陳述可知其除以自己名義外，亦以其子女名義（即起訴 書附表編號11許育銓、12許莉貞、13許馨方）投資開普東 公司，並將投資款以現金方式交付李碧雲（見原審卷2第5 5頁反面）；另起訴書附表編號3宋夏蓮之上線為李碧雲， 起訴書附表編號4 朱華椋之上線為宋夏蓮，渠等投資開普 東公司之款項，亦均已現金方式交付李碧雲，並由李碧雲 將投資紅利以現金方式交付宋夏蓮、朱華椋，此有證人宋 夏蓮、朱華椋於檢察事務官詢問及原審準備程序時之陳述 足按（見偵7127卷2第214頁正反面、302 頁正反面，原審 卷2第55頁反面）；再以起訴書附表編號6林怡伶係經由賴 昱綸介紹投資開普東公司，並將投資款以現金方式交付賴 昱綸，而賴昱綸係經李碧雲介紹投資開普東公司，此亦有 證人林怡伶、賴昱綸於偵查中之陳述及證人林怡伶於原審 準備程序時之陳述可參（見偵7127卷1 第29、57頁反面， 偵7127卷2第233頁反面至234頁、原審卷2第58頁）；復依 起訴書附表編號56賴信雄於檢察事務官詢問時之陳述，其 係經嚴湘庭介紹認識李碧雲、張海莉，其投資款係以現金 交給李碧雲的女兒及張海莉，但關於賴信雄交付款項詳情 則付之闕如（見偵7127卷2第314頁正反面）；又起訴書附 表編號57胡夏係經李碧雲介紹投資開普東公司，且將投資 款現金交付李碧雲之女傅慧婷，有證人胡夏於檢察事務官 詢問時之陳述及所提其子李明峻之網路代購暨委託書在卷 為憑（見偵7127卷2第313至314、294頁）。然觀之證人李 碧雲於檢察事務官詢問時陳述：賴昱綸、許謝貴美子、宋 方綉美是伊介紹投資開普東公司的，他們的投資款是拿現 金給伊，伊再將點數轉給公司，現金伊就收著，如果伊介 紹的人想要現金，他們就會把點數給伊，伊再給他們現金 等語（見偵7127卷2 第32頁正反面）；證人賴昱綸於偵查 中亦證稱：伊約於100 年12月底透過李碧雲介紹投資開普 東公司1 單，伊是交現金給一個女生，林怡伶是楊麗春介 紹投資的，伊向林怡伶說明投資內容，伊不知道林天助、 熊文汝等人在開普東公司的職務，也不知道投資者的投資 金錢在哪裡等語（見偵7127卷1 第29至31頁）。另綜觀卷 附李碧雲、賴昱綸、張海莉之陳述，均未提及賴信雄前述 投資情形。是以，李碧雲既未將宋方綉美、許謝貴美子、 許育銓、許莉貞、許馨方之前揭投資款交付林天助、熊文 汝，依李碧雲、賴昱綸上開所述亦無從認定李碧雲、賴昱 綸確有將宋夏蓮、朱華椋、林怡伶、胡夏投資開普東公司 款項交付林天助、熊文汝，又無證據足資認定賴信雄確有 投資開普東公司之事實。故起訴書此部分所載投資款，即 無從認定屬被告2人本件共犯非法吸金等犯行之範疇。 ③證人王慈妃、秦興華均與前述李碧雲同有以其等各自投資 開普東公司所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲利情 形，除有前述李碧雲之證述外，亦有證人秦興華於原審審 理時具結證述：伊投資開普東公司當然有獲利，獲利方式 就是將伊的點數給要投資開普東公司的人，這些要投資的 人就把現金給伊，王慈妃是伊的下線，王慈妃剛開始以 1 單進場，然後她的組織大了，她就用自己的點數玩她自己 的投資，所以她沒把她的投資款給伊等語（見原審卷3第4 5 頁正反面）；證人王慈妃於警詢時證稱：陳雪梨投資的 另一筆金額117,810 元是用現金跟伊換點數投資，該筆款 項，陳雪梨是用匯款方式匯到伊妹王麗娟帳戶，伊再領出 來給其他投資人，當作其他投資人每月領回的利潤等語（ 見偵13448卷1第112至114頁），並有張家華提出之開普東 公司網路代購暨代購註冊委託書附卷足查（其上投資總金 額欄右方記載『用秦分數』，見偵13448卷1第86頁），且 有「曾芬蘭」、「賴誠智」、「劉建斗」、「陳林百合」 、「陳啟南」、「陳宏祺」、「劉佩珍」、「許欣瑜」、 「許豪志」、「鄧瑋婷」、「林榮松」、「鄧帆軍」之網 路代購暨註冊委託書上總金額欄右方記載「慈妃轉承諾PI N」、「慈妃承諾PIN轉」、「用慈妃分數」、「用妃分數 」在卷可證（見偵7127卷2第114、116至126頁）。而： ⑴起訴書附表編號5 所示楊麗春之投資部分，依證人楊麗 春於偵查中及原審審理時之證述內容，證人楊麗春投資 開普東公司分屬兩線，一線係經賴昱綸介紹，並將投資 款以現金方式交付賴昱綸、李碧雲，另一線係經王慈妃 介紹，並將投資款以現金方式交付秦興華、王慈妃，兩 線嗣均將由林天助、熊文汝將投資款現金取走（見偵13 448卷1第133至135頁、偵7127卷1 第54頁反面至55頁） ；姑不論證人楊麗春就其投資日期及金額等節，於偵審 中陳述前後齟齬，故其證明力本屬有疑，且關於證人楊 麗春前述投資開普東公司中之李碧雲、賴昱綸此線部分 ，依證人李碧雲、賴昱綸前開證述內容，則證人李碧雲 、賴昱綸是否確有將其下線之投資款轉交被告林天助、 熊文汝，亦有疑義；至證人楊麗春前述投資開普東公司 中之王慈妃此線部分，又經證人王慈妃於警詢時陳稱： 「楊麗春剛開始沒有投資，我用了一個名義給他經營， 主要靠拉下線賺取佣金即利潤，但後來他賺的錢有買了 33,000元，退了10% 的佣金，他自己取走，他只繳新臺 幣3萬元」等語（見偵13448卷1第108頁），且證人王慈 妃係以其投資所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲 利，已詳如前述；佐以證人楊麗春於偵審中證述：伊投 資之紅利是跟賴昱綸、王慈妃領現金，賴昱綸有時候也 會用匯的等語（見偵7127卷2 第23頁反面至24頁、原審 卷4第185頁），益徵證人楊麗春投資開普東公司取得會 員紅利點數，應係各經賴昱綸、王慈妃轉售其等於開普 東公司網站帳號內之紅利點數而得之。 ⑵起訴書附表編號7 之楊智育，係經楊麗春介紹投資開普 東公司，並將投資款以現金方式交給秦興華或王慈妃， 此有證人楊智育於檢察事務官詢問時之證述（見偵7127 卷2第234頁正反面）。起訴書附表編號9 許金陽、38劉 保華，均係經起訴書附表編號5 所示之楊麗春介紹投資 開普東公司，並將投資款以現金方式交付王慈妃，亦可 參證人許金陽於警詢時之證述（見偵7127卷1 第73頁） 、證人劉保華於偵查中及原審準備程序之陳述（見偵13 448卷1第45至46頁、他10774 卷第145至146頁、偵7127 卷2第193頁、原審卷2第108頁）。而證人楊智育於警詢 中之陳述雖不符傳聞例外而無證據能力（詳前證據能力 之㈤所述），然觀之證人楊智育於警詢時稱投資開普東 公司的現金係交給王慈妃等語（見偵7127卷1 第61頁反 面）；至證人許金陽另於檢察事務官詢問時係陳稱其投 資開普東公司之現金係交給楊麗春等語（見偵7127卷 2 第249 頁），足徵證人楊智育、許金陽之陳述，均顯存 有瑕疵，難以遽採。況無論證人楊智育、許金陽、劉保 華究係將其投資款現金交與秦興華、王慈妃或楊麗春， 然其等究竟有無將該筆款項交付被告林天助、熊文汝， 抑或以秦興華、王慈妃各自投資開普東公司所取得之紅 利點數轉售予楊智育、許金陽、劉保華，不無疑問，因 之，以前開證人之陳述內容，實無從為不利被告2 人之 認定。 ⑶起訴書附表編號18之張泉鳳，係經由趙桂梅介紹投資開 普東公司，而投資款項則以現金方式交給趙桂梅，趙桂 梅再帶伊去雙連捷運站的一家美容院交給王慈妃，有告 訴人張泉鳳於原審準備程序時之陳述在卷可查（見原審 卷2 第56頁，告訴人張泉鳳於警詢中之陳述不符傳聞例 外而無證據能力，詳前證據能力之㈤所述）。然依卷附 「歐陽進益」之購買網路黃金交易限額暨註冊委託書上 總金額欄右方記載「用桂梅3PIN」（見偵7127卷2第106 頁），可認張泉鳳之上線趙桂梅亦與王慈妃同有以其自 身投資開普東公司所取得之紅利點數轉售予下線獲利之 情形。故僅以張泉鳳前揭陳述，實無從逕認該筆款項亦 應包含在被告2人本案非法吸金之數額內。 ⑷起訴書附表編號33所示吳雅筠部分，其係經由王慈妃之 下線劉芷菁介紹投資開普東公司，且其中一筆投資款係 以現金方式交付劉芷菁，另一筆投資款則至王慈妃處以 刷卡方式給付，此有證人吳雅筠於偵查中及原審準備程 序時之證述為憑（見偵13448卷1第12至14頁、偵7127卷 2第165頁正反面、原審卷2 第56頁正反面），並有證人 劉芷菁於警詢時陳稱：伊投資開普東公司的款項是以現 金方式，在王慈妃美髮店內交付給王慈妃，伊將投資資 料寫完後，由王慈妃全權處理，王慈妃再跟伊說交易帳 號及密碼，之後到101年5月的股息都是到王慈妃美髮店 領取現金，伊介紹吳雅筠投資開普東公司，吳雅筠推薦 其姪女吳靜怡投資，吳靜怡的投資款是透過吳雅筠交給 伊，吳雅筠另投資15單49萬多的全球分紅，因吳雅筠只 能出一半資金，伊當下打給王慈妃，王慈妃說她會想辦 法讓吳雅筠先下單，吳雅筠之後再將剩下的一半付清， 因為吳雅筠只付了24萬多，所以她後來的獲利都是王慈 妃轉走，伊收取的款項，小額的款項都直接拿到王慈妃 美髮店交給王慈妃，另外24萬多元，伊是拿到秦興華辦 公室內交給秦興華，剩餘的款項約24萬多元不是伊經手 的，一開始伊等的配息都是跟王慈妃領，王慈妃會直接 給伊等現金等語（見偵13448卷1第123、127 至130頁， 偵7127卷2 第33頁），則王慈妃究有無將吳雅筠前開投 資款項交付被告林天助、熊文汝，抑或以王慈妃自己投 資開普東公司所取得之紅利點數轉售予吳雅筠？依卷內 證據並無從認定何者為真，依罪疑有疑唯利被告之原則 ，自無從將起訴書附表編號33所示吳雅筠之投資金額計 入本件被告2人非法吸金之金額內。 ⑸依起訴書附表編號34李欣穎於偵查中之陳述可知，其係 經由楊麗春介紹投資開普東公司，第1 筆投資款84,150 元係由楊麗春代墊後，其再將款項匯還楊麗春，之後陸 續投資99,000元及72,600元則係匯款至王慈妃指定之施 阿英帳戶，其領取獎金均透過楊麗春，其並不認識林天 助、熊文汝（見偵13448卷1第17至19、21至23頁，偵71 27卷2第164頁正反面），惟觀之證人楊麗春於偵查中證 述：李欣穎的投資及獲利都是王慈妃直接拿現金等語（ 見偵13448卷1 第141頁），顯見證人李欣穎及楊麗春前 揭陳述互有歧異，且證人李欣穎分別於101 年8月1日存 入33,300元、101年4月20日存入18,000元、101年4月11 日存入33,000元之帳戶均係「施阿英之合作金庫雙連分 行帳號0000000000000 號帳戶」，亦有合作金庫銀行存 款憑條附卷可考（見偵7127卷2第167頁）；而前揭施阿 英帳戶既由王慈妃所指定，且該帳戶非在被告林天助、 熊文汝本案所指定帳戶之列，故起訴書附表編號34所載 李欣穎之投資金額，即難認計入被告林天助、熊文汝本 件非法吸金之數額內。 ⑹起訴書附表編號37之余宗翰部分，其係經由王慈妃介紹 投資開普東公司，並將其投資款以現金方式交付王慈妃 ，且王慈妃係其上線，有關開普東公司、林天助、熊文 汝、秦興華之事，其均係聽王慈妃所述，余宗翰並未見 過林天助、熊文汝、秦興華，此業據證人余宗翰於警詢 時陳述明確（見偵13448卷1第40至41頁）。參以王慈妃 有以其投資開普東公司所取得之紅利點數轉售下線以取 得現金獲利情形，已如前述，則徒以證人余宗翰之陳述 ，實難謂被告林天助、熊文汝確有收取此部分資金。 ⑺起訴書附表編號39之林佩縈部分，依證人林佩縈於警詢 時之陳述可知，其係在參加臺北市○○○路某處之開普 東公司投資案說明會後，填寫資料加入，並將投資款以 現金方式交付秦興華，之後均至王慈妃經營之前開美容 院，由王慈妃交付前2 月之股息，此有證人林佩縈於警 詢時之陳述為憑（見偵13448卷1第49至50頁）。參以秦 興華有以其投資開普東公司所取得之紅利點數轉售下線 以取得現金獲利情形，亦如前述，故徒以證人林佩縈之 陳述，亦難認被告林天助、熊文汝確有收取此部分資金 之事實。 ⑻起訴書附表編號40之王琇惠部分，其係經王慈妃之下線 張雪梨介紹投資開普東公司，並將其投資款以現金方式 交付秦興華，此有證人王琇惠於偵查中之陳述在卷可考 （見偵13448卷1第54頁、他10774卷第141頁反面）。至 證人王琇惠於檢察事務官詢問時雖陳述：投資款伊係用 現金交給秦興華及王慈妃，應該是秦興華拿走的，伊交 錢時，有看過熊文汝、林天助，熊文汝有拉著皮箱，皮 箱應該是放現金等語（見偵7127卷2第192頁正反面）， 然此部分陳述不惟因不符傳聞例外而無證據能力（詳如 證據能力之㈤所述），且與證人王琇惠前揭具有證據能 力之偵查中陳述亦相歧異，而證人王琇惠在警詢時陳述 其自101年2 月起陸續投資開普東公司1單16,800元、25 單30幾萬元（見他10774卷第141頁），亦與其所提出之 網路代購暨註冊委託書所載內容不符（見偵7127卷2第1 94頁）；況證人王琇惠將投資款交付王慈妃後，王慈妃 究竟有無將該筆款項交付被告林天助、熊文汝，抑或以 其王慈妃投資開普東公司所取得之紅利點數轉售予王琇 惠，均不無疑問，自難認定被告2 人確有收取此部分資 金。 ⑼起訴書附表編號43王家華部分，依證人王家華於警詢及 原審審理時之證述，則證人王家華係經由秦興華、林天 助介紹後，陸續以自己及親友名義投資開普東公司，並 將投資款現金交付秦興華，嗣均由林天助將現金取走等 語（見偵13448卷1第68至73頁、原審卷3 第240至244頁 反面）。惟觀之證人王家華於原審審理時具結證述：伊 的開普東公司點數都是秦興華轉的，伊沒有辦法跟林天 助、熊文汝聯絡，只有秦興華可以跟他們聯絡，所以事 情伊都是聽秦興華轉述等語（見原審卷3 第242、243頁 正反面），且證人王家華就以其女王靜筠、友人陳麗玲 及鄭麗紅各投資開普東公司16,830元部分，固提出開普 東公司網路代購暨註冊書為憑（見偵13448卷1第76、80 、86頁），然細觀上開委託書及左列委託書之差異，可 見王靜筠、陳麗玲部分，右上角均無帳號之記載，而鄭 麗洪部分，在其委託書總金額欄右方記載「用秦分數」 ，顯見王家華以鄭麗洪名義投資開普東公司之款項，係 王家華與秦興華間之開普東公司網站帳戶內紅利點數之 交易，則王家華此部分投資開普東公司之資金既由秦興 華所收取，又於證據證明秦興華有將此部分資金轉交被 告林天助、熊文汝，自難認計入被告林天助、熊文汝本 件非法吸金之數額內。至王家華提出101 年3月9日開普 東礦業股份有限公司投資入股合約書（見偵13448 卷第 91頁、偵7127卷2第208頁）以證明其有此部分投資開普 東公司之事實，惟觀之王家華於偵審中之陳述，不僅無 法明確指明其此部分投資單位數、金額等事項，且細繹 該合約書上係記載合資者10人，但其上編號4及5部分並 無填具合資者姓名，況其上之陳玉珍及秦興華均未曾就 此合約書於偵審中為任何證述，則該合約書上所載內容 是否實在？果有此合資存在，秦興華是否確有將該款項 交付被告林天助、熊文汝？顯缺乏證據為斷，自無從逕 為不利被告2人之事實認定。 ⑽起訴書附表編號41所示陳愛妮投資部分，因被告2 人之 辯護人主張證人陳愛妮於偵查中陳述係審判外之陳述， 無證據能力；而證人陳愛妮又未經檢、辯雙方聲請到庭 詰問，且不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟 法第159條第1項之規定，應認對於爭執證據能力之本案 被告2 人而言，係無證據能力，而不得直接作為證明本 件被告2 人犯罪事實成立存否之證據（詳前證據能力之 ㈤所述）。又證人陳愛妮於原審準備程序時係陳稱：伊 的上線是秦興華，伊把錢交給秦興華等語（見原審卷 2 第56頁反面）；參以陳愛妮雖曾提出101 年3月9日開普 東公司投資入股合約書為據（見偵13448卷1第91頁、偵 7127卷2第208頁），但陳愛妮於警詢及檢察事務官詢問 時，就其總投資金額之陳述前後齟齬，且觀諸該合約書 上係記載合資者10人，但其上編號4及5部分並無填具合 資者姓名，而陳愛妮於警詢時稱其總投資金額為「329, 940元」，但該數額核與合約書上所載「參加1/10 股為 168,300 元」未合，況其上之陳玉珍及秦興華均未曾就 此合約書於偵審中為任何證述，則該合約書上所載內容 是否實在？果有此合資存在，秦興華是否確有將該款項 交付被告林天助、熊文汝？顯缺乏證據為斷，此外，陳 愛妮復未提出其他證據足資證明其確此部分投資開普東 公司之事實，自無從遽認證人陳愛妮確有此部分投資存 在，且該等投資款確均由被告林天助、熊文汝所收受。 ⑾起訴書附表編號45之黃琬貞投資部分，證人黃琬貞初於 警詢時指稱：伊於101年1月中旬，經友人介紹至臺北市 ○○區○○○路○ 段○○巷○○號投資公司地點，經秦興華 、林天助、熊文汝介紹投資開普東公司，伊因而找親友 約5 餘人加入投資，個人總投資金額約20餘萬元等語（ 見偵13448卷1第98頁）；又於調查局詢問時陳述：伊於 100 年12月間經友人介紹認識秦興華，由秦興華推薦， 陸續以伊個人名義買入1 單15,830元，另與施阿英、許 芳華及文聰於101年2月間合單以每單16,800元購買25單 ，總計金額為42萬元，伊又與許芳華合單以每單16,800 元購買6單，伊與文聰以每單36,000元購買3單，總共購 買575,467 元，相關費用伊均以現金方式先交給上線王 慈妃或秦興華等語（見他10774卷第139頁正反面）；另 於檢察事務官詢問時陳稱：伊於100年12月加入1單，10 1 年1、2月一起用「施阿英、許芳華」名義合單投資， 共合資2次，都以現金交給秦興華等語（見偵7127卷2第 215頁）；嗣於原審審理時具結證述：伊一開始投資1單 ，投資款是以現金交給秦興華，後來秦興華、王慈妃說 可以合單，伊都是以現金拿給王慈妃，伊和秦興華跟王 慈妃合單，一人出了10萬元，另外伊跟秦興華、王慈妃 又招攬了幾個人，合一大單，所以伊自己投資約40萬元 ，伊都是針對王慈妃，其他合單的人伊都不認識，伊在 調查局說總共購買575,467 元是伊自己投資的總金額， 當然包含伊跟王慈妃等人合單的錢，但王慈妃等人的錢 不算在內等語（見原審卷4 第41頁正反面），顯見證人 黃琬貞於偵審中之陳述前後歧異，存有疵累，且綜觀證 人秦興華、王慈妃於偵審中之陳述內容，其等未曾提及 有何黃琬貞前揭所述投資開普東公司之情事，況證人黃 琬貞所述投資開普東公司之單位金額，亦明顯與如附表 一黃金致富計畫表上所載金額不符，證人黃琬貞又未能 提出任何證據以實其說，自無從僅以證人黃琬貞之陳述 ，遽認證人黃琬貞確有前揭投資開普東公司之事實。 ⑿起訴書附表編號73之邱麗枝投資部分，依證人邱麗枝於 偵查中及原審準備程序之陳述可知，證人邱麗枝係由楊 麗春介紹投資開普東公司，且其投資款中之1 筆係以匯 款方式匯至王慈妃指定帳戶，另1 筆則以現金方式在王 慈妃美髮店內交給王慈妃，其並未見過林天助、熊文汝 、秦興華等人（見他10774卷第149至150頁、原審卷2第 107頁反面至108頁）。故由證人邱麗枝前開陳述，本難 以採認上述投資款確均由被告林天助、熊文汝所收受之 事實，且觀之證人楊麗春於偵審中之陳述，未曾提及有 邱麗枝所述前揭投資情事存在，證人邱麗枝又未能提出 任何證據以實其說，故徒以證人邱麗枝前揭陳述，自無 從遽為被告林天助、熊文汝不利之事實認定。 ④證人施友升與李碧雲、王慈妃、秦興華均同有以其等各自 投資開普東公司所取得之紅利點數轉售下線以取得現金獲 利情形，此除有前述③所載證據外，另有證人施友升於原 審審理程序終結前始提出之「鄭玉佩」、「張麗華」、「 鄭凱茹」、「盧月麗」、「郭有恒」之網路代購暨註冊委 託書附卷為憑（其上總金額欄右方均有「用施分數」之記 載，見原審卷4第192至195、200頁）。而如起訴書附表編 號54、55所示林鈴莉、吳錦媛投資部分，依證人林鈴莉、 吳錦媛於偵審中之陳述可知，其等之上線均為施友升，且 其等就各自投資開普東公司之時間、單位及數額等事項， 於偵審中之陳述均存有歧異（見他2709卷第4至5頁、他10 774卷第132頁、偵7127卷2第223頁反面，原審卷3第102、 155、159頁正反面），故上開證人之陳述，本無從遽採。 又觀之證人林鈴莉於原審審理時提出之網路代購暨註冊委 託書上總金額欄右方亦有「用施分數」之記載，至吳錦媛 部分卷內亦僅有以手寫「吳錦媛」之開普東公司網頁投資 詳細列表在卷為憑（見他2709卷第10、22頁）。另起訴書 附表編號16、17所示陳美惠、薛紹平部分，其等均係透過 友人康登莉介紹認識施友升，在經施友升說明後投資開普 東公司，陳美惠在康登莉代墊投資款後將款項返還康登莉 （陳美惠嗣於原審準備程序時稱該款項係由蔡淑敏收取， 見原審卷2 第55頁反面），薛紹平則以投資款現金交付康 登莉，並就大單之投資款以至李岱諭處刷卡方式支付，此 有陳美惠、薛紹平於偵查中之陳述為憑（見偵7127卷1 第 92頁反面至第93頁反面、96頁反面至97頁，他10774 卷第 156至157頁，偵7127卷2第256頁正反面、260至261頁）； 然卷內既無康登莉、蔡淑敏、李岱諭之供述可參，且證人 陳美惠、薛紹平又未能提出任何證據以實其說，故依現有 證據，前揭起訴書附表所載林鈴莉、吳錦媛、陳美惠、薛 紹平部分，自均無法達被告林天助、熊文汝有收取此部分 資金之確信程度。 ⑤起訴書附表編號60所示張云銖部分，起訴書附表編號60僅 記載「投資金額171,270 元」，至於投資日期為何？則付 之闕如，公訴人似徒以不知何人所製作且不具證據能力之 投資明細表作為此部分事實之證據（見他10774 卷第71至 72頁反面），故前開公訴意旨自顯無可採。又起訴書附表 編號61羅秋芬、62林素嬌、63謝美喜、64謝麗珠、65周采 嬅、67張月娥、68邱謝春若、69陳芮屏部分，渠等均係經 張小豐（原名張美娟，下稱張小豐）介紹投資開普東公司 ，且渠等均將投資款現金交給張小豐或張小豐之姊妹張云 銖，渠等上線均為張云銖，此有證人羅秋芬、林素嬌、謝 美喜、謝麗珠、周采嬅、張月娥、邱謝春若、陳芮屏於調 查局詢問時之指述可查（見他10774卷第66至67頁反面、 61至62頁反面、73至74、79至80頁反面、51至53、44至45 頁反面、75至76、46至47頁），證人謝麗珠並以其稱係「 張云銖」所交付之資料、開普東公司投資憑證（見他1077 4 卷第82至85、88至89、93至96頁）、證人周采嬅提出開 普東公司投資憑證（見他10774 卷第59至60頁反面）為據 。另起訴書附表編號66林嫦茹、71葉陳秀娌部分，則均係 經羅秋芬介紹投資開普東公司，且其等投資款現金亦均交 付張云銖，此除前述證人羅秋芬陳述其下線有林嫦茹外， 亦有證人林嫦茹、葉陳秀娌於調查局詢問時之指訴為憑（ 見他10774 卷第48至49頁反面、77至78頁），證人林嫦茹 並提出其稱由「張云銖」提供之投資明細表（見他 10774 卷第50頁）為證。又起訴書附表編號70洪燕娟部分，則係 經謝麗珠介紹投資開普東公司，且其投資款現金係交付張 云銖，亦有證人洪燕娟於調查局詢問時之陳述可考（見他 10774 卷第36至37頁），並提出其稱係「張云銖」提供之 投資說明、紅利明細、收據、開普東公司投資憑證為據（ 見他10774卷第38至43、82、84、87頁，他411卷第74頁、 偵7127卷1第202頁）。惟前開證人所提「張云銖」交付之 資料之證據能力及真實性，本屬有疑，且卷內並無張云銖 之證詞可參，而卷附張小豐於警詢及檢察事務官詢問時所 為之陳述，均未曾提及任何有關前述證人所指投資情事， 況遍觀本案卷內證據，亦均無法認定張云銖、張小豐確有 將前開證人之投資款項交付本件被告林天助、熊文汝或依 被告2 人指示匯入指定帳戶之事實，故公訴人就此部分事 實所舉證據顯有不足，原審自無從逕採而為不利被告2 人 之認定。 ⑥起訴書附表編號51之汪筱婷投資部分，證人汪筱婷於檢察 事務官詢問時陳述：伊係經邱基祥、張小豐介紹投資普東 公司，之後請李榮輝將伊身分證及現金「16,800元」拿給 邱基祥、張小豐，後來伊問李榮輝，李榮輝說現金是交給 辦公室裡的張海莉，伊投資都沒有拿到紅利，是否有向邱 基祥要，這要問李榮輝，因為他比較了解等語（見偵7127 卷2 第312至313頁），觀之證人汪筱婷於偵查中所述投資 金額不惟與其所提出之購買網路黃金交易限額暨註冊委託 書上所載不符（見他10774卷第23頁、偵7127卷2 第315頁 ），且證人邱基祥於檢察事務官詢問時亦陳稱：汪筱婷不 是伊介紹的，李榮輝是用汪筱婷名義加入謝春芬的線等語 （見偵7127卷2第279頁反面），方與前述購買網路黃金交 易限額暨註冊委託書相符，故前述投資開普東公司之人究 為汪筱婷或李榮輝，本屬有疑，況卷內並無李榮輝之證述 ，且依目前卷內資料亦無法證明該筆投資款確已交付張海 莉轉交林天助、熊文汝，因之，公訴人就此部分事實所舉 證據顯有不足，自無從逕採而為不利被告2人之認定。 ⑦起訴書附表編號22之胡秀津部分，其於檢察事務官詢問時 僅證稱：伊係經由林安玄、詹懷祥介紹投資開普東公司， 並將投資以現金方式交給詹懷祥之子及林安玄處理等語（ 見偵7127卷2第260頁，證人胡秀津於警詢中之陳述不符傳 聞例外而無證據能力，詳前壹、證據能力之五所述）。惟 卷內並無林安玄、詹懷祥及其子之證詞可參，胡秀津又未 能提出任何證據足資證明其確有所述投資開普東公司及該 款項嗣交付被告林天助、熊文汝之事實，故徒以證人胡秀 津前揭陳述，實難以逕為不利被告2 人之認定。 ⑧起訴書附表編號83唐涵莉、84朱虹曇、85張春枝均係經李 岱諭介紹投資開普東公司，並將投資款現金交付李岱諭， 朱虹曇另有以匯款方式將投資款匯入李岱諭指定帳戶，此 有證人唐涵莉、朱虹曇、張春枝於偵查中之陳述可稽（見 他10774卷第154頁正反面、第125頁反面，偵7127卷2第33 0頁反面、321頁正反面），惟卷內並無李岱諭之證詞可參 ，且證人朱虹曇前述投資款匯入之帳戶為李岱諭之上海商 業銀行三民分行第00000000000000號帳戶、郵局第000000 00000000號帳戶，亦有郵政跨行匯款申請書、上海商業儲 蓄銀行存款憑條在卷足查（見偵7127卷2 第327至328頁） ，而證人朱虹曇所提記載「開普東存入」之存摺影本又無 從判斷究為何人之帳戶存摺紀錄，況李岱諭究有無將前開 證人之投資款項交付本件被告林天助、熊文汝之事實，依 目前證據亦顯有未足，自無從遽為不利被告2人之認定。 ⑨除上述①至⑧外，其餘起訴書附表編號所示告訴人之投資 不足採部分，均詳如附表二「備註」欄所載。 ３、關於公訴意旨所載被告2人本件犯罪時間係自「100年11月 9日起至102年2月9日止」部分： 前述公訴意旨既已記載「101年6月15日，林天助及熊文汝 無預警全面停止發放紅利，施友升等85人始悉受騙。」卻 認被告林天助、熊文汝本件犯罪時間至「102 年2月9日止 」，故此部分公訴意旨能否逕採，本非無疑。又證人仲美 雲於檢察官訊問時具結證述：伊有拿過現金給林天助買PI N 一或二次，地點在臺北火車站附近大樓林天助辦公室辦 ，第二次買的時間大約是在101年7 月底，金額約400萬元 等語（見偵123 卷第203頁、偵334卷第236頁、偵894卷第 51頁），且有林天助於偵訊及原審審理時自承：仲美雲拿 錢給伊是哪一天，伊忘記了，但地點是在臺北車站附近， 仲美雲所說的辦公室是伊存放牛樟芝的倉庫（臺北市○○ 路○○號706室），仲美雲伊買PIN，伊也要向他人調，金額 、時間，伊忘記了，地點不一定等語（見偵123卷第204至 205 頁、偵334卷第237至238頁、偵894卷第52至53頁、原 審卷1第195頁反面、原審卷3 第182頁反面至183頁），並 有仲美雲於偵查中委任律師提出其100年11月21日至101年 7月31日開普東公司電腦系統中購買PIN之明細表附卷可佐 （見偵334卷第294至316頁、偵123卷第267至286頁）。參 以被告林天助、熊文汝曾於101年7月13日至16日與黎美琪 同遊印尼峇里島，並參加開普東公司第2 次印尼大會，然 被告林天助於101 年9月3日即因無從兌換開普東公司網站 內帳戶點數而前往澳門等節，業經被告林天助於原審審理 時陳述明確（見原審卷5第26頁），且有101 年7月13日至 印尼旅遊之照片、被告林天助、熊文汝之入出境記錄在卷 為憑（見偵28544卷第129頁、他411卷第31頁、偵123卷第 84至85頁、原審卷4 第206至209頁）。復觀諸被告林天助 、熊文汝前案所涉銀行法第125條第1項前段之非法經營收 受存款業務罪嫌，係於101年8月9日經原審以100年度金訴 字第49號判決分別判處有期徒刑3年6月、1年8月。況本件 僅有如附表二所示款項堪認係屬被告林天助、熊文汝本案 共同非法經營收受存款業務罪範疇。至臺東地院103 年度 原金訴字第1 號判決中認定仲美雲、莊廷模與被告林天助 、黎美琪等人共同非法多層次傳銷行為之時間係迄102年2 月間，然此部分難謂可採。此外，又無其他證據足資證明 被告林天助、熊文汝在101年9月間仍有繼續為非法經營收 受存款業務之犯行。從而，依卷內現有資料觀之，僅得認 定被告2人之最後犯罪行為時間為「101 年8月間之某日」 ，故公訴意旨所載被告2人犯罪時間逾「101 年8月間」者 ，則非可採。 （六）綜上所述，前揭公訴意旨認被告2 人亦涉有違反銀行法及 刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌部分，實非有據，難以遽 信。此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復未足 證明被告 2人確有此部分犯行，並使原審形成確信，即不 能逕認公訴意旨此部分所指被告 2人犯行可採。從而，揆 諸前開規定及說明，被告 2人此部分被訴即屬不能證明， 依罪證有疑，利於被告之法則，本即應對被告 2人為無罪 判決之諭知，然因此部分所述與前揭被告 2人有罪部分具 有實質上一罪及裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知 ，附此敘明。 貳、被告上訴理由： 一、被告林天助上訴意旨略以：「開普東公司是合法傳銷，有銷 售商品（黃金點數），並提供勞務服務，參加人不需花錢即 可註冊為會員，自動取得推薦資格、帳號，會員並可自由決 定何時購買商品。開普東公司於100年9月即進入臺灣，並非 被告引進，被告並非『臺灣第一號』或負責人、也非開普東 公司聯繫窗口。本件犯罪主體應是開普東公司，會員購買開 普東公司商品是自行匯款入開普東公司指定帳戶，被告並未 收受款項或給付利息。」 二、被告熊文汝上訴意旨略以：「被告與開普東公司沒有關係， 被告僅是代為匯款而非收受資金，並無共同參與決策或執行 違法經營收受存款業務，被告並非林天助助理，並未講解開 普東公司說明會，也未在林安玄住處談論開普東事務，請求 就林安玄住處聚會現場錄音光碟進行聲紋鑑定。」 叁、駁回上訴維持原判決之本院判斷： 一、被告於本院爭執之證據能力部分，均已經原判決論述如前所 述。 二、原判決附表六關於證人林怡利提出其手機內簡訊及電子郵件 翻拍照片，經本院勘驗，手機簡訊部分，除編號22應補充「 來自黃金蒨蒨0000000000」等文字外，其餘均相符。電子郵 件部分，除編號23、24應更正如附表所示外，其餘各編號均 相符。因此附表六就證人林怡利提出之手機內簡訊及電子郵 件翻拍照片，編號22、23及24部分，應以經本院勘驗更正之 內容為準。 三、被告林天助知悉黎美琪來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特 定人加入開普東公司投資案而從事非法吸金及對不特定大眾 募集、發行有價證券行為，即加入成為開普東公司投資案會 員並謀劃積極擴展開普東公司投資案多層次傳銷組織，成立 「中心」作為開普東公司投資案之臺灣窗口、前往印尼接受 開普東公司招待、收受下線投資款及處理開普東公司網站作 業。被告熊文汝協助被告林天助進行開普東公司投資案招攬 相關事務，均已認定如前所述。足認被告林天助、熊文汝確 實具有與黎美琪共同非法經營收受存款業務、非法多層次傳 銷及非法募集、發行有價證券犯行。至於開普東公司投資案 是否為被告林天助引進、被告林天助是否為「臺灣第一號」 ；甚至縱使如被告二人所辯並未實際收受投資人款項而是告 訴人等自行匯款，均不足以否定被告林天助、熊文汝與黎美 琪具有共同非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷及非法 募集、發行有價證券之犯意聯絡與行為分擔之事實；況且行 為分擔既多所分工，不因是否參與實際收受投資人款項之分 工行為而得以否定共同正犯之認定。 四、被告熊文汝辯稱未曾在林安玄住處聚會中發言，現場錄音光 碟呈現之女性聲音並非被告熊文汝。經查，林安玄住處聚會 現場錄音光碟，經本院函請法務部調查局實施聲紋鑑定，因 待鑑聲音錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符 聲紋鑑定條件，而無法進行聲紋比對鑑定，有該局105年4月 21日調科參字第00000000000 號函可憑（見本院卷二第81頁 ）。嗣經本院勘驗，當庭播放林安玄住處聚會現場錄音光碟 ，被告熊文汝對於錄音光碟所示林安玄住處聚會當日，被告 熊文汝在場之事實並不爭執。證人施友升不論於原審或本院 勘驗程序，均明確證述被告熊文汝在場，○○○區○○段錄 音是黎美琪、何段為被告熊文汝，有原審及本院勘驗筆錄可 憑（見本院卷二第226至243頁）。被告熊文汝於錄音光碟所 示為招攬而聚會之當日確實在場，可以認定。而被告熊文汝 坦承協助被告林天助進行開普東公司投資案招攬相關事務， 於林安玄住處聚會當日，被告熊文汝既確實在場並參與相關 招攬事宜，眾人聚會的場合，縱使未錄得被告熊文汝之言談 聲音，也無礙於被告熊文汝確實參與和林天助共同實行非法 經營收受存款業務、非法多層次傳銷及非法募集、發行有價 證券犯行，且有行為分擔之認定。 五、原判決附表六關於證人林怡利提出之手機內簡訊及電子郵件 翻拍照片，經本院勘驗結果固有編號22、23與24，內容不盡 相符；然並非完全不相符合。綜觀附表六所示全部手機簡訊 與電子郵件內容，已足以認定被告林天助、熊文汝確實曾與 證人林怡利聯繫有關轉讓、開會及匯款等投資相關事務；縱 然剔除不盡相符之編號22、23與24部分，也不足以否定被告 等確有招攬投資之事實；況且被告熊文汝就上述不盡相符部 分，並未爭執對其具有何等有利之證據價值，實不足為被告 等有利之認定。 六、被告聲請傳證證人黃思倩、楊雅婷、李松賢及秦興華等人， 以證明被告等均受開普東公司欺騙。經查：證人黃思倩是開 普東公司黎美琪之助理，對於開普東公司如何運作自然熟悉 。而不論證人黃思倩對於開普東公司作業流程熟悉程度如何 ，與被告等是否參與犯行無涉。證人楊雅婷有無為會員輸入 資料，屬於款項進入公司之後的後續處理、記錄動作，與被 告等曾否為會員匯款予開普東公司無關，聲請詰問證人楊雅 婷的待證事實，核與被告等犯行無關。證人李松賢雖介紹開 普東公司有關資訊予被告林天助；然被告等請求傳訊證人李 松賢之待證事實卻是證人李松賢對於開普東公司收取匯款後 如何處理？與被告等是否收受存款犯行無關至明。聲請傳訊 證人秦興華之待證事實為開普東公司收受會員存款後，款項 如何點數？也與被告等是否收受存款犯行無涉。因此，證人 黃思倩、楊雅婷、李松賢及秦興華均無傳證必要。 七、原判決依銀行法第125條第1項前段，修正前公平交易法第35 條第2項，證券交易法第175條第1項，刑法第2條第1 項前段 、第11條前段、第28條、第55條規定，審酌如上科刑情狀， 論處被告林天助、熊文汝共同犯銀行法第125條第1項前段非 法經營收受存款業務罪，分別量處有期徒刑4年2月、3年6月 ，認事用法均無不合。被告等上訴仍執前詞，否認犯罪，無 理由，均應駁回。 肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官郭永發到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 6 月 30 日 刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯 法 官 李麗珠 法 官 郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇 中 華 民 國 105 年 7 月 4 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 （禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 （視為收受存款） 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 修正前公平交易法第23條 多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要 係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合 理市價者，不得為之。 修正前公平交易法第35條 違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第 41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾 期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相 同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣1億元以下罰金。 違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣1億元以下罰金。 證券交易法第22條 有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有 價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。 已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依 第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規 定辦理。 出售所持有第 6 條第 1 項規定之有價證券或其價款繳納憑證、 表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開 招募者，準用第 1 項規定。 依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序 及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。 前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽 商中央銀行同意。 證券交易法第175條 違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項 、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條 、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、 第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定 ，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條 之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。 違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條 之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而 為公開收購者，依第 1 項規定處罰。