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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度金上訴字第29號 上　訴　人 即　被　告　解錫玉 　　　　　　林豐坤 共　　　同 選任辯護人　連復淇律師 　　　　　　黃育玫律師 上　訴　人 即　被　告　陳澤城 選任辯護人　蔡家瑋扶助律師 參　與　人　天奕資訊科技有限公司 代　表　人　解錫玉 上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院 104年度金訴字第33號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第17681 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林豐坤、陳澤城部分均撤銷。 林豐坤共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧 問事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣 參拾柒萬陸仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。 陳澤城共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法 經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹 佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日， 罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年 。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬貳仟肆佰元沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。 其他上訴（解錫玉之上訴）駁回。解錫玉緩刑貳年，並應向公庫 支付新臺幣貳拾萬元。 天奕資訊科技有限公司因負責人解錫玉違法行為而取得之犯罪所 得新臺幣貳佰零貳萬伍仟柒佰元，應予沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。 事 實 一、解錫玉於民國95年間，任職於前配偶卓國裕所經營之安盛資 訊科技有限公司（下稱安盛公司），98年間卓國裕轉讓安盛公 司之經營權，解錫玉成為安盛公司實際負責人，嗣安盛公司於 99年4 月23日更名為天弈資訊科技有限公司（下稱天弈公司） ，遷址至臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號11樓之2 營業，解 錫玉並於102 年12月9 日登記為天奕公司負責人，其明知天弈 公司未經主管機關金融監督管理委員會（原名行政院金融監督 管理委員會，下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務 及期貨顧問事業，而安盛公司前所銷售之「楚河漢界」看盤軟 體具有對期貨、股票交易等項提供分析意見及推介建議功能， 前負責人卓國裕因此涉犯期貨交易法第112 條第5 款非法經營 期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法 經營證券投資顧問業務罪，經臺灣臺北地方法院於98年12月31 日以98年度金簡字第19號判決判處有期徒刑6 月，緩刑2 年， 詎解錫玉身為天奕公司負責人，仍基於非法經營證券投資顧問 業務及期貨顧問事業之集合犯意，僱用知情之林豐坤擔任該公 司研發部主管，自99年12月間起，負責銷售證券、期貨交易分 析軟體「楚河漢界」使用權，並約定銷售所得，由林豐坤從中 抽取淨利潤30% ，餘歸天弈公司取得，林豐坤遂在電視臺節目 、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買之網路廣告， 向社會大眾推銷除可提供各類股票、期貨之交易資訊外，並依 技術分析理論設計指標，提供「多方趨勢盤」、「空方趨勢盤 」、「盤整盤」，及以紅色箭頭表示期貨、股票等投資標的有 慣性轉強向上現象、綠色箭頭表示有慣性轉弱向下現象等指標 資訊，而具有推介、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點 是否適宜買賣之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能，對個別股 票、期貨交易提供未來交易價位研判分析及推介建議之「楚河 漢界」證券、期貨交易分析軟體，而每位購買軟體使用權之客 戶，每季應支付新臺幣（下同）1 萬5,000 元至4 萬8,000 元 、每年6 萬元至12萬8,000 元不等之費用，而非法經營證券投 資顧問業務及期貨顧問事業以牟利。 二、又解錫玉承前非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之 同一集合犯意，另在99年5 至7 月間，僱用知情之陳澤城擔任 天奕公司軟體分析師，自99年12月間起，負責銷售其自行設計 、摻入個人證券分析意見、個股即時買賣點建議，及由不知情 之奔霆資訊股份有限公司（下稱奔霆公司）程式設計師林銘郎 製作軟體介面之證券分析軟體「操股王」使用權，銷售所得由 陳澤城從中抽取淨利潤30% ，餘歸天弈公司取得，陳澤城乃在 國衛電視臺（現改名為番薯衛星電視臺，下稱國衛電視臺）「 搜股智多星」節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及 購買之網路廣告，向社會大眾推銷除可提供各類股票之交易資 訊外，並依陳澤城個人證券分析意見及技術分析理論設計指標 ，對個別股票提供分析意見及推介建議之「操股王」證券分析 軟體，而購買該軟體使用權之客戶，每季應支付4 萬餘元至5 萬8,000 元、每年支付8 萬元至16萬8,000 元不等之費用，非 法經營證券投資顧問業務以牟利。 三、金管會於100 年3 月2 日函請法務部調查局調查天奕公司涉 嫌違反證券投資信託及顧問法相關規定，法務部調查局臺北市 調查處（下稱臺北市調處）循線查獲上情，依查獲之天弈公司 華泰商業銀行內湖分行帳戶，查得天弈公司銷售「楚河漢界」 、「操股王」看盤軟體，交易金額合計246 萬5,000 元，林豐 坤從銷售「楚河漢界」分得佣金37萬6,900 元，陳澤城從銷售 「操股王」分得佣金6 萬2,400 元，其餘202 萬5,700 元全歸 天弈公司取得。 四、案經臺北市調處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、有關證據能力方面 ㈠上訴人即被告解錫玉、林豐坤、陳澤城於本院所為之自白， 非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第 156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨， 其自白出於任意性，對各該被告有證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被 告以外之人（包括被告及證人）於審判外之陳述，因檢察官 、被告3 人及其等辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至 本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此供述證據部分，依 同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。 ㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力 ，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。 二、認定被告犯罪之證據及理由 ㈠被告解錫玉、林豐坤、陳澤城分別於本院準備程序及105 年 10月19日辯論庭為認罪之表示（被告解錫玉部分，見本院卷 第209 頁反面、本院言詞辯論筆錄；被告林豐坤部分，見本 院卷第196 頁、第197 頁反面、本院言詞辯論筆錄；被告陳 澤城部分，見本院卷第209 頁反面、本院言詞辯論筆錄）。 ㈡證人即天弈公司客戶滿仁德於警詢及原審證述：「我所購買 天奕公司看盤軟體為『楚河漢界』（期貨版），該軟體主要 內容係期貨交易期間（即盤中），先點選有意投資的期貨代 號後，針對目前該時點的價格，若出現『紅色箭頭』表示投 資標的有慣性轉強向上（即上漲）之現象，即是建議我等投 資人於該價格可以買入該檔期貨，若出現『綠色箭頭』就表 示投資標的有慣性轉弱向下（即下跌）之現象，則建議我等 投資人於該價格應出脫該檔期貨。」、「楚河漢界軟體有壓 力跟支撐的區間，是一般教科書所沒有的。」、「這個軟體 會隨著時間，箭頭會顯示上面、下面，真正在操作的人會知 道買進的時間點。」（見偵卷第89頁、原審卷2 第77頁反面 、78、79頁反面）。證人即天弈公司客戶黃彰營於原審證述 ：「我用個人帳號、密碼登入『楚河漢界』看盤軟體後，內 容主要分為『趨勢盤』及『盤整盤』，『趨勢盤」主要是看 期貨臺灣加權指數即時盤中出現的進場訊號（紅色向上箭頭 ）及出場訊號（綠色向下箭頭），同時旁邊也有文字『多方 趨勢盤』及『空方趨勢盤』的說明，來建議投資人進出場投 資的時點，讓投資人決定何時進出場，每支K 棒（開盤到收 盤的區間）間隔設定為15分鐘；『盤整盤』是看支撐壓力， 就是軟體中有4 或5 條線，目的是配合說明進出場的時點。 」、「有一個口訣，說有趨勢看箭頭，盤整的話看支撐跟壓 力。」（見原審卷1 第77頁反面、第78頁、原審卷2 第80頁 反面、第81頁反面）。由天奕公司客戶所證，天奕公司所銷 售之「楚河漢界」看盤軟體，並非僅提供各類股票、期貨之 一般交易資訊，而係依技術分析理論設計指標，具有推介、 分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣、買 賣之轉折價位及未來趨勢研判功能，確係以所呈現之符號、 訊號等方式，對個別股票、期貨交易契約提供未來交易價位 研判分析及推介建議之證券、期貨交易分析之情。 ㈢有關「楚河漢界」軟體，原審進行勘驗，依104 年5 月15日 版「楚河漢界」看盤軟體光碟，裝載在電腦，並連線登入軟 體系統後，無論點選畫面「狀態列」中之「加權」、「期貨 操盤」、「期貨看盤」、「股票日線」、「國際指數」，僅 需將「SI」、「SSS 」參數值從「0 」改成「1 」，圖表內 即有「太極球」、「趨勢盤」（「多方趨勢盤」紅色向上箭 頭）或「盤整盤」圖示、字樣之指標資訊，與證人滿仁德、 黃彰營及證人林銘郎程式設計師證述內容相符，有原審勘驗 筆錄及「楚河漢界」軟體操作畫面擷取照片在卷足參（見原 審卷2 第2 頁至第41頁）。「操股王」亦同，有原審勘驗筆 錄及側錄畫面擷取照片在卷為憑（見原審卷1 第212 頁至第 223 頁反面、第230 頁至第253 頁）。 ㈣此外，復有華泰商業銀行內湖分行第0000000000000 號天奕 公司帳戶交易明細、證人滿仁德與黃彰營匯款資料、安盛公 司、天奕公司登記案卷資料、95年7 月5 日臺北市政府營利 事業登記證、變更登記表等在卷可資參證（見偵卷第90至 106 頁、第158 至162 頁、第186 至192 頁、原審卷1 第79 頁）。 ㈤證券投資信託及顧問法第63條第1 項規定：「證券投資信託 事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業 執照後，始得營業。」期貨交易法第82條第1 項規定：「經 營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨 服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業 。」是證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證券投資 顧問業務、期貨顧問事業，採許可制，非經主管機關即金管 會同意，不得營業。又證券投資信託及顧問法第4 條第1 項 規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或 第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管 機關核准項目之投資或交易有關事項，『提供分析意見或推 介建議』。」期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項規定：「 本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨 交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機 關公告或核准項目之交易或投資之『研究分析意見或推介建 議』者。」因此，就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資 料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料、而為客觀事實 之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證 券、期貨之優點，均可認屬提供關於證券、期貨之顧問形態 ，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法 第82條第1 項所規範。而所謂技術分析，是指研究過去金融 市場之資訊（主要是經由使用圖表）來預測價格之趨勢與決 定投資策略，技術分析之基本理論建立在「歷史會不斷重演 」，並試圖藉由大量統計資料來預測行情走勢，是故，技術 分析必須取得大量資料蒐集，而由過去紀錄探尋趨勢之型態 ；而技術分析軟體，倘透過程式演算方式，依據程式設計者 所採用特定技術分析理論，過濾篩選符合特定技術分析理論 之個別股票或金融商品，不問該軟體使用者最終是否依此分 析軟體作成投資決策，即均已超出依據技術分析理論所為之 一般性資料整理，亦應認屬具體投資建議之提供，而作為預 測價格的趨勢與決定投資的策略依據，屬證券投資信託及顧 問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項所規範投資顧 問事業之範疇。以本案之「楚河漢界」、「操股王」而言， 以該等軟體所呈現之符號、訊號等方式，對個別股票提供價 格趨勢、買賣時點之分析意見及推介建議，自係具體投資建 議之提供，已屬非法經營期貨顧問事業，或非法經營證券投 資顧問業務。 ㈥綜上，被告解錫玉、林豐坤、陳澤城3 人之犯行，足資認定 。 三、論罪之說明 ㈠本件被告解錫玉為天奕公司之實際負責人，天弈公司販售「 楚河漢界」看盤軟體，涉及未經許可經營證券投資顧問、期 貨顧問業務，依證券投資信託及顧問法第118 條處罰負責人 之規定，核被告解錫玉所為，係犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第 107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪。被告林豐坤 係知情並與負責人解錫玉共同違反上開規定之職員，依刑法 第31條第1 項規定，論以共同正犯，核其所為，亦係犯期貨 交易法第112 條第5 款之非法經營期貨顧問事業罪、證券投 資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業 務罪。 ㈡天弈公司販售「操股王」看盤軟體部分，被告解錫玉與職員 即被告陳澤城，有刑法第31條之共同關係，核其2 人所為， 均係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證 券投資顧問業務罪。 ㈢期貨交易法第112 條第5 款未經許可經營期貨顧問事業、證 券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經許可經營證券投資 顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之性質，是以本案 被告3 人均係基於一個經營業務目的所為之多次交易行為， 乃集合犯，均各應以包括一罪論。 ㈣被告解錫玉、林豐坤以一行為同時擅自經營期貨顧問事業及 證券投資顧問業務，各係為一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，均應依刑法第55條規定，從較重之非法經營期貨顧問事 業罪處斷。 ㈤被告解錫玉就銷售「楚河漢界」、「操股王」軟體使用權之 犯行，分別與被告林豐坤、被告陳澤城，有犯意聯絡及行為 分擔，應分別論以共同正犯。 ㈥至於具有業務員性質之被告林豐坤、陳澤城，雖屬同一公司 職員，但分別各自負責招攬客戶，銷售不同之「楚河漢界」 、「操股王」軟體使用權，所得利潤亦分開計算，其2 人間 不具共犯關係。 四、被告3人上訴要旨 ㈠被告解錫玉略稱：被告需照顧年邁雙親與二子，被告因不知 天弈公司銷售訟爭軟體屬違法，始未於原審認罪，現願意認 罪，以爭取緩刑。 ㈡被告林豐坤略稱：被告需照顧高齡雙親與一子一女，被告因 不知天弈公司銷售訟爭軟體屬違法，始未於原審認罪，本案 遭調查以來，即未再任職天弈公司，現改以開計程車為業， 無再犯可能，現願意認罪，請賜予緩刑。 ㈢被告陳澤城上訴初否認犯罪，表示被告任職於天弈公司期間 ，「操股王」功能陽春，需購買者自行設定參數，嗣被告至 合法經營證券投資顧問業務資格之美邦證券投資顧問股份有 限公司服務後，始行增加功能，並製作「操股王」使用手冊 ；嗣於本院105 年8 月26日準備程序及同年10月19日辯論庭 坦承犯行，並表示現為低收入戶，需扶養老父與幼子，請諭 知緩刑。 五、原判決之評斷 ㈠關於被告解錫玉部分 原審認被告解錫玉罪證明確，援引期貨交易法第112 條第5 款、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，論以非法經營 期貨顧問事業罪及非法經營證券投資顧問業務罪，先分別依 集合犯規定論以包括一罪，再依想像競合犯規定，從較重之 非法經營期貨顧問事業罪論處，並審酌被告解錫玉明知天弈 公司未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務 及期貨顧問事業，竟仍基於非法經營證券投資顧問業務及期 貨顧問事業之集合犯意，先後僱用林豐坤、陳澤城，分別銷 售證券及期貨交易分析軟體「楚河漢界」、「操股王」使用 權以牟利，破壞國家金融交易秩序，及其智識程度、犯罪手 法，天弈公司犯罪所得，暨其他一切情狀，原審量處有期徒 刑10月，其認事用法及量刑，洵屬適法正當，應予維持。被 告解錫玉上訴，為無理由，應予駁回。至於被告解錫玉上訴 請求緩刑部分，容後再敘。 ㈡關於被告林豐坤、陳澤城部分 被告林豐坤、陳澤城行為後，刑法先後於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，沒 收為修法重點，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合 沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，特於刑法第2 條第2 項增訂為：「 『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法 律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用。簡言之，修正 刑法施行後關於沒收之法律效果，除其他法律另有新規定外 ，應一律適用裁判時之刑法，被告2 人上訴就此雖未指摘， 因原審就不及適用現行刑法有關沒收之規定，致漏未諭知沒 收犯罪所得，即屬難以維持，應由本院將被告林豐坤、陳澤 城部分予以撤銷改判。 六、被告林豐坤、陳澤城撤銷改判部分量刑之說明 本院審酌被告林豐坤、陳澤城2 人前無犯罪紀錄，其等明知經 營期貨或證券投資顧問業務均須經金管會許可，卻分別與被告 解錫玉意圖營利銷售訟爭看盤軟體「楚河漢界」、「操股王」 使用權，所為違反金融交易法制，再斟酌被告林豐坤、陳澤城 均係受僱於天弈公司，被告陳澤城推銷「操股王」看盤軟體使 用權之銷售期間及數量，均不及被告林豐坤之「楚河漢界」， 被告林豐坤於本院坦承犯行不諱，被告陳澤城上訴一度否認犯 罪終能坦然認罪之犯後態度，其2 人犯罪實際所得，及其他一 切情狀，仍量處與原審相同之刑，判決被告林豐坤有期徒刑6 月、被告陳澤城有期徒刑3 月，被告陳澤城依法另併科罰金 120 萬元，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。 七、緩刑之說明 ㈠緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力 ，刑法第76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以 上刑之宣告者相同（最高法院87年度台非字第56號判決參看 ）。本院審酌被告解錫玉前於95年間雖因侵占罪，經臺灣臺 北地方法院以95年度易字第489 號判決判處有期徒刑1 年3 月，緩刑3 年確定，緩刑宣告未經撤銷，依前揭說明，原刑 之宣告失其效力，其與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同 ，復斟酌被告解錫玉於本院坦承犯行，犯後態度堪認良好， 其父親現罹有失智症，有診斷證明書在卷可稽（本院卷第74 頁），現夫妻離異，並有2 名幼子尚待扶養，被告解錫玉經 此次科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，是其仍符合 刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自 新。另審酌被告解錫玉之經濟能力與犯罪情節，及其所經營 之天弈公司販售本件看盤軟體分得利潤達202 萬餘元，命被 告解錫玉向公庫支付20萬元，俾養成其知法守法、違法受罰 之觀念。 ㈡本院斟酌被告林豐坤、陳澤城前無任何犯罪紀錄，素行尚佳 ，其2 人於本院均能坦承犯罪，犯後態度良好，其等均僅受 僱於天弈公司，非屬主導地位，除本案所分得之佣金，應屬 犯罪所得，皆均沒收（詳如後述）外，其2 人現一以計程車 為業，一為無業，本件涉訟多年，已不從事本件相關產業， 並均應負擔家計，如入監服刑，全家陷入困境，經此教訓後 ，當知所惕礪，應無再犯之虞，本院亦認對其2 人所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定 ，各併宣告緩刑2 年，俾利自新。 八、沒收之說明 ㈠105 年7 月1 日修正施行之刑法，認沒收為刑法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，基於任何人都不得 保有犯罪所得之立法意旨，有關修正重點，除參考反貪腐公 約及德國刑法第73條規定，將原刑法第38條第1 項第3 款及 第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得，由裁量沒收，修正為 義務沒收主義外，更擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括： 明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不 相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人 因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲 利益，藉以杜絕犯罪行為人或第三人因此坐享犯罪所得（立 法理由參照）。同時，刑法第2 條第2 項亦增訂為：「『沒 收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。 」明確規範修正後有關沒收之法律適用。是以，本案雖發生 於現行刑法修正前，本件被告林豐坤、陳澤城犯罪所得及天 弈公司因被告3 人實行違法行為所取得之犯罪所得，均應予 沒收。 ㈡本件被告林豐坤雖稱其從販賣「楚河漢界」抽取30％淨利潤 ，屬勞務所得，並非犯罪所得，不可作為沒收之標的云云。 按勞工勞力之所得，為勞務給付之對價，凡勞工因工作而獲 得之薪酬，而為經常性給與者，無論僱主以獎金或其他名義 給予，均不失為工資，然工資與犯罪所得，並非截然不可分 ，否則，犯罪組織不啻得以發放高額工資之手段，一方面以 此吸引共犯，一方面藉以規避犯罪所得，難謂事理之平。是 以，被告林豐坤推銷、販售「楚河漢界」，屬非法經營期貨 、證券顧問業務，從中抽取淨利潤30％，兼有薪資及犯罪之 所得之性質，仍得為沒收之標的。 ㈢被告解錫玉等3 人，據天弈公司安泰商業銀行內湖分行帳戶 ，於105 年9 月13日陳報本院之犯罪所得，天弈公司銷售「 楚河漢界」、「操股王」看盤軟體，交易金額合計246 萬 5,000 元，其中被告林豐坤銷售「楚河漢界」看盤軟體分得 佣金為37萬6,900 元，其中被告陳澤城銷售「操股王」看盤 軟體佣金為6 萬2,400 元，其餘202 萬5,700 元全歸天弈公 司取得（本院卷第356-364 頁）。職是，被告林豐坤、陳澤 城所分得佣金，應依現行刑法第38之1 條第1 項規定，分別 對其2人全數沒收之。 ㈣被告解錫玉於本案行為時係天弈公司負責人，以天弈公司名 義，僱用被告林豐坤、陳澤城，非法從事期貨及證券顧問業 務，則天弈公司因而所取得之金錢，係因被告3 人之違法行 為而取得，本院依職權以裁定命天弈公司參與本案沒收程序 後（本院卷第268 頁），依現行刑法第38條之1 第2 項第3 款規定，應依法宣告沒收。雖被告解錫玉於本院所陳，天弈 公司現委由會計師申請解散（本院卷第200 頁），然依公司 法第25條規定，法人人格依然存續，本院自得宣告沒收。至 被告兼天弈公司代表人解錫玉雖表示天弈公司人事、營運成 本甚高，沒收200 多萬元，過於嚴苛云云，然依實務多數見 解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問 成本、利潤，均應沒收（刑法第38之1 條第4 項立法理由參 看），故就天弈公司因本案所分得之全數佣金，仍應諭知宣 告全額沒收。 ㈤本院前揭對於被告林豐坤、陳澤城及參與人天弈公司之沒收 ，因未扣案，依現行刑法第38條之1 第3 項規定，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。 九、不另為無罪諭知部分 ㈠公訴意旨另以：被告林豐坤明知天弈公司未經主管機關金管 會許可，依法不得經營證券投資顧問事業，竟與共同被告解 錫玉、陳澤城共同基於非法經營證券投資顧問事業之犯意聯 絡及行為分擔，在被告解錫玉、林豐坤擔任天弈公司實際及 登記負責人期間，由共同被告陳澤城在國衛電視臺「搜股智 多星」節目、或以天弈公司名義不定期召開之說明會及購買 之網路廣告，招攬不特定人成為會員，銷售陳澤城設計及擔 任軟體教學、摻入個人證券分析意見之「操股王」看盤軟體 使用權。天弈公司銷售「操股王」看盤軟體使用權，每季向 會員收取4 萬餘元至5 萬8,000 元、每年收取8 萬元至16萬 8,000 元許不等之費用，銷售所得，陳澤城從中抽取淨利潤 30% 。因認被告林豐坤就天奕公司銷售「操股王」看盤軟體 使用權部分，亦共同涉有證券投資信託及顧問法第107 條第 1 款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌云云。 ㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事 實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實 認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有 罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台 上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。 ㈢檢察官就此部分認被告林豐坤亦共同涉犯證券投資信託及顧 問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪嫌，係以 被告林豐坤於98年6 月3 日起至100 年7 月31日止擔任安盛 、天奕公司名義負責人，為唯一論據。 ㈣被告林豐坤坦承其於98年6 月3 日起至100 年7 月31日止擔 任安盛、天奕公司名義負責人，同時服務於安盛、天奕公司 之情，惟堅詞否認有何非法經營證券投資顧問業務犯行，辯 稱：「操股王」軟體是陳澤城所設計，我和陳澤城是同事關 係，見過幾次面，我只知道他是分析師，不太熟悉他寫的東 西，我知道天奕公司有販售「操股王」軟體使用權，但我不 負責公司財務，也不清楚「操股王」軟體使用及功能，所以 我不清楚天奕公司販售「操股王」軟體使用權獲利，也不清 楚陳澤城所為係非法行為。 ㈤法人違反證券投資信託及顧問法第105 條至第110 條規定者 ，處罰其負責人，同法第118 條定有明文。此所謂之「負責 人」，當僅指從事實際經營行為之法人負責人而言，並不及 於未實際行為之名義負責人。本件共同被告解錫玉基於非法 經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，僱用知 情之被告林豐坤擔任天奕公司研發部主管，負責銷售證券及 期貨交易分析軟體「楚河漢界」使用權，另僱用知其為非法 經營證券投資顧問業務之陳澤城，擔任天奕公司軟體分析師 ，負責銷售證券分析軟體「操股王」使用權，業如前述。而 被告林豐坤雖應解錫玉之邀，自98年6 月3 日起至100 年7 月31日止，擔任安盛、天奕公司名義負責人，同時任職於安 盛、天奕公司擔任研發部主管，然被告林豐坤之工作性質， 類似業務，其負責銷售證券、期貨交易分析軟體「楚河漢界 」使用權，被告解錫玉允諾該軟體之銷售所得，由林豐坤從 中抽取淨利潤30% ；天奕公司另行銷售之證券分析軟體「操 股王」，則由共同被告陳澤城負責，該軟體之銷售所得，由 陳澤城從中抽取淨利潤30% ，餘歸天弈公司取得，迭據被告 解錫玉於第一審偵審供稱：我自95年開始擔任前夫卓國裕經 營安盛公司的業務員，後來卓國裕將該公司無償轉讓，我才 聘請陳澤城及邀林豐坤擔任負責人，林豐坤、陳澤城之工作 也是類似業務，陳澤城、林豐坤各負責一套軟體等情明確（ 見偵卷第4 頁反面、206 頁反面、207 頁，原審卷2 第85頁 ），並經共同被告陳澤城於臺北市調處調查員及偵查庭供稱 ：「楚河漢界」之操作方式我不清楚，是被告林豐坤在處理 ，我只負責「操股王」軟體之教學，「操股王」的程式是由 我負責撰寫等語（見偵卷第39頁、第208 頁），是被告林豐 坤於偵審各庭所辯稱：天奕公司主要是解錫玉負責經營，我 只是掛名天奕公司負責人數月，「操股王」軟體是陳澤城負 責，詳細情況要問他，我在公司見過陳澤城，但彼此不熟， 我不負責公司財務，所以不清楚天奕公司販售「操股王」軟 體使用權獲利情形，我和陳澤城是同事關係，見過幾次面， 不太熟悉他寫的東西等節（見偵卷第31頁反面、34頁反面、 35頁，院卷1 第64頁正反面、66頁，院卷2 第84頁反面）， 尚非子虛。 ㈥據上，被告林豐坤與共同被告陳澤城任職天奕公司期間，既 具有該公司業務員性質，係各自個別單獨負責招攬客戶銷售 「楚河漢界」、「操股王」軟體使用權之事宜，林豐坤銷售 「楚河漢界」所得，與被告陳澤城銷售「操股王」所得，互 不為對方所分取，而安盛、天奕公司之實際負責人，為共同 被告解錫玉，被告林豐坤僅係擔任安盛、天奕公司名義負責 人，既未實際參與安盛、天奕公司所有業務，又未分取「操 股王」販售所得，卷內證據又缺乏被告林豐坤就被告解錫玉 、陳澤城此部分犯行亦具有犯意聯絡及行為分擔，自難認被 告林豐坤應就「操股王」看盤軟體部分，同負刑責。 ㈦綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，尚有相 當合理之懷疑存在，並未達於可確信其為真實之程度，無從 說服本院形成被告林豐坤確有參與共同販售、經營「操股王 」看盤軟體之心證，此外復無其他積極證據足資認定被告林 豐坤確有檢察官所指上揭犯行，被告林豐坤被訴共同販售「 操股王」軟體部分犯行，尚屬不能證明。依罪證有疑、利於 被告之法則，本即應對被告林豐坤為無罪判決之諭知，然因 該部分與前揭被告林豐坤論罪科刑部分具有實質上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第 364 條、第299 條第1 項前段、期貨交易法第112 條第5 款、證 券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第118 條、刑法第11條前 段、第28條、第31條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第42 條第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正刑法第2 條第2項、第38之1 條第1 項、第2 項、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 刑事第一庭審判長法 官 周政達 法 官 汪梅芬 法 官 曾德水 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君 中 華 民 國 105 年 11 月 3 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 期貨交易法第112 條第5 款 有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬 元以下罰金： 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。 證券投資信託及顧問法第107 條第1 款 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 證券投資信託及顧問法第118 條 法人違反第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。