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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第25號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡育嶙 選任辯護人　曾宿明律師（法律扶助律師） 上　訴　人 即　被　告　柯青枝 選任辯護人　何宗翰律師（法律扶助律師） 上列上訴人等因被告等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北 地方法院103年度金訴字第21號、104年度訴字第749號，中華民 國105年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察 署103年度偵字第3215號、追加起訴案號：同署104年度偵字第51 53號、），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡育嶙所犯如附表所示共同行使偽造私文書、詐欺取 財暨定應執行刑部分均撤銷。 蔡育嶙犯如附表論罪科刑欄所示之罪，各處如附表論罪科刑欄所 示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。如附表編號2沒收欄所示未扣案之犯罪所得沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 事 實 一、蔡育嶙係址設新北市○○區○○路0段00號1樓之晟正資產管 理顧問股份有限公司（下稱晟正公司）實際負責人，明知安 本亞洲地區貨幣短期債券基金（下稱安本基金）於民國99年 4月1日後，即未獲行政院金融監督管理委員會（下稱金管會 ）核准在臺灣銷售，竟與真實姓名、年籍不詳、自稱「曾先 生」之成年男子（下稱「曾先生」）共同基於意圖為自己不 法之所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，約定由「曾先生」 給付蔡育嶙年息18％之利息，蔡育嶙為賺取利差，分別向如 附表所示之保險客戶鍾宏嶽、莊錦翰、和泰公司員工洪藺霏 （原名洪素真，現更名為洪鈺翔，下稱洪藺霏）、晟正公司 前員工李家蓁，佯稱晟正公司為香港敦沛資產管理有限公司 （下稱香港敦沛公司）在臺策略夥伴，可代購安本基金，且 提供如附表所示年息利率之按月配息機制，致如附表所示投 資人鍾宏嶽、莊錦翰、洪藺霏、李家蓁等4人（下稱鍾宏嶽 等4人）誤信為真，決定投資安本基金，因而陷於錯誤，分 別於如附表所示之時間，各匯款如附表所示之投資款項至晟 正公司申設之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（ 下稱台北富邦帳戶）或蔡育嶙指定之謙誠國際文教事業有限 公司（下稱謙誠公司）申設之第一商業銀行帳號0000000000 0號帳戶（下稱第一銀行帳戶）內，蔡育嶙取得上開款項後 ，即將上開款項交予「曾先生」，並由「曾先生」以不詳方 式偽造持有人為鍾宏嶽等4人之安本國際基金管理有限公司 權益證書（下稱安本基金權益證書）後，交由蔡育嶙轉交付 予鍾宏嶽等4人以行使，惟蔡育嶙與「曾先生」實際上並未 代鍾宏嶽等4人購買安本基金，足以生損害於安本國際基金 管理有限公司及鍾宏嶽等4人之權益。嗣因李家蓁發現每月 領取之配息係由本件台北富邦帳戶帳戶匯入，而撥打上開安 本基金權益證書所載之安本國際基金管理有限公司電話號碼 查證，及莊錦翰向蔡育嶙表示欲贖回安本基金，卻遲未收到 款項，經法務部調查局北部地區機動工作站持搜索票前往蔡 育嶙當時位於新北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓 居處搜索後，始循線查悉上情。 二、柯青枝前為華信證券投資顧問有限公司之理財專業及業務人 員，因曾經前往晟正公司討論投資事宜而結識蔡育嶙，蔡育 嶙及柯青枝均明知經營證券全權委託投資業務，應經主管機 關即金管會之核准，且經營接受特定人委任，對委任人之委 託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析 判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事 業，依法須經上述主管機關許可並發給許可證照，始得營業 ，而晟正公司及柯青枝均非主管機關即行政院金管會證券期 貨局核准許可，而可經營期貨經理事業者，蔡育嶙與柯青枝 竟共同基於違法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於100年間 ，由蔡育嶙在晟正公司內，向楊淑惠表示可由柯青枝代為操 作期貨交易，並約定由蔡育嶙及柯青枝朋分代操期貨交易獲 利之35%，楊淑惠同意後，蔡育嶙即於100年11月1日，帶楊 淑惠前往大華期貨股份有限公司（102年6月22日合併並更名 為凱基期貨股份有限公司，下仍稱大華期貨公司）開立帳號 0000000號交易保證金帳戶（下稱本件期貨帳戶），由楊淑 惠在柯青枝事先填妥受任人資料之「代理買賣期貨期貨選擇 權契約等授權書」（下稱本件授權書）上填寫委任人資料， 遞交大華期貨公司營業員收執，楊淑惠再於100年11月4日、 100年12月14日分別匯款新臺幣（下同）60萬元、10萬元至 本件期貨帳戶內，供柯青枝全權操作上開款項進行期貨交易 ，另於100年12月2日在晟正公司內，由蔡育嶙代表晟正公司 與楊淑惠簽署「委任暨受任合約書」，表示楊淑惠委託晟正 公司於100萬元之額度內代為操作股票及基金，並願給付投 資獲利之35％作為報酬，柯青枝遂自100年11月7日起至101 年1月16日止，自行分析決定下單標的，並利用本件期貨帳 戶密集向大華期貨公司下單買賣期貨，以此方式與蔡育嶙共 同經營全權委託期貨經理事業。嗣因上開期貨交易獲利不佳 ，楊淑惠乃於101年2月16日向大華期貨公司表示終止前述授 權，並取回剩餘之款項9萬7545元。 三、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送暨莊錦翰訴由臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、關於被告蔡育嶙於調詢及偵查中所為如事實欄二所示犯行之 不利於己供述部分： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告蔡育嶙雖曾於 原審審理時辯稱於調詢及檢察官偵查中已經歷長時間之疲勞 訊問，故有不正訊問之情云云，另被告蔡育嶙之辯護人於本 院審理時辯稱被告蔡育嶙於調詢及偵查之陳述，係屬審判外 陳述，並無證據能力云云，然被告蔡育嶙於調詢及檢察官偵 查中對於事實欄一所示之行使偽造私文書及詐欺取財犯行部 分，並未曾自白，故其此部分供述顯與其抗辯有遭疲勞訊問 無關。另關於其如事實欄二所示之聯絡被告柯青枝代被害人 楊淑惠操作期貨交易，並與被害人楊淑惠約定由被告2人朋 分代操期貨交易獲利之35%等之不利於己供述部分，經原審 勘驗被告蔡育嶙調詢及檢察官偵查中之錄音光碟後，結果認 ：被告蔡育嶙於調詢時係接受1名男性調查官及1名女性調查 官交互詢問，調查官詢問之語氣平和，被告蔡育嶙均能針對 調查官之問題回答，回答時語氣正常，背景伴有繕打筆錄之 鍵盤聲音，筆錄記載內容亦與勘驗內容相符；而被告蔡育嶙 於偵查中接受檢察官訊問時，檢察官提問之語氣平和，被告 蔡育嶙均能針對檢察官之問題回答，回答之語氣正常，且亦 能正坐在訊問席接受檢察官偵訊，背景伴有繕打筆錄之鍵盤 聲音，筆錄記載內容亦與勘驗內容相符等情，有原審勘驗筆 錄在卷可稽〔見原審103年度金訴字第21號卷（下稱金訴字 卷）第275至278頁〕，足見被告蔡育嶙於調詢及檢察官訊問 過程精神意識清楚，且可自由明白陳述，並無證據顯示製作 筆錄之調查官或檢察官詢問時有對被告蔡育嶙為任何強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正之方法之情 事，是被告蔡育嶙於調詢及檢察官偵查中關於非法經營期貨 經理事業部分之自白出於自由意志所為，而具有任意性，復 與事實相符（詳後述），其此部分不利於己之供述應有證據 能力。是被告蔡育嶙及其辯護人各以前詞抗辯，均不足採。 二、又就被告柯青枝而言，同案被告蔡育嶙於調詢時之供述固係 屬審判外之陳述，且被告柯青枝之辯護人亦於本院審理時辯 稱被告蔡育嶙於調詢時為之陳述係屬審判外陳述，無證據能 力云云，然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官） 調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規 定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採 為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實 部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不 知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審 判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可 或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存 否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決 要旨參照）。查證人即同案被告蔡育嶙於調詢時關於介紹證 人楊淑惠由被告柯青枝代操期貨並約定獲利抽佣之證述〔見 102年度他字第3821號卷（下稱3821號他字卷）一第11頁反 面〕，與其於原審審理時證稱沒有與證人楊淑惠、被告柯青 枝約定獲利分配等語（見金訴字卷第189頁），明顯不一致 ，審酌證人蔡育嶙此部分於調詢時之證述就案發細節均能詳 細且連續證述，此觀調詢筆錄所載甚明，足認被告蔡育嶙係 就其親身經歷之事實為陳述，顯係出於自由意志，並非經不 正方法取得，無不可信之情形存在，參以被告蔡育嶙於警詢 時，所受外界影響之程度自然較低，其雖嗣於原審審理時到 庭證述，惟觀其於原審審理時之證述內容不僅與警詢、偵查 中之陳述歧異，且多所迴避，除係有意迴護被告柯青枝外， 亦有為規避己身刑責而為虛偽不實陳述之動機，其憑信性自 然較其於調詢時之陳述為低。是依當時之客觀外在環境與條 件，足以證明同案被告蔡育嶙之陳述內容具有可信之特別情 況，且為證明被告柯青枝之犯罪事實存否所必要，自具有證 據能力。是被告柯青枝之辯護人上開所辯之詞，顯不可採。 三、再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不 能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定， 排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度 台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人鍾宏 嶽、莊錦翰、洪藺霏、楊淑惠、沈建興、曾焱芳於偵查中依 法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為證述有何 誤認之情形，並無顯不可信之情況，至上開原審同案被告蔡 育嶙、柯青枝於偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結， 然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況上開證人業 於原審審理時到庭接受被告對質、詰問，且上揭證人之偵查 筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合 法調查程序，自得作為本案判斷之依據，而有證據能力。 四、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上 均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告蔡育嶙、柯青枝2人 （下稱被告2人）及辯護人於本院準備程序均表示同意有證 據能力（見本院卷第323至332頁），且迄本院言詞辯論終結 前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據 能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告2人及辯護人 於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有 證據能力。 貳、實體部分： 一、關於被告蔡育嶙所為如事實欄一所示之行使偽造私文書、詐 欺取財犯行部分： 訊據被告蔡育嶙固坦承為晟正公司實際負責人，認識證人即 被害人鍾宏嶽等4人，並有收取鍾宏嶽等4人各於如附表所示 時間所匯之如附表所示款項金額，且有按月依附表所示之利 率交付鍾宏嶽等4人款項，另有將莊錦翰、洪藺霏、李家蓁 之款項交付「曾先生」投資，及曾經交付記載持有人為莊錦 翰、洪藺霏、李家蓁之本件安本基金權益證書予莊錦翰、洪 藺霏、李家蓁收執，並由「曾先生」給付年息18％利息，而 賺取利差等事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取 財犯行，辯稱：伊收取鍾宏嶽交付之100萬元，是因為伊父 親過世需要費用，所以才向鍾宏嶽借款，伊與鍾宏嶽有約定 借款利息是年利率12％，且每個月有將利息款項匯給人鍾宏 嶽，之後已將整筆借款清償完畢，沒有給鍾宏嶽本件安本基 金權益證書；另伊是跟莊錦翰借款而收取30萬元，有跟莊錦 翰約定借款利息是年利率6％（即每月0.5％），之後就將借 得之30萬元交給「曾先生」去投資，賺取中間的利差；又洪 藺霏及李家蓁都是伊之員工，當時伊之員工沈建興介紹「曾 先生」來公司上課，有介紹幾檔保證獲利的基金，包含本件 安本基金，因為伊是保險經紀人，保險本身的獲利遠低於基 金，當時洪藺霏及李家蓁有意願要買基金，伊擔心她們接觸 基金之後就不想賣保險了，所以伊就跟洪藺霏、李家蓁說透 過伊去買基金，伊會算利息給她們；伊有拿本件安本基金權 益證書給莊錦翰、洪藺霏、李家蓁，是因為借錢給伊投資的 客戶很多，伊怕自己混淆，就請「曾先生」針對這幾個借錢 給伊投資的客戶，每人都製作1份憑證給伊，當時「曾先生 」製作的憑證很簡單，就像1張A4的紙張，伊拿到之後覺得 很簡陋，像是「曾先生」自己做的，感覺是假的，後來「曾 先生」再給伊印刷很精美的憑證，伊再用晟正公司名義開本 票附在本件安本基金權益證書後面交給投資人云云。經查： (一)關於被告蔡育嶙詐欺鍾宏嶽、莊錦翰，並行使偽造私文書之 犯行部分： 被告蔡育嶙以投資本件安本基金名義為由，詐騙證人鍾宏嶽 、莊錦翰，致證人鍾宏嶽、莊錦翰各交付如附表編號1、2所 示之金額，並將記載持有人為鍾宏嶽、莊錦翰之本件安本基 金權益證書交予鍾宏嶽、莊錦翰2人之情，業據證人鍾宏嶽 、莊錦翰2人於偵查及原審審理時證稱綦詳，分述如下： 1.證人鍾宏嶽先於偵查中已具結證稱：「（蔡育嶙究係向你借 款，抑或邀集你投資？）〈庭呈自陳書〉被告邀集我投資安 本、安聯基金，後來因為安聯基金季報表虧損嚴重，所以我 便向被告表示要贖回，被告於101年5月16日將現金還給我， 我將安本基金權利證書及保單歸還被告。」、「（蔡育嶙邀 集你投資之項目為何？）安本基金、安聯人壽保險基金。」 、「（被告蔡育嶙如何邀集你購買安本基金？）99年12月間 被告主動向我表示安本基金投資報酬率有12 %，當時被告向 我提到他父親身體不好需要用錢，我沒有借款給被告，但我 是請被告幫我投資安本基金，地點是在我吉林路277號2樓店 面。被告當時有拿安本的DM給我看，上面都是寫英文，我投 資後被告有拿護背過上名寫我英文名字的權利證書給我，後 來因為被告將款項還給我，我便將權利證書還給被告。」、 「（為何會向蔡育嶙購買安本基金？）被告表示他父親身體 不好，我想說在事業上幫他一把，自己也想賺錢，且被告很 積極。」、「（蔡育嶙當時有無向你表示這是境外基金，在 國內無從合法購入？）沒有提到。」、「（如何交付投資款 項給蔡育嶙？）我是以匯款方式到合作金庫匯款100萬元給 被告。」、「（〈提示3821號他字卷第209頁背面〉是否為 該筆匯款？）是，我剛才記錯，當時是我配偶到合作金庫領 100萬元後到大臺北銀行匯款給被告。」、「（蔡育嶙如何 將投資安本基金獲利交付給你？）每月25日匯款1萬元現金 到陽信銀行給我，年利率剛好12 %，我有收到款項〈庭呈存 摺，影印後發還〉。」、「（問：是你主動詢問蔡育嶙，抑 或是蔡育嶙主動表示有此一投資管道？）是被告主動提到我 是安聯優質客戶，便介紹安本基金的投資機會給我。」、「 （蔡育嶙當時有無說明他將如何協助你投資安本基金？）沒 有，被告向我表示投資100萬元後每月獲利1萬元，被告是安 聯人壽保險經紀人分公司負責人，因此有這類投資商品訊息 ，所以我才會相信他。」、「（蔡育嶙如何及何時交付安本 基金之權益證書給你？）我匯款之後約1個月被告拿到我吉 林路店面給我。」、「（投資之款項是否已經取回？）是， 但是安聯人壽虧損四十幾萬。」、（〈提示102他3821卷二 第210頁至第211頁〉那些文字是你寫的？那些是蔡育嶙寫的 ？）210背面是我寫的，其他都是被告寫的。」、「（問： 第210頁背面文字是何時寫的？所指何意？）這是要解約時 我寫給被告看的，60萬元是出國去玩以保單借款，99年安本 100萬，是向被告確認我有投資安本100萬元。」等語〔見10 3年度偵字第3215號卷（下稱3215號偵卷）163至164頁〕； 於原審審理復具結證稱：「100萬元，就匯款到蔡育嶙所說 的帳號裡面。那時候好像他們板橋有一個安聯經紀保險公司 的戶頭，就是被告所說的帳戶。」、「（當初有無說清楚這 100萬元的用途為何？）被告蔡育嶙說是基金，獲利好像一 年有12 %，一個月1萬元，銀行帳戶裡都會有獲利1萬元進來 。」、「（你是否記得是什麼基金？）我那時候有拿一張護 貝的證書給檢察官，好像是保證書還是什麼，在檢察官那邊 ，那時候問了好幾次。」、「（是權益證書還是其他的資料 ？）好像是權益證書。」、「（你自己沒有留存嗎？）我跟 蔡育嶙講你要還我的時候，他就退還給我，我就還給他，我 拿那個也沒有用。」、他買。」、「（蔡育嶙主要是以他爸 爸生病為理由來向你招攬，是否如此？）蔡育嶙那時候剛生 小孩，好像一個還兩個，他爸爸那時候身體不好，過了不久 就過世了，就是以這樣的原因來跟我招攬基金，他又說他們 現在有推出一個新的基金。」、「安本基金是蔡育嶙講的， 不是我講的，而且那裡有寫安本。」、「（你除了跟蔡育嶙 購買安聯人壽保險或安本基金之外，有無其他借貸關係？） 沒有。」、「（問：你方才證述99年底時，當時蔡育嶙說他 父親身體不好，業績也不好，希望你能夠再幫忙投資，所以 你又買了100萬元的安本基金，在此之後你有無再向蔡育嶙 投資其他產品？）沒有。」、（你方才證述99年底蔡育嶙建 議你買100萬元的安本基金，有說年利率是12%，所以一個月 有給你1萬元的利息，在你後來取回100萬元的本金之前，每 個月都確定有拿到1萬元的獲利嗎？）有，蔡育嶙都會匯到 我的帳戶。」、「（依照上開提示匯款單資料，你是99年12 月10日匯了100萬元到蔡育嶙所指定的謙誠國際文教事業有 限公司的帳戶，即安本基金，後來你又向安聯用你和你太太 的保單質借各20萬元總共40萬元，這是什麼時候的事情？） 好像是99年的年底，要過年的時候。」、「（〈提示102年 度他字第3821號卷第21頁、22頁權益證書〉這是記載其他投 資人名義的權益證書，你一開始向蔡育嶙購買100萬元安本 基金時，有無拿到類似這個格式的權益證書？）有，它有護 貝。」、「（你當時有無仔細看過權益證書上面是否是你的 名字？）有。」、「（你當時有無仔細看過權益證書上面的 金額是多少錢？）100萬元。」等語明確（見金訴卷第136至 143頁）。 2.證人莊錦翰先於偵查中具結證稱：「……被告聽完後就轉了 話題，跟我說他現在拉保險很困難，問我有無意願做股票， ……因為我之前股票賠錢，所以就跟他說我不想做股票，之 後被告又說……他有業績壓力，接著又說介紹我買香港的美 金基金，我就問他說這個穩不穩，他說很穩，穩賺不賠，他 還有連帶保證，且三年到期後，想要續約也不行，三年到期 後會匯到我帳戶，採固定利息，若存30萬，每月固定配息 1500，他還說他會有兩重保障，第一是有權益證書，第二是 有連帶本票保證，我想一想覺得應該沒問題，答應投資30萬 ，接著我忘記是同一天，還是隔了幾天，被告帶我到永和的 土地銀行，他就幫我寫了匯款單，就如我送給檢察官的那張 匯款申請書，我看了被告所寫匯款申請書後，就問他為何戶 名是謙誠國際文教事業有限公司，被告說這是他妹妹公司， 妹妹幫忙他做財務管理，我當時就很相信他，覺得沒問題， 我投資的30萬，就是從該銀行我自己的戶頭提領出來。所以 後來我就領了30萬匯款到謙誠公司。那張匯款單上所有文字 都是被告寫的。之後，約一個月左右，詳細時間不記得，我 發現都沒有錢匯款到約定的我的土地銀行帳戶，且被告答應 要給我證書及本票也沒給我，所以找就跟被告要利息、證書 ，被告蔡育嶙跟我說因為公司作業換算的關係，所以花了一 段時間，後來好像八月多時，利息1500元有匯入我帳戶〈庭 呈存摺一本，檢察官諭知影印後發還〉，也差不多該時間， 被告有給我權益證書〈庭呈，檢察官當庭勘驗被告所提出之 權益證書、連同本票保有護貝，所示內容與卷第3、4頁相符 並當庭發還〉。不過我發現匯入利息是用蔡育嶙名義匯入， 我感到疑惑，問蔡育嶙，他說因為投資人很多，所以他統籌 管理，我就相信他了，約有一年多時間，每月都有利息匯入 ，不過都不是以安本公司名義匯入。102年5月時，開始沒有 匯入利息，我就問蔡育嶙為何會沒有利息了，被告跟我說因 為他與別人在打官司，他被騙了，並問我有無被傳喚去當證 人，我有點擔心，你這樣子基金到底有沒有問題，他說絕對 沒問題，錢會匯到你帳戶，之後沒幾天就真的匯入我帳戶了 ，但又隔一、兩個月，利息又沒匯入了，我就趕快找被告， 被告說他搬到林口，並給我一張名片，跟我說他被倒了，但 跟我一再保證這個錢到期會匯入我帳戶，但我還是沒進來， 我就再找蔡育嶙，我就跟他說我要解約，被告說解約要扣百 分之10，我楞了一下，還是下定決心要解約，被告聽我說要 解約，他就跟我說我們不要在電話中講，因為調查局在監聽 ，他跟我約在我家附近的超商7-11見面，這天的是時間102 年10月間的事情，當時被告有到該超商，並說請我放心，他 會開立本票給我，金額是30萬元，就是我附在告訴狀中103 年7月15日兌付的那張。我想我現在除了權益證書的那張外 ，還有這一張本票，……，但蔡育嶙都一直說他在打官司， 沒有錢且沒有資料，沒有辦法解約。直到103年7月1日，蔡 育嶙就約我見面，地點在上開7-11超商，給我一份切結書， 切結書就如告訴狀所附的那張〈檢察官提示卷第七頁，告訴 人表示剛剛所稱結書就是第七頁的這張〉，……。12月31日 到了，錢又沒有匯入，我就再找蔡育嶙，問他錢要怎麼退， 他就約我104年1月5日見面，蔡育嶙見面後給我一張104年2 月2日兌付的本票給我，並說絕對不展期，。104年2月2日錢 還是沒進來，我打電話給安本，發現台灣安本是沒有這份基 金，香港部分因為他們講廣東話、英文，所以我聽不懂。」 等語〔見104年度偵字第5153號偵查卷（下稱5153號偵卷） 第55、56頁）；原審審理時具結證稱：「（你是否曾經借錢 給被告？）我不可能借他。」、「（被告說他有跟妳借30萬 元？）不可能，他是騙我去買安本基金。」、「（你說的安 本基金是什麼？）他跟我說那是香港的基金，很穩，會有5% 的利息，他說不是我一個人投資，由他統籌管理。」、「（ 你是否有投資？）我沒有投資，我投資什麼，被告就把我的 錢拿走，由他安排。」、「（被告遊說你投資安本基金，後 來有無參加？）我有，我就拿30萬元給被告。」、「（依照 你剛剛所說的利息是5%，那一個月的利息是多少？）1500元 。」、「（你投資的30萬元，你是如何交給他的？）他在10 0年7月15日下午，在永和的土地銀行幫我填寫單子，上面寫 謙誠國際文教事業有限公司，匯款30萬元。」、「（你投資 安本基金，有無拿到什麼文件資料？）有，給我一個安本基 金什麼證明，時間是寫100年7月15日，我有附在告訴狀中， 還有給我一張連帶保證的本票，有蓋公司章及被告的章。」 、「（你剛剛所說你匯款時間是100年7月15日，你拿到告訴 狀所檢附的證書是何時拿到的？）也是那個時候，被告那天 跟我說什麼保證，沒有隔幾天拿給我的，一直遊說我，讓我 交付30萬元。」、「（如你剛剛所說，每月利息1500元，你 有無拿過，大概拿幾個月？）有，存簿都有，直到102年4月 我就沒有拿到，我有跟被告催討。」、「「（〈提示104偵 字第5153號偵查卷第7頁〉你所謂的證書，是否是指告訴狀 所附由被告所寫的文件？）是的。」、「（〈提示104偵字 第5153號偵查卷第7頁〉這張書面是被告在什麼時候交給你 的？）103年7月1日下午6點18分在三峽復興路的7-11交給我 的。」、「（〈提示104偵字第5153號偵查卷第5頁下方〉發 票日104年1月5日的本票，這是被告何時交給你的？）這是 我一再跟被告催討，被告說他那時候跟別人在打國際官司， 錢一定會回來，然後就寫這張，是在104年1月5日交這張本 票給我，一再跟我保證安本基金的錢會給我。」、「（〈提 示104偵字第5153號偵查卷第5頁上方〉該發票日100年7月15 日的本票，是被告何時交給你的？）這一張本票是我在跟被 告催討的時候，是在103年7月1日交給我的，被告寫這張的 時候跟我說，他被人家告，叫我要說是借錢的，我說明明就 是買基金。」、「（剛剛提示的切結書及104年1月5日本票 ，都是按照實際日期填寫，為何在100年7月15日的本票卻要 倒填日期？）被告當時就是跟我說他被很多人告，如果我要 出庭作證的話，要說他是跟我借的，然後就開100年7月15日 的那張本票，叫我把安本基金的證書還給他，但是我不肯， 他開本票的目的就是要跟我換安本基金的證書。」、「（你 剛剛回答檢察官說權益證書是在100年7月15日匯款30萬元隔 幾天後交給你，而在檢察官偵查中說在100年8月利息匯到你 帳戶差不多該時間將權益證書交給你，為何說法不同？）我 不知道我哪一點說法不一樣。因為我年紀大，且我有重聽， 反正就是在那時候，沒有差多少天，被告就把證書給我，我 發覺有異，被告才交權益證書給我。」、「（你交付被告的 30萬元，可否用在安本基金以外的用途？）不可能，之前被 告有要我投資股票或是買保險，我都說不要，而且那時候美 金才26塊多，我對投資基金有興趣，所以才會投資。」等語 明確〔見104年度訴字第749號卷（下稱訴字卷）第74至78頁 〕。 3.經核證人鍾宏嶽、莊錦翰上開於偵查及原審審理時之證述情 節大致相符，並無齟齬之處，而證人莊錦翰雖於原審證稱購 買30萬元之本件安本基金利息是5%云云，然被告蔡育嶙已於 本院審理時供稱：莊錦翰部分之利息是每月0.5%，年息為6% 等語，此與證人莊錦翰於原審所證稱每月收到1500元之利息 相符，堪認證人莊錦翰上開所述之利率是5%計算云云，應屬 利息每月0.5%之誤認，證人莊錦翰此部分所述非屬重大瑕疵 ，尚難以此即率以推論其於原審審理時所述全不可採，則被 告蔡育嶙上訴意旨指摘此情，並無足取。又參以證人鍾宏嶽 於偵查中證稱：其投資款項已經取回，其沒有要對被告蔡育 嶙提出詐欺告訴，因為投資基金本來就有盈虧等語（見3215 號偵卷第164頁），顯見證人鍾宏嶽並未因被告蔡育嶙遊說 其投資安聯人壽或本件安本基金造成虧損而對被告蔡育嶙心 生不滿，衡情，其實無甘冒偽證重罪之風險，而故意設詞誣 陷被告蔡育嶙之必要；另證人莊錦翰雖一再向被告蔡育嶙催 討其投資本件安本基金之款項30萬元未果，而對被告蔡育嶙 頗有微詞，然證人莊錦翰對於其交付30萬元予被告蔡育嶙投 資本件安本基金後，被告蔡育嶙每月均有依約定之利率給付 利息等情，先後始終證述一致，亦核與卷附台北富邦銀行帳 戶之交易明細及證人莊錦翰申設之臺灣土地銀行存摺明細影 本之交易紀錄相符，足認證人莊錦翰應無故意隱瞞對被告蔡 育嶙有利之證據或設詞誣陷被告蔡育嶙之舉，此外，復有扣 案記憶卡內之「安本國際基金台灣代銷機構」廣告文宣列印 畫面、證人鍾宏嶽提出之大台北銀行99年12月10日匯款申請 書、手寫之成本分析表、即時投資分析、證人鍾宏嶽申設之 陽信銀行存摺明細影本、證人莊錦翰提出之臺灣土地銀行10 0年7月15日匯款申請書、記載持有人為莊錦翰、申購金額30 萬元之本件安本基金權益證書、條款及條件暨晟正公司連帶 保證本票、證人莊錦翰申設之臺灣土地銀行存摺明細影本、 本件台北富邦帳戶之各類存款歷史對帳單、陽信商業銀行股 份有限公司102年4月29日陽信總業務字第0000000000號函暨 所附證人鍾宏嶽開戶資料、交易明細等在卷可稽（見3215號 偵卷第4至9頁、3821號他字卷二第140至157頁、第209頁反 面、第211至212頁、5153號偵卷第2至4頁、第59至70頁）， 益徵證人鍾宏嶽、莊錦翰二人上開證述內容，確屬有據，均 屬可採。 4.再者，被告蔡育嶙收受證人鍾宏嶽、莊錦翰交付如附表編號 1、2所示之投資款項後，每月依照約定將配息匯入證人鍾宏 嶽、莊錦翰帳戶時，尚於其用以支付利息之本件台北富邦銀 行帳戶存摺對帳單上特別註記「安本」字樣，有台北富邦商 業銀行股份有限公司板橋分行財富管理102年2月4日北富銀 板橋字第0000000000號函暨所附本件台北富邦帳戶存摺對帳 單註記「安本」交易之跨網轉支銀行帳號、本件台北富邦帳 戶註記「安本」之匯款資料在卷可考（見3215號偵卷第107 至108頁、3821號他字卷一第42至48頁），則若上開利息款 項如係被告蔡育嶙向證人鍾宏嶽、莊錦翰借款之利息，衡情 ，被告蔡育嶙當無於存摺對帳單上特別註記「安本」字樣以 取信證人鍾宏嶽、莊錦翰之必要，況被告蔡育嶙既然已經按 月支付利息予證人鍾宏嶽、莊錦翰，何需再向「曾先生」拿 記載持有人為鍾宏嶽、莊錦翰，申購金額為100萬元、30萬 元之本件安本基金權益證書予證人鍾宏嶽、莊錦翰收執，此 豈非徒增自己可能涉犯行使偽造私文書罪責之風險，顯見被 告蔡育嶙確有佯以投資本件安本基金為由，向證人鍾宏嶽、 莊錦翰收取如附表編號1、2所示之投資款項，並交付記載證 人鍾宏嶽、莊錦翰分別投資100萬元、30萬元之本件安本基 金權益證書予其等2人之事實，應足認定。是被告蔡育嶙上 開辯稱：收取證人鍾宏嶽、莊錦翰交付如附表編號一、二所 示款項，均為其向證人鍾宏嶽、莊錦翰之借款云云，實與常 情相違，並不足取。 (二)關於被告蔡育嶙詐欺洪藺霏、李家蓁，並行使偽造之私文書 犯行部分： 被告蔡育嶙以投資本件安本基金為由，詐欺證人洪藺霏、李 家蓁，致證人洪藺霏、李家蓁交付如附表編號3、4所示之金 額，並將記載持有人為洪藺霏、李家蓁之本件安本基金權益 證書交予其等2人等情，業據： 1.被告蔡育嶙於原審準備程序時供稱：「……我是保險經紀人 ，保險本身的獲利會遠低於基金，洪藺霏、李家蓁表示有意 願要買基金，但是我後來擔心她們接觸基金之後，不想賣保 險，所以我就跟她們說透過我，我去買，我再算利息給她們 ，她們有交錢給我，……，我有拿安本基金的權益證書給洪 藺霏、李家蓁，這權益證書是曾總監拿給我，我再轉交給她 們二人。」等語（見金訴卷第34頁），已足認被告蔡育嶙並 不否認確自「曾先生」處取得交付安本基金的權益證書後， 再將之交付洪藺霏、李家蓁之情。 2.證人洪藺霏於偵查中具結證稱：「（是否有向蔡育嶙購買安 本債券基金？）有。」、「（你向蔡育嶙購買安本債券基金 的過程為何？）於100年間，蔡育嶙有打電話跟我聯絡，他 就過來我店裡品茶，100年底，我們就聊到理財的話題，他 就跟我提到安本債券基金的商品，我聽了覺得不錯，我就向 他購買30萬元。」、「（上開安本債券基金的詳細內容為何 ？）安本是債券名稱，本身是澳洲某有名的基金公司，蔡育 嶙也有翻經濟日報給我看，該安本公司是有刊登廣告的大型 基金公司，名稱好像是A開頭，該投資標的是投資亞洲貨幣 ，保證可獲得年利率6%的獲利，半年付利息一次，我聽了覺 得不錯，就於101年1月10匯現金30萬元給他。蔡育嶙並沒有 說是多少錢為單位，而是要購買多少錢都可以，後來於101 年6、7月間，蔡育嶙說投資效率很好，就改為月配息，年獲 利提高保證為9%，此時他才提供合約書給我。」〔見101年 度他字第2927號（下稱2927號他字卷）第97、98頁〕、「蔡 育嶙主動向我表示安本基金獲利很好，很多人跟他購買，且 該基金在報紙上都看的到，很多人都有賺到錢。」、「（有 無看過安本資金之權益證書？為何會看過？在何處看到的？ ）蔡育嶙有拿他自己的權益證書給我看，我購買後約一月左 右蔡育嶙也有拿我的權益證書交給我，地點我忘記了。」、 「（你交付30萬元款項給蔡育嶙之目的？）我要投資安本基 金。」、「（投資期間你有無獲利？）蔡育嶙有將利息匯到 我帳戶，但不是以他個人名義。」、「（蔡育嶙有無向你表 示他是以何管道投資安本基金？）他有拿DM向我介紹，但是 我忘記了。」等語（見3215號偵卷第139頁反面）；於原審 審理時再次具結證稱：「（後來妳有向蔡育嶙購買安本基金 嗎？）有，應該是安本基金沒錯。」、「（妳能確定是哪一 支基金嗎？）有，上次被傳來有帶存摺來，但是那些搬家都 丟掉了，應該是安本基金。」、「購買30萬元，剛開始蔡育 嶙有說利息幾%，後來又增加幾%，其實我已經忘了，因為我 比較忙，我真的對數字記不那麼清楚，後來好像是9%還是幾 %，反正我覺得利息比定存還好。」、「（妳投資過程中是 否都有按時收到利息？）蔡育嶙有匯到我的帳戶。」（ 妳是否看過這些資料？）有看過，前面這個我比較有印象。 」、「（能否說明妳在什麼情形下看過上開資料？）這個資 料應該是蔡育嶙提供的。」、「（蔡育嶙基於何種原因把上 開資料交付給妳？）有個團隊在操作股票，獲利不錯，我覺 得比較需要用到錢，如果有這樣的獲利，我願意參與，當時 我要投資蔡育嶙的團隊在操作的股票，後來說當時不適合操 作，所以我就先將錢放在蔡育嶙提供的基金，等到股票好一 點再投入操作股票。」、「（有關安本基金，除了被告蔡育 嶙之外，是否還有其他人跟妳介紹過？）沒有。」、「（當 時蔡育嶙有沒有告訴妳，妳投資30萬元的安本基金，他向妳 收取30萬元後，他會如何處理？）沒有，就是買這個基金， 蔡育嶙沒有說他事後如何處理。」、「（據帳戶交易紀錄， 妳是在101年1月10日匯入30萬元到晟正公司，後來在101年 10月11日以晟正公司的名義再匯了30萬元給妳，也就是說妳 投資的期間是從101年1月10日至10月11日約10個月左右，在 這段期間妳都有固定拿到蔡育嶙告訴妳可以配得的利息嗎？ ）有，我有拿到蔡育嶙說的利息，好像是每個月配息。」、 「（被告蔡育嶙問：在妳投資期間，我有無向妳商借過金錢 ？）沒有借錢。」等語明確（見金訴卷第177頁至179反面） 。 3.證人即安本投顧內部稽核部門協理廖芝萍於調詢中證稱：「 （李家蓁向安本投顧檢舉晟正公司不法之詳情為何？）李家 蓁於101年任職晟正公司期間，曾購買『安本亞洲當地貨幣 短期債券基金』新臺幣30萬元，但她於101年7月底於臺北富 邦銀行新莊分行000000000000帳戶收到之現金配息，卻來自 於晟正公司前負責人蔡育嶙個人銀行帳戶轉入，她覺得很奇 怪，便打電話向安本國際基金管理有限公司〈下稱：安本香 港〉求證，安本香港的業務陳俊雯便幫她詢問香港的銷售機 構，香港敦沛金融控股有限公司〈下稱：香港敦沛〉上市公 司，經香港敦沛人員查詢，皆查無香港敦沛有與晟正公司業 務往來之紀錄或資料，亦即晟正公司並無透過香港敦沛向安 本香港購買安本系列基金之事實，經陳俊雯以電子郵件告知 安本投顧此事後，安本投顧業務主管馬文玲便致電李員詢問 此事，李員告知蔡員已承諾於15天後返還投資款項，要求安 本投顧暫勿採取行動，15天後經我電話聯絡詢問李員，李員 稱已拿回30萬元，我才行文投信投顧公會告知此事，避免後 續有更多人受害。」、「（〈提示：安本投顧101年8月16日 安本顧字第0000000000號函《含附件》影本1份〉所示資料 是否係你本人製作？）〈經檢視後〉函文正本是我製作的， 附件資料3頁是李家蓁提供的。」、「（前示資料中：『經 安本香港確認，並告知李家蓁，根據香港敦沛回覆，並未與 晟正公司有任何業務上之往來，且該交易書並非由安本香港 出具』，係指何意？）經安本香港陳俊雯向香港敦沛人員查 詢，香港敦沛有與晟正公司並無業務往來之紀錄或資料，亦 即晟正公司並無透過香港敦沛向安本香港購買安本系列基金 之事實；且安本香港與安本投顧的營業模式相同，皆是透過 『交易確認書』與銷售機構作確認，安本香港不會直接與個 別投資人接觸，也不會製作所示『權益證書』。」、「（前 示附件一權益證書及契約資料，係由何人製作或提供？內容 、詳情為何？）是李家蓁傳真給安本投顧的，但該權益證書 及契約資料都不是由安本投顧或安本香港製作的。」、「（ 前示權益證書及契約資料，是否為安本香港或安本投顧銷售 安本系列基金，所製作之制式文件？）不是。」、「（前示 電子郵件內容中，『安本EquityCertificate』之『page-00 01.tif』、『page-0002.tif』之內容為何？）就是貴站前 示權益證書及契約資料之電子檔案。」、「（前示附件一本 票資料，係由何人製作或提供？）也是李家蓁掃瞄寄給我們 的，應該是蔡育嶙提供給李家蓁的。」等語（見3215號偵卷 第73至76頁）。 4.經核證人洪藺霏上開於偵查及原審審理時所述情節大致相符 ，亦核與被告蔡育嶙上開於原審準備程序中坦承有向洪藺霏 、李家蓁表示可透過其購買本件安本基金，因而收取被害人 洪藺霏、李家蓁給付之投資款項，並交付本件安本基金權益 證書等語相符（見金訴卷第34頁），且與證人廖芝萍所述之 李家蓁購買本件安本基金之情節並無齟齬之處，又證人洪藺 霏對於其交付30萬元予被告蔡育嶙投資本件安本基金後，被 告蔡育嶙每月均有依約定之利率給付利息等情，先後始終證 述一致，此外，復有扣案記憶卡內之「安本國際基金台灣代 銷機構」廣告文宣列印畫面、證人洪藺霏提出記載持有人為 洪藺霏、申購金額30萬元之本件安本基金權益證書、條款及 條件暨晟正公司連帶保證本票、本件台北富邦帳戶各類存款 歷史對帳單、台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行財富 管理102年2月4日北富銀板橋字第0000000000號函暨所附本 件台北富邦帳戶存摺對帳單註記「安本」交易之跨網轉支銀 行帳號、本件台北富邦帳戶註記「安本」之匯款資料、台北 富邦商業銀行股份有限公司雙和分行財富管理101年12月7日 北富銀雙和字第0000000000號函暨所附證人洪藺霏開戶資料 、對帳單細項、安本國際證券投資顧問股份有限公司（下稱 安本投顧）102年1月21日安本顧字第0000000000號函暨所附 記載持有人為李家蓁、申購金額30萬元之本件安本基金權益 證書、條款及條件暨晟正公司連帶保證本票等在卷可稽（見 3215號偵卷第4至9頁、第107至108頁；3821號他字卷二第3 至10頁、第24至28頁、第40至48頁；2927號他字卷第100至 101頁），足認證人洪藺霏上開於偵查及本院審理時一致證 述之情節，並非無據，而屬可採。是被告蔡育嶙確實有以投 資本件安本基金為名，向證人洪藺霏、李家蓁收取如附表編 號3、4所示之投資款項，並交付記載證人洪藺霏、李家蓁分 別投資30萬元之本件安本基金權益證書予其等2人之事實， 應堪認定。 (三)而被告蔡育嶙向鍾宏嶽等4人佯稱而購買之本件安本基金， 自99年4月1日後，即未獲金管會核准在臺灣銷售，且晟正公 司亦非金管會核准得經營證券投資信託或證券投資顧問業務 之機構等情，除據被告於偵查中供承在卷外（見3215號偵卷 第125頁反面），並經證人廖芝萍於調詢中證稱：「（安本 投顧在臺灣如何銷售安本系列基金？）都是透過銷售機構， 銷售機構包含券商、銀行及投信投顧，券商包括兆豐、群益 、元富、元大寶來、東亞及新加坡商瑞銀等6家券商，銀行 包括永豐、富邦、中國信託、遠東、渣打等30幾家銀行，投 信則是安泰ING投信，投顧包括先鋒、宏泰、安泰ING及萬寶 等4家投顧；安本投顧並無直接銷售基金予個別投資人。」 、「（安本投顧在臺灣透過銀行銷售安本系列基金，手續如 何辦理？）投資人向銀行下單購買安本系列基金，由銀行彙 整當日下單資料，在17：30前，以銀行名義，對安本投顧下 單，下單資料內容包括銀行〈及其帳戶〉、基金標的、交易 內容〈買入、贖回、轉換〉、交易單位數量、金額及銀行有 權人簽樣，並將申購款項匯入各該基金指定的基金保管機構 銀行的帳戶，經安本投顧確認有權人簽樣正確以及相關交易 內容無誤後，安本投顧會回傳銀行『下單確認』，以確認安 本投顧有收到銀行的下單指示，並將各該支基金總下單內容 電子郵件到基金註冊地的聯繫窗口，隔天基金註冊地會傳真 交易確認書〈確認交易基金淨值〉給銷售機構銀行端；也有 可能是銀行直接將交易內容透過「交易自動化」系統直接傳 給基金註冊地，同時間安本投顧也會收到相同資料。」、「 （安本投顧在臺灣透過銀行銷售安本系列基金，有無交付任 何交易憑證？）基金註冊地會直接傳真『交易確認書』給銷 售機構銀行端，同時間安本投顧也會收到該交易確認書的電 子郵件，如我前述，安本投顧與銷售機構銀行端的聯繫大多 透過傳真，少部分是透過『交易自動化』系統，安本投顧並 無提供其他基金銷售憑證或權益證書給銷售機構銀行端或個 別投資人。」、「（安本投顧有無簽立基金相關契約？）安 本投顧只有基於安本系列基金總代理的身分，與銷售機構銀 行端簽立銷售契約，該銷售契約主要是依據投信投顧公會提 供的版本做些微的修改，內容主要是同意銷售機構在臺灣銷 售經金管會核准銷售的基金，該銷售契約並須經投信投顧公 會審查核准後，該契約始成立，銷售機構始具銷售安本系列 基金的資格，只是規定訂定契約雙方的權利義務暨相關規定 ，與基金本身內容無涉；至於基金公開說明書是由基金註冊 地所提供，由安本投顧翻譯後提供予銷售機構，安本投顧也 有製作金融監督管理委員會制訂的投資人須知，提供予銷售 機構，另基金公開說明書及投資人須知在安本投顧公司網站 及境外基金觀測站官方網站皆有提供。」、「（安本投顧與 銷售機構間如何對帳？）安本投顧會在隔月傳真銷售機構『 月對帳單』，內容是當月底的各該支基金的庫存量，內容不 會有每一交易日的資料，因為每一交易日的資料已經「交易 確認書」確認過了，也不會有損益相關資料。」、「（安本 系列基金如何支付利息？）目前在臺灣經金管會核准銷售之 安本系列股票型基金並無配息情形，只有債券型基金會配息 ，如果債券型基金有配息時，基金保管機構銀行會將利息款 項，直接匯入原銷售機構指定之帳號，再由銷售機構個別匯 入個別投資人的銀行帳戶，不會有從個人帳戶將基金配息匯 款至個人帳戶之情形。」、「（前示本票資料：『履約責任 保證安本國際基金專用』，係指何意？）我覺得這是蔡育嶙 自己造假的，一般基金交易都是將款項直接匯入基金保管機 構指定的銀行帳戶，不會也不可能用本票，安本投顧或香港 安本沒有『履約責任保證安本國際基金專用』這種印章。」 等語（見3215號偵卷第73至76頁），復有金管會102年1月8 日金管證投字第0000000000號函示內容在卷可考（見3821他 字卷二第20頁），依證人廖芝萍上開所證內容科可知，被告 蔡育嶙經營之晟正公司既非向金管會核准得經營證券投資信 託或證券投資顧問業務之機構，且本件安本基金於99年4月1 日後即未獲金管會核准在臺灣銷售，被告蔡育嶙顯然無法在 臺灣以合法管道替被害人鍾宏嶽等人購買本件安本基金，又 其提供予證人鍾宏嶽等4人之本件安本基金權益證書，亦非 安本投顧或香港安本製作，足認該權益證書顯屬偽造之私文 書無疑。況被告蔡育嶙於偵查中已自承其未向鍾宏嶽、洪藺 霏、李家蓁等人表示本件安本基金在國內尚未有合法管道可 得投資等語（見3215號偵卷第165頁反面），顯見被告蔡育 嶙向鍾宏嶽等4人推銷本件安本基金時，並未向鍾宏嶽等4人 告知本件安本基金已無法在臺灣透過合法管道銷售及其收取 之投資款項會交付「曾先生」等事實，反而佯稱晟正公司為 香港敦沛公司在臺策略夥伴，可代購本件安本基金云云，致 鍾宏嶽等4人無法在確實知悉投資方式之情況下評估投資風 險，而冒然決定投資本件安本基金，並各交付如附表所示款 項予被告蔡育嶙甚明，再參以被告蔡育嶙亦於本院審理時供 稱所收取如附表所示之款項係交由「曾先生」投資，並賺取 利差等語（見本院卷第552、553頁），益徵被告蔡育嶙收取 鍾宏嶽等4人交付如附表所示之款項時，確實有意圖為自己 不法所有之主觀犯意，所為顯已該當施用詐術使他人陷於錯 誤而交付財物之詐欺取財犯罪構成要件甚明，且其將「曾先 生」所偽造而屬於私文書之本件安本基金權益證書交付予鍾 宏嶽等4人收執，以達取信於鍾宏嶽等4人之目的，亦足以生 損害於安本國際基金管理有限公司及鍾宏嶽等4人之權益。 至被告蔡育嶙收取鍾宏嶽等4人如附表所示之款項後，每月 均有依約給付利息，且於被害人鍾宏嶽、洪藺霏、李家蓁表 示欲解約贖回本金時，亦有如數返還渠等投資之本金等行為 ，均為其詐欺取財犯罪完成後之行為，尚無法解免其上開詐 欺取財罪責之成立，附此敘明。 (四)另被告蔡育嶙雖辯稱：本案係遭「曾先生」詐騙云云，然被 告蔡育嶙於調詢及偵查中供稱：透過「曾先生」投資本件安 本基金時，「曾先生」有表示這是不合法的基金，就是未經 核准或申報生效之境外基金，所以要其拿現金，其沒有拿到 任何憑據，「曾先生」都是付現給伊等語（見3821他字卷二 第232頁反面、3821他字卷一第10頁反面），並於檢察官偵 查及原審準備程序時亦供稱：是「曾先生」先拿USB在伊公 司VIP室電腦內打開權益證書文件讓其觀看，上面有寫金額 等基本資料，且伊要求「曾先生」製作每位客戶各1張的憑 證給其時，伊感覺該憑證很簡陋，像是「曾先生」自己做的 ，後來「曾先生」才再交付印刷精美的憑證，就是記載告訴 人莊錦翰申購30萬元的那份本件安本基金權益證書等語（見 3215號偵卷第125頁反面、訴字卷第21頁），顯見「曾先生 」向被告蔡育嶙表示可代為投資本件安本基金時，已明確告 知被告蔡育嶙本件安本基金為未經核准之境外基金，且「曾 先生」應被告蔡育嶙要求製作本件安本基金權益證書時，被 告蔡育嶙已因該權益證書樣式簡陋而感覺有偽造之嫌，仍繼 續要求「曾先生」再次製作印刷精美之版本，並將印刷精美 之本件安本基金權益證書交予如附表所示之投資人，堪認「 曾先生」並未對被告蔡育嶙有何施用詐術之行為，被告蔡育 嶙亦未因此陷於錯誤而交付財物，難謂被告蔡育嶙有何遭「 曾先生」詐欺取財之情，是被告蔡育嶙上開辯詞，並不足採 。而按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之 實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全 部事實負責，被告蔡育嶙既已明知「曾先生」交付之安本基 金權益證書係屬偽造，並將之交付鍾宏嶽等4人而行使，復 將所收取之鍾宏嶽等4人交付之款項悉數交付「曾先生」， 藉以賺取其中利差，顯見被告蔡育嶙與「曾先生」就上開詐 欺取財及行使偽造私文書犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔 無誤。 (五)又被告蔡育嶙嗣雖曾於偵查及原審時復改辯稱：該「曾先生 」本名即曾焱芳之人，曾焱芳曾至其公司上過課，莊錦翰、 洪藺霏、李家蓁部分是透過伊向曾焱芳投資，伊再給渠等利 息云云，然證人洪藺霏於偵查中具結證稱：「我有在蔡育嶙 公司上課過。」、「（當時有無一位曾總監到該公司上課？ ）沒有。」、於原審審理時則證稱：「（妳是否認識一位曾 焱芳先生？）我不認識，從來沒聽過。」、「（有無聽過蔡 育嶙向妳提及這位曾焱芳？）我完全沒有印象。」、「（妳 方才證述妳曾經到過蔡育嶙在板橋所建構的平台，妳有無去 那邊上過課？）上過與保險相關的課程。」、「（妳有無印 象授課老師中有一位「曾先生」或曾焱芳先生？）沒有印象 。」、「（是完全沒有印象，還是確定沒有這個人，還是不 確定到底有沒有這個人？）完全沒有印象，因為我不是經常 會去上課的人，我自己帶3個小孩其實比較忙，目前真的沒 有印象有「曾先生」這個人。」等語明確（見3215號偵卷第 139頁反面、金訴字卷第177頁反面、178頁），則被告所辯 該曾先生即係曾焱芳之人云云，是否可採，已屬有疑。又證 人曾焱芳於調詢中已證稱：「（你曾否至晟正公司授過課？ ）沒有。」、「（晟正公司址設何處？）我也不知道。」、 「(提示洪藺霏安本國際基金管理有限公司權益證影本乙份) （所示權益證書是否係你所製作？）(經檢視後）我從來沒 看過這種東西，根本不可能是我作的。」、「（你有無從事 代客操作或購買任何國內、外基金？）沒有。」、「（據蔡 育嶙於102年10月29日接受本站詢問時供稱，安本國際基金 管理有限公司權益證書，係你拿到晟正公司位於○○區○○ 路給他的，原因為何？）我完全沒有拿，而且我也不認識蔡 育嶙。」等語（見3821號他字卷一第70、71頁），於偵查中 具結證稱：「（是否認識蔡育嶙？）我不知道這個名字，但 沈建興曾經說有一個蔡先生說要認識我，我跟周麟祥一起過 去台北車站跟他喝咖啡，之後就沒有再見面。」、「（你有 無販賣境外基金？）沒有。」、「是蔡育嶙主動打電話給我 ，時間是101年7月間。」等語（見3821號他字卷一第67頁） ，又證人沈建興於調詢時亦證稱：曾焱芳並沒有在從事境外 基金或債券之交易，其介紹曾焱芳與被告蔡育嶙認識是在被 告蔡育嶙販賣本件安本基金之後，故被告蔡育嶙所稱是曾焱 芳提供本件安本基金的資料是不實在的，且曾焱芳亦不曾到 晟正公司說明投資產品內容等語（見3821號他字卷一第31頁 反面、32頁），顯見被告上開辯稱之情節已與證人洪藺霏、 曾焱芳、沈建興所述情節不符，堪認被告辯稱該「曾先生」 即曾焱芳云云，經屬臨訟卸責之詞，尚難採信。 (六)綜上，被告蔡育嶙上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信 。被告蔡育嶙與「曾先生」共同犯如事實欄一所示之詐欺取 財及行使偽造私文書犯行，洵堪認定，應依法論科。 二、關於被告2人所為如事實欄二所示之未經許可擅自經營期貨 經理事業之犯行部分： 訊據被告蔡育嶙固坦承認識證人楊淑惠及被告柯青枝，並曾 帶楊淑惠前往大華期貨公司開設本件期貨帳戶，且簽立本件 授權書，委託被告柯青枝代為操作本件期貨帳戶下單買賣期 貨等事實，惟矢口否認有何非法經營期貨經理事業犯行，辯 稱：被告柯青枝到晟正公司上課，說她的期貨績效很好，可 以將她的牌照借給伊，伊就可以去跟主管機關申請經營證券 期貨的業務，讓客戶賺的錢可以跟伊買保險，伊與被告柯青 枝約定牌照費用是每個月1萬元，後來被告柯青枝都沒有給 伊證照，伊就先介紹被害人楊淑惠給被告柯青枝，由被告柯 青枝幫被害人楊淑惠下單，伊不知道被害人楊淑惠交付50萬 元及10萬元的事情，至於合約書是伊與被告柯青枝事先擬定 的，如果之後伊們跟主管機關申請核准的話，就可以用這份 合約與客戶簽約云云；另訊據被告柯青枝固坦承認識被告蔡 育嶙，曾簽立本件授權書，並應被告蔡育嶙要求幫楊淑惠下 單買賣期貨等事實，惟矢口否認有何非法經營期貨經理事業 犯行，辯稱：伊沒有與楊淑惠見面或簽約，伊只是自己下單 購買期貨的時候順便幫楊淑惠下單，伊沒有與楊淑惠約定報 酬，只是無償幫忙被告蔡育嶙而已云云。經查： (一)證人楊淑惠於100年11月1日前往大華期貨公司開設本件期貨 帳戶，簽立委任人為楊淑惠、受任人為被告柯青枝之本件授 權書及詢證函，全權委任被告柯青枝於本件期貨帳戶額度內 代其下單買賣期貨等情，業據： 1.被告柯青枝於調詢時供稱：「（妳前述幫忙楊淑惠喊單，意 指為何？）如果蔡育嶙和我聯繫時，他和我對大盤的看法一 致的話，他就會請我打電話給大華期貨總公司的營業員曾士 豪，幫楊淑惠下單，因為我和楊淑惠都是女生。」、「（妳 係如何成為楊淑惠大華期貨總公司0000-0000000帳戶之下單 受託人？）之後我的確有依照蔡育嶙的意思，幫楊淑惠下單 。」、「（〈提示：楊淑惠大華期貨總公司0000-0000000帳 戶100年11月1日開戶資料影本1份〉所示資料受任人相關欄 位是否由你本人親自填寫並簽名？）〈經檢視後〉是我本人 親自填寫並簽名的，但我要強調的是，這些開戶文件裡的『 代理買賣期貨、期貨選擇權契約等授權書』都是我事先填好 放在營業員曾志豪那裡，當時的委任人欄位都是空、白的， 如果有人填寫委任授權書後，曾士豪會通知我。」、「（妳 有無以網路方式代楊淑惠下單？）有。」、「（據楊淑惠10 2年11月08日接受本站詢問時供稱：『一開始我是在100年11 月4日匯款50萬元到我大華期貨交易保證金帳號，但因為績 效不佳，蔡育嶙希望能扳回，叫我再多匯一點款項到保證金 帳戶內，所以我在100年12月14日又再匯款10萬元到保證金 帳戶，但績效仍然沒有好轉』，是否如此？）是的。」、「 101年間虧損變大時，蔡育嶙一直希望我能幫她〈客戶楊淑 惠〉扳平，所以後來蔡育嶙有要求楊淑惠再匯10萬元買賣期 貨這件事，蔡育嶙有告訴過我。」、「（〈提示：楊淑惠大 華期貨0000000帳戶交易記錄影本1份〉所示100年11月7日至 101年1月16日之交易，是否皆係你幫楊淑惠代為操作買賣期 貨之下單？）〈經檢視後〉是的。」等語（見3215號偵卷第 45至47頁），於檢察官偵查時復供稱：「（蔡育嶙有無請你 幫楊淑惠下單操作期貨？時間？方式？）我與蔡育嶙之前會 討論期貨、投資，我自己有在下單，我不認識楊淑惠，蔡育 嶙向我表示楊淑惠是他朋友，認為我可以幫上忙，便請我幫 楊淑惠的忙。時間約100年底，我都是用網路下單，我下單 有時候會跟蔡育嶙討論，有時候是我自己決定。」、「（妳 有無從事期貨經理事業之執照？蔡育嶙是否知悉上情？）沒 有，我有跟蔡育嶙講過我沒有執照不能從事期貨經理事業。 」、「（為何蔡育嶙會要求妳幫忙楊淑惠下單操作期貨？） 我們會討論行情且我又在投顧公司上班，蔡育嶙認為我有管 道。」、「（〈提示偵卷第3215號第49頁〉該授權書有無見 過？）這張是我本來就寫好要給我好朋友使用的，蔡育嶙前 往大華證券時我不在場，營業員就拿這張授權書給楊淑惠簽 育嶙之前有向我說過這件事，但我有向蔡育嶙表示要與楊淑 惠見面，因為蔡育嶙表示楊淑惠的投資方向與我相同即可， 所以我認為我要見一下楊淑惠，我比較安心。」、「（是否 承認本件違反期貨交易法之罪？）我承認，我知道沒有執照 不能經理期貨，但蔡育嶙表示他有申請加註投顧項目，所以 沒有關係，請從輕量刑。」等語（見3215號偵卷第155頁反 面、156頁），經核與被告蔡育嶙於原審準備程序中供稱： 「……我就先把楊淑惠介紹給柯青枝，柯青枝同樣可以操作 、下單，楊淑惠交付50萬、10萬的事情，我不知道，因為楊 淑惠有操作期貨得經驗，……授權書的合約是我與柯青枝先 擬定的，如果之後我們跟主管機關申請核准的話，就可以利 用這份合約與客戶簽約。」等語相符（見金訴卷第34頁）。 2.證人楊淑惠先於偵查中具結證稱：「（蔡育嶙有無向你推銷 期貨買賣？）蔡育嶙有向我表示他認識柯青枝可以幫忙投資 ，他說可以幫我投資賺錢，並說要投資股票及期貨，後來才 叫我去大華及國票證券公司開戶，我是委託柯青枝去大華幫 我下單，是蔡育嶙介紹並叫我寫委託書。我就將錢存到期貨 帳戶，交由蔡育嶙及柯青枝投資。」、「（柯青枝與蔡育嶙 有無實際幫你代操期貨或證券？）有代操期貨，因為期貨有 下單就會寄單子給我。」、「（是否是妳自己決定下單？） 不是，是蔡育嶙、柯青枝決定的。」、「（委任代操單是簽 給何人？）柯青枝，我是在開戶當時簽的，但當時我沒有看 到他本人。」、「（〈提示103偵3210號卷第49頁〉是否為 該委託書？）是。」、「（妳匯款到大華證券是否就是要讓 柯青枝幫妳代操期貨？）是。」等語（見3215號偵卷第117 、118頁），復於原審審理時再次具結證稱：「、「（蔡育 嶙有無跟妳說要幫妳代操期貨的情形？）有。」、「妳沒有 見過柯青枝，是否如此？）對，都沒有。」、「（妳是否知 道妳在大華期貨公司開立的帳戶是由何人幫妳操作？）柯青 枝。」、「（妳既然沒有見過柯青枝，為何柯青枝能幫妳操 作？）開戶的時候，蔡育嶙就說委託柯青枝這個人。」、「 （蔡育嶙有帶妳去大華期貨公司開戶嗎？）有。」、「（有 無拿什麼授權書的資料讓妳簽名？）填載的時候，柯青枝沒 有在場。簽名是我自己簽名的。」、「（銀行交易的金額， 是否都是妳自己匯入自己帳戶？）是的。」「（簽立授權書 時蔡育嶙是否告訴妳，有關期貨的部分是由柯青枝負責？） 是的。」、我忘記有沒有看過這份合約書，但是上面記載的 金額我知道。有說100萬元。」、「（妳方才證述妳印象中 如同上開委任暨受任合約書所載有委託100萬元之事，是委 託晟正公司什麼事情？）當時我有委託或是授權晟正公司幫 我在100萬元額度內操作股票或是期貨。不過，存摺都是放 在我這裡。」等語（見金訴字卷第180至183頁）。 3.證人即大華期貨公司前營業員曾士豪於原審審理時具結證稱 「（當初是何人帶楊淑惠去大華期貨公司開戶？）蔡育嶙。 」、「（〈提示103年度偵字第3215號偵查卷第49頁代理買 賣期貨、期貨選擇權契約授權書〉，這份授權書是否楊淑惠 授權給柯青枝？）是。」、「（蔡育嶙帶楊淑惠到大華期貨 公司時，這份授權書原來是否由你保管？）是，柯青枝有先 來簽過，簽完放在我這邊，然後再給楊淑惠簽，有順序的。 」、「（問：當天蔡育嶙帶楊淑惠到大華期貨公司簽立授權 書時，事前柯青枝有無知會你？）有跟我提過有人會過來。 」、「（當天柯青枝有無講具體內容？）就說蔡先生會帶一 個人過來，請我拿授權書給楊淑惠開戶並簽名。」等語（見 金訴字卷第226至228頁）。 4.此外，復有國泰世華商業銀行股份有限公司102年4月25日國 世銀業控字第0000000000號函暨所附帳號000000000000號帳 戶之客戶基本資料查詢及交易明細、對帳單、本件授權書及 詢證函、本件期貨帳戶之當日成交清單各1份等在卷可稽（ 見3821他字卷二第107、108頁、112頁、137頁、3215號偵卷 第49至58頁），核與證人楊淑惠上開所證述之情節相符，顯 見證人楊淑惠上開所述並非無據。經勾稽證人楊淑惠與證人 曾士豪、被告2人上開之證述內容及上開卷附資料後，應足 認證人楊淑惠係於100年11月1日，經被告蔡育嶙帶領前往國 泰世華商業銀行申設帳號000000000000號帳戶，並於同日前 往大華期貨公司開設本件期貨帳戶，並簽立本件授權書及詢 證函，再於100年11月4日及100年12月14日，分別自上開國 泰世華銀行帳戶轉帳50萬元、10萬元至本件期貨帳戶，且本 件期貨帳戶自100年11月7日起至101年1月16日止之所有期貨 交易紀錄，均係被告柯青枝在未與證人楊淑惠確認或經證人 楊淑惠指示購買特定標的之情況下，與被告蔡育嶙討論或自 行決定後，直接代證人楊淑惠決定下單買賣期貨進行交易之 事實。 (二)而被告蔡育嶙介紹證人楊淑惠全權委託被告柯青枝代操期貨 交易，並有約定報酬之情，已據證人楊淑惠於原審審理時具 結證稱：「（問：〈請求提示103年度偵字第3215號偵查卷 第60頁反面第1行的問題及第3-4行楊淑惠於調查局的調查筆 錄〉當時調查官問妳『蔡育嶙請柯青枝幫妳代操期貨，蔡育 嶙跟柯青枝有沒有跟妳約定要抽取怎麼樣的報酬或者佣金』 ？妳在調查時證稱『蔡育嶙有跟我約定，如果賺錢的話他要 分獲利金額一定的百分比，百分比是多少我忘記了』，妳當 時陳述的內容是否正確？）是的。我一直想說比銀行利息好 一點，所以我沒有想那麼多，就像我們去銀行辦事情，行員 都是合格的，我沒想到會有這種問題。」等語（見金訴字卷 第182頁），且證人蔡育嶙於調詢時證稱：伊有帶證人楊淑 惠到大華期貨公司開戶並簽本件授權書給被告柯青枝操盤， 因為楊淑惠是伊介紹的，根據伊與楊淑惠簽訂之委任暨受任 合約書，伊可抽佣獲利的35％，另外一半歸被告柯青枝等語 相符（見3821號他字卷一第11頁反面），顯見證人楊淑惠上 開所述與被告蔡育嶙此部分之證述情節相符，復有自扣案記 憶卡內檔案列印之委任暨受任合約書，記載證人楊淑惠於10 0萬元之額度內全權委託晟正公司代為操作股票及期貨交易 ，並應給付溢價差額之35％予晟正公司作為全權委託之報酬 等語在卷可考（見3821他字卷一第12頁），益徵證人楊淑惠 、被告蔡育嶙上開所述由被告柯青枝代證人楊淑惠操作期貨 交易，確約定有報酬之情，應屬可採。再參以被告柯青枝於 調詢時亦已供稱：（妳幫楊淑惠代為操作買賣期貨，有無與 楊淑惠或蔡育嶙約定收取報酬？金額如何計算？）蔡育嶙有 告訴我，如果有賺錢的話，他會給我紅包，至於紅包多少錢 要怎麼包他沒講，他只跟我講他會跟客戶談代操獲利的報酬 如何計算。」、「（據蔡育嶙102年10月29日接受本站詢問 時供稱：『我有帶楊淑惠到臺北火車站附近的大華期貨總公 司開戶，後來我就介紹她認識一位小姐，名字叫柯青枝，她 操作期貨很厲害，我帶楊淑惠開戶時，楊淑惠有簽認下單委 託書給柯青枝操盤，但因為楊淑惠是我介紹的，依據我事先 與楊淑惠委任及受任合約書，我可抽佣獲利35%的一半，另 外一半歸柯青枝』，與你前述未曾與蔡育嶙約定收取報酬之 供述不符，對此你作何表示？）蔡育嶙只有講如果有幫客戶 楊淑惠賺錢的話，楊淑惠一定會給他錢，但蔡育嶙並沒有告 訴我，可以抽佣獲利35%的一半，我並不知道這件事情，我 只知道蔡育嶙會給我紅包。」等語（見3215號偵卷第47頁） ，雖被告2人就報酬朋分之陳述並不一致，然此僅足認被告2 人就證人楊淑惠全權委託被告柯青枝代操期貨一事所約定之 報酬數額無法確定而已，尚無從據以否定渠等間均有一致提 及約定給付報酬之情，況依證人楊淑惠及被告柯青枝所述， 其等均不認識且素未謀面，證人楊淑惠與被告2人間亦無任 何親戚關係，被告蔡育嶙並於原審審理時陳稱：伊認為與被 告柯青枝代證人楊淑惠操作期貨如果有賺錢，楊淑惠可能會 向其購買保險等語（見金訴字卷第291頁），復佐以被告蔡 育嶙係將楊淑惠視為保險客戶，而被告柯青枝前為投顧公司 之理財專員，對於投資獲利之抽佣、手續費等報酬事項理應 知之甚詳等情，則以商業上追求利益最大化及人性利己之考 量下，本件被告2人對於接受楊淑惠全權委託下單買賣期貨 事宜，若真未有約定抽取獲利之部分金額作為報酬，衡情， 被告2人當無願意花費心力替非親非故之楊淑惠代為操作期 貨交易之可能，益徵被告2人就上開違反期貨交易法之犯行 間，確有犯意聯絡及行為分擔無誤。是被告2人事後翻異前 詞，改辯稱：本件並無約定報酬云云，即均不足採。 (三)又按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始 得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。又期貨經理事 業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之 委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分 析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業 。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦明定，期貨經理事業 所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業 務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之 營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特 定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務， 係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目 的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件 ，仍無礙於業務之性質。因此，不論該業務是否「專營」， 亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立，否則，如以 兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理 及規範上之漏洞，而無法有效達成立法管理期貨經理事業之 目的。查本件被告蔡育嶙經營之晟正公司並未經主管機關許 可經營期貨經理事業乙節，有金管會證券期貨局103年5月15 日證期（期）字第0000000000號函1份在卷可稽（見3215偵 卷第146頁），是晟正公司顯然無法經營期貨經理事業，而 被告蔡育嶙確有與被告柯青枝約定，推由被告柯青枝接受楊 淑惠委託，對楊淑惠委託交易之資金，就有關期貨交易為分 析、判斷，並基於該分析判斷，為楊淑惠執行期貨交易，並 約定從中收取獲利分紅，且被告蔡育嶙復代表晟正公司與楊 淑惠簽訂之委任暨受任合約書等情，均認定如上，而被告蔡 育嶙於原審審理時以證人身分具結證稱：伊擬定這份委任暨 受任合約書，是因為被告柯青枝有意願要做這件事情時，叫 伊擬1份格式給她看，這份合約書的格式及報酬記載是伊上 網查看這個行業大概就是收取這樣的報酬，被告柯青枝有說 她可以協助讓其客戶賺錢，如果她的績效很好，成為常態時 ，晟正公司將來就可以做這件事情，但是因為後來被告柯青 枝績效很不好，所以渠等就沒有繼續做這件事情等語（見金 訴字卷第188頁反面、189頁），顯見被告2人已有意將此種 介紹客戶全權委託被告柯青枝代為操作期貨交易之行為，增 加為晟正公司之營業項目，當屬基於反覆實施此種行為之意 ，而擅自經營期貨經理業務無疑，自難僅以被告柯青枝僅受 證人楊淑惠1人全權委託進行期貨交易，及最終操作結果因 本件期貨帳戶虧損致被告2人未能獲得約定之報酬，且事後 亦未再從事此種行為，而認被告2人所為非屬非法經營期貨 經理事業之犯行。是被告柯青枝之辯護人為被告柯青枝辯護 稱：未經許可經營期貨經理業務之構成要件是有反覆實施及 取得報酬，本件被告柯青枝並未與任何人約定報酬，實際上 也沒有取得任何報酬，被告柯青枝只是讓被害人楊淑惠搭自 己的盤順便下單，此種代理買賣期貨的行為並未違反期貨交 易法之相關規定云云，即不足採。 (四)至證人曾士豪於原審審理時雖曾證稱：本件授權書在每間期 貨公司都有，這樣的授權是法律所允許的云云（見金訴卷第 227頁反面至228頁），惟觀之本件授權書上另以標示底線之 文字，係記載：「受任人代理委任人從事期貨交易事宜，不 得對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷 ，並基於該分析判斷，為委託人執行期貨交易之業務或有未 經核准接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易 行為。」等語（見3215偵卷第49頁），該授權書顯已明文提 醒受任人不得從事此種法律定義為期貨經理事業之行為，佐 以財政部證券暨期貨管理委員會（現更名為金融監督管理委 員會證券期貨局）針對代操同屬於期貨交易業務之外匯保證 金交易有無違反期貨交易法之情，曾以87年5月5日（87）台 財證（七）字第28246號函示稱：「查槓桿保證金交易依期 貨交易法第三條之規定屬期貨交易業務之一種，外匯保證金 交易為槓桿保證金交易之一種，故外匯保證金交易亦屬期貨 交易業務之一種。任何人以接受委託書並收取佣金或手續費 等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外匯保證金交易， 係屬從事期貨交易之經理事業，依同法第82條第1項，經營 期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照視此，未向 主管機關申請許可並發給許可證照，而擅自以接受委託書並 收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行 外匯保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，違 反前開條文之規定負同法第112條第5款之刑責。貴局函附中 央銀行所轉相關資料顯示，某些指定辦理外匯業務之銀行、 外匯經紀商及金融機構為擴張業務，從事外匯保證金交易之 制度規劃時，提供整套之空白定型書面契約（含授權書及報 酬確認函）供客戶簽約之用，允許客戶授權第三人代為操作 外匯保證金交易。此類契約文件容易使民眾誤認代客操作外 匯保證金交易係合法行為，故指定辦理外匯業務之銀行、外 匯經紀商及金融機構，實不宜提供含授權書及報酬確認函之 空白定型書面契約，允許客戶授權第三人代為操作外匯保證 金交易，而使民眾誤蹈法網，並請將本會見解轉知相關單位 。」等語，更明白揭示此種接受委託書並收取佣金或手續費 代他人全權決定操作期貨交易之行為，應為法所不許，是縱 依證人曾士豪上開證述，可認如本件授權書之文件在期貨公 司實務操作上並非罕見，然簽署此種授權書之後，受任人仍 應在取得委任人指示或與委任人確認過買賣標的之情況下， 始可代委任人進行期貨交易，非謂簽立此種授權書之後，受 任人即可基於自己之分析判斷即代委任人決定種類、數量、 價格並進行期貨交易行為，再以此授權書解免期貨交易法規 範之刑責，是尚難僅以證人曾士豪上開之證述情節，而為被 告2人有利之認定。 (五)綜上，被告2人上開所辯，顯係事後推諉卸責之詞，均不足 採信。被告2人共同犯如事實欄二所示之非法經營期貨經理 事業犯行，均洵堪認定，應依法論科。 三、論罪： (一)被告蔡育嶙所為如事實欄一所示之犯行部分： 1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告蔡育嶙為事實欄一所示之行為後 ，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，同年0月 00日生效，該條項之法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科1,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修 正後之規定，對被告蔡育嶙並無較為有利之情形，依刑法第 2條第1項前段之規定，自應適用被告蔡育嶙行為時即修正前 之刑法第339條第1項規定。次按刑法第217條所稱之偽造署 押，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條 第3項所稱指印之類似簽名之行為者而言，倘行為人係以簽 名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身 分，以做為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用 意者，即係刑法上所稱之署押，若於做為人格同一性之證明 外，尚有其他法律上之用意者（例如表示收受某物之用意而 成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明），即 應該當刑法上之私文書。查本件被告蔡育嶙交付予鍾宏嶽等 4人之本件安本基金權益證書，其上記載持有人姓名及申購 金額，顯有表彰安本國際基金管理有限公司出具以確認各投 資人申購本件安本基金權利數之意思，當屬私文書無訛。 2.是被告蔡育嶙所為如事實欄一所示之犯行，核均係犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條 第1項之詐欺取財罪。被告蔡育嶙與「曾先生」就事實欄一 所示之上開各次犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。被告蔡育嶙各次偽造私文書後復持以行使，該偽造 私文書之低度行為應為其後行使之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告蔡育嶙對如附表編號4所示之李家蓁施用詐術， 使李家蓁於附表編號4所示之時間，先後2次匯款如附表編號 4所示之金額部分，被告蔡育嶙係基於單一之詐欺取財犯意 ，於密切接近之時間為之，且侵害同一被害人之財產法益， 依一般社會健全觀念，應為接續犯，僅論以一罪。被告蔡育 嶙以一行為同時觸犯上開行使偽造私文書及詐欺取財二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，就如附表所示之各 次犯行，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告蔡育嶙所 為如附表所示之4次犯行，犯意各別，侵害不同人之法益， 應予分論併罰。 (二)被告2人所為如事實欄二所示犯行部分： 1.核被告被告2人所為如事實欄二所示犯行，均係違反期貨交 易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。被 告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。 2.再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院98年度台上字 第2469號、101年度台上字第1163號判決意旨參照）。而期 貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、 「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事 業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與 反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期 內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立一罪。查本案 被告2人所為未經許可擅自經營期貨經理事業，其等行為之 內涵本即含有多次繼續反覆實施同一社會活動之性質，且侵 害同一法益，僅為一次評價即可，應屬包括評價為集合犯之 一罪。 四、撤銷改判與科刑審酌之理由（即被告蔡育嶙所為如事實欄一 即附表所示部分）： (一)原審認被告蔡育嶙此部分之犯行罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：1.就附表所示蔡育嶙告知之配息利率，應 係屬年息而非月息，已說明如上，詎原判決附表竟記載為「 每月配息利率」，且就附表編號2所示莊錦翰之利率記載亦 屬有誤，自有未洽。2.刑法、刑法施行法相關沒收條文已於 104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日 生效。原審就被告蔡育嶙所為如附表所示詐欺取財犯行之犯 罪所得，未說明應如何適用修正後之沒收規定（詳後述）， 亦有未洽。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由 ，被告蔡育嶙上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，其上訴亦屬無 理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關 於被告蔡育嶙所為如事實欄一即附表所示之行使偽造私文書 及詐欺取財犯行及定應執行刑部分均予以撤銷改判。 (二)爰以行為人責任為基礎，並審酌被告蔡育嶙正值壯年，不思 循正途賺取財物，竟為牟小利，向如附表所示之投資人佯稱 可代為投資本件安本基金，致如附表所示之投資人分別陷於 錯誤而交付如附表所示之款項，並為取信各投資人而交付偽 造之本件安本基金權益證書，足以生損害於如附表所示之投 資人權益，惟念及被告蔡育嶙向如附表所示之投資人收取款 項後，每月均有固定給付約定之利息，並已將詐取之金額返 還予被害人鍾宏嶽、洪藺霏、李家蓁，已稍有彌補其犯罪所 生損害，兼衡被告蔡育嶙並無前科之素行、大學畢業之智識 程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見本院被告前案紀錄表及 被告蔡育嶙調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目 的、手段、詐欺取財之金額，暨犯罪後態度等一切情狀，各 量處主文第2項所示如附表所示之刑，並分別諭知易科罰金 之折算標準，且定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準 。 五、不另為無罪之諭知部分： (一)公訴意旨另略以：被告蔡育嶙與「曾先生」基於行使偽造私 文書及詐欺取財之犯意聯絡，由被告蔡育嶙向鍾宏嶽佯稱可 代為購買本件安本基金，致鍾宏嶽誤信為真，而於99年12月 10日交付40萬元（起訴書係記載140萬元，惟其中100萬元業 經本院認定有罪如上）予被告蔡育嶙投資本件安本基金，被 告蔡育嶙再將款項交予「曾先生」，並由「曾先生」以不詳 方式偽造持有人為鍾宏嶽之本件安本基金權益證書，交予被 告蔡育嶙轉交被害人鍾宏嶽，足以生損害於安本國際基金管 理有限公司及鍾宏嶽之權益。因認被告蔡育嶙此部分涉犯刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上 字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號及 76年度台上字第4986號判例參照）。至告訴人之指訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法， 除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為 判決之基礎，亦經最高法院著有52年度台上字第1300號及61 年度台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被 害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其 他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實 相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須 綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推 理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能 以被害人之陳述作為論斷之證據。 (三)公訴意旨認被告蔡育嶙尚涉犯此部分行使偽造私文書及詐欺 取財等犯行，無非係以證人鍾宏嶽於偵查中之證述及其所提 出之手寫投資紀錄為其主要論據。訊據被告蔡育嶙堅詞否認 有此部分之犯行。經查： 1.關於證人鍾宏嶽投資本件安本基金部分，除經本院上開認定 之100萬元外，是否另交付40萬元予被告蔡育嶙或「曾先生 」投資本件安本基金乙節，已據被告蔡育嶙於偵查中陳稱不 知道有40萬元這筆款項等語（見3821號他字卷二第234頁反 面），而證人鍾宏嶽於102年6月5日第1次偵查中固已證稱： 其有投資本件安本基金100萬元，被告蔡育嶙每月匯款1萬元 給其，後來被告蔡育嶙又叫其向安聯人壽以保單質借40萬元 ，所以其又投資40萬元，投資總額為100萬元加後來的40萬 元沒錯等語（見3821號他字卷二第207、208頁），並提出其 手寫之投資紀錄為證（見3821號他字卷二第210頁反面）， 然觀諸證人鍾宏嶽手寫之該份投資紀錄，其上係記載：「99 年100萬安本」等語，旁邊以箭頭連結並書寫「借60萬100年 投入」等語，顯與證人鍾宏嶽所指訴保單質借40萬元後再投 入本件安本基金之情不符，則證人鍾宏嶽此部分之證述內容 是否可採，已屬有疑。 2.又證人鍾宏嶽於103年3月4日第2次偵查中證稱：被告蔡育嶙 向其表示其為安聯VI P客戶，可以投資本件安本基金，年利 率12％，其便出資100萬元等語（見3215號偵卷第118頁）； 於103年4月28日第3次偵查中證稱其在100年間出資100萬元 購買本件安本基金，年利率12％，之後被告蔡育嶙又用之前 的保單質借40萬元，向其佯稱是保險賺的錢，要其用這筆錢 出國去玩，其沒有將這40萬元交給被告蔡育嶙等語（見3215 號偵卷第139頁）；於103年7月22日第4次偵查中則證稱：其 係以匯款方式匯款100萬元給被告蔡育嶙投資本件安本基金 ，之後被告蔡育嶙每月25日匯款1萬元給其，年利率剛好12 ％，其手寫的投資紀錄是要解約的時候其寫給被告蔡育嶙看 的，上面記載60萬元是出國旅遊以保單借款，記載99年安本 100萬，是向被告蔡育嶙確認其有投資本件安本基金100萬元 等語（見3215號偵卷第163頁反面至164頁），顯見證人鍾宏 嶽於第2次至第4次檢察官偵訊時，均已明確證述其交付被告 蔡育嶙投資本件安本基金之款項為100萬元，其以保單質借 之款項，不論是40萬元或是60萬元，均係用於出國旅遊之花 費，並非交予被告蔡育嶙投資本件安本基金之款項無誤。再 者，證人鍾宏嶽於原審審理時先證稱：其投資本件安本基金 之金額為100萬元等語，然經法官提示其第1次偵訊筆錄後， 則改稱：當時接近年底，被告蔡育嶙向其表示可以用其與其 太太的安聯保單質借各20萬元出來，其就與太太出國去玩， 出國旅遊花了20萬元，剩下的20萬元被告蔡育嶙說還要再投 資，但是投資安聯還是安本其忘記了等語，復稱：本件安本 基金其只有投入100萬元而已，那40萬元其不記得，被告蔡 育嶙交給其的本件安本基金權益證書上面記載的金額也是10 0萬元等語（詳本院金訴卷第136頁反面至143頁），足見證 人鍾宏嶽對於其匯款100萬元予被告蔡育嶙投資本件安本基 金之後，究竟有無再給付任何款項給被告蔡育嶙加碼投資本 件安本基金，及給付之加碼投資款項為40萬元或20萬元一節 ，前後證述明顯不一，則證人鍾宏嶽既無法確定自己除原本 投資之100萬元外，是否另外給付40萬元予被告蔡育嶙或「 曾先生」投資本件安本基金，且卷內除證人鍾宏嶽於99年12 月10日匯款100萬元至謙誠公司申設之本件第一銀行帳戶之 匯款申請書外（見3821他字卷二第209頁反面），並無其他 積極證據可資證明證人鍾宏嶽另有給付被告蔡育嶙或「曾先 生」40萬元或20萬元投資款項之紀錄，自難僅以證人鍾宏嶽 上揭尚有瑕疵之證述，即遽認證人鍾宏嶽有再投資本件安本 基金40萬元之情。 (四)綜上，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告蔡育嶙或「 曾先生」有此部分向鍾宏嶽詐欺取財40萬元及行使偽造私文 書之犯行，復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告蔡 育嶙有罪之確信，自應認被告蔡育嶙此部分之犯罪尚屬不能 證明，本應為被告蔡育嶙無罪之諭知，惟此部分事實與前開 經檢察官起訴判處被告蔡育嶙有罪之詐欺取財及行使偽造私 文書部分（即如附表編號1所示）之犯行間有實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 六、上訴駁回部分（即被告2人共同違反期貨交易法第112條第5 款犯行部分）： 原審以被告2人此部分罪證明確，而適用刑法第28條、期貨 交易法第112條第5款，並審酌被告2人均明知期貨交易業務 攸關國家金融安定、經濟秩序重大，為需主管機關高度監理 之事業，仍為圖抽佣之利益而受理客戶楊淑惠全權委任，從 事期貨投資業務，不僅藉此規避國家法令所明定的期貨業務 專業經營原則，而且妨害金管會金融監理政策的執行，更因 操作期貨失當，造成投資人嚴重虧損，連帶影響投資人之權 益，被告2人行為實應予非難，兼衡被告蔡育嶙並無前科之 素行、大學畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見 本院被告前案紀錄表及被告蔡育嶙調查筆錄受詢問人欄之記 載）、被告柯青枝前有詐欺取財前科紀錄之素行、專科畢業 之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見被告柯青枝調查 筆錄受詢問人欄之記載）、被告2人犯罪之動機、目的、手 段、非法經營期貨經理事業之期間甚短、對象僅止於證人楊 淑惠1人，暨被告2人犯罪態度等一切情狀，均量處被告2人 有期徒刑3月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。因 此部分有關科刑情狀事由並無任何改變，檢察官以原審量刑 過輕為由，提起上訴，為無理由，另被告2人上訴意旨，猶 執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證 據，再事爭執，是被告2人此部分之上訴，亦屬無理由，均 應予以駁回。 七、沒收： (一)被告被告蔡育嶙行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月 30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定， 上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。又修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適 用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時 法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38 條至第40條之2）相關規定。 (二)又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規 定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正 後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條 之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。 (三)復按為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之 物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際 分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪 所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定 之（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。 (四)經查： 1.就事實欄一所示如附表編號2之犯行部分，被告蔡育嶙犯詐 欺取財所得僅取得利差共計6000元〔計算式：300000×（18 %－6%）÷12×2＝6000〕，業據被告蔡育嶙於本院審理時供 述在卷（見本院卷第553頁），雖未扣案，然查無過苛調節 條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至被告蔡育嶙如附表編號1、3、4所示之詐取財犯行 ，因被告蔡育嶙已將所有款項返還各該被害人，業據被告蔡 育嶙於本院審理時供述無訛，並經證人鍾宏嶽、洪藺霏、廖 芝萍證述在卷，業如前述，被告蔡育嶙既已返還此部分詐欺 所得予各該被害人，即無取得任何犯罪所得，無庸再就此部 分宣告沒收所得之必要。 2.至扣案之存摺11本、存摺明細2本、委任書1份（委託人李淑 芬、受託人晟景企業顧問有限公司）、每月支出報表1張、 晟正公司本票影本2張、提款卡3張及記憶卡1個等物，雖為 被告蔡育嶙所有之物，然均與本案無直接關連性，亦非屬違 禁物，應僅具證據之性質；另其餘扣案之物品，均與本案犯 罪無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項（修正後 ）、第28條、第216條、第210條、第339條第1項（修正前）、第 55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、修正後刑法第 38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段，判決如主文。 本案經檢察官張春暉到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 16 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 黃雅芬 法 官 王世華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝 中 華 民 國 106 年 5 月 16 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 期貨交易法第112條 有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬 元以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。 三、違反第五十六條第一項之規定者。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 者。 七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之 規定者。 附表： ┌──┬───┬────┬────┬─────┬────┬────────┬─────┐ │編號│投資人│匯款時間│匯款金額│匯入帳戶 │蔡育嶙告│論罪科刑 │沒收 │ │ │ │ │（新臺幣│ │知之每年│ │ │ │ │ │ │） │ │配息利率│ │ │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┼─────┤ │1 │鍾宏嶽│99年12月│100萬元 │本件第一銀│12％ │蔡育嶙共同行使偽│無犯罪所得│ │ │ │10日 │ │行帳戶 │ │造私文書，足以生│ │ │ │ │ │ │ │ │損害於他人，處有│ │ │ │ │ │ │ │ │期徒刑肆月，如易│ │ │ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│ │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┼─────┤ │2 │莊錦翰│100 年7 │30萬元 │本件第一銀│6％ │蔡育嶙共同行使偽│未扣案之犯│ │ │ │月15日 │ │行帳戶 │ │造私文書，足以生│罪所得新臺│ │ │ │ │ │ │ │損害於他人，處有│幣陸仟元，│ │ │ │ │ │ │ │期徒刑肆月，如易│沒收，於全│ │ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣│部或一部不│ │ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│能沒收或不│ │ │ │ │ │ │ │ │宜執行沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其│ │ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┼─────┤ │3 │洪藺霏│101 年1 │30萬元 │本件台北富│6 ％後提│蔡育嶙共同行使偽│無犯罪所得│ │ │ │月10日 │ │邦銀行帳戶│升為9 ％│造私文書，足以生│ │ │ │ │ │ │ │ │損害於他人，處有│ │ │ │ │ │ │ │ │期徒刑參月，如易│ │ │ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│ │ ├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┼─────┤ │4 │李家蓁│101 年6 │24萬元 │本件台北富│9％ │蔡育嶙共同行使偽│無犯罪所得│ │ │ │月7 日 │ │邦銀行帳戶│ │造私文書，足以生│ │ │ │ ├────┼────┤ │ │損害於他人，處有│ │ │ │ │101 年6 │6 萬9,00│ │ │期徒刑參月，如易│ │ │ │ │月8 日 │0 元 │ │ │科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│ │ └──┴───┴────┴────┴─────┴────┴────────┴─────┘