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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1216號 上　訴　人 即　被　告　陳苡軫（原名陳詩婷、陳薏軫） 選任辯護人　王上仁律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105年度 審易字第1498號，中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第3692號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳苡軫關於附表一編號一至五所示之罪，各處附表一各該編號宣 告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰壹拾伍萬伍仟元，沒收之，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、陳苡軫與徐資傑原為同事關係，陳苡軫向徐資傑表示可從汽 車進口經銷商處取得低於市價之汽車，再予售出以賺取價差 ，徐資傑則告以其父徐畢榮有資金可為投資，徐資傑並將上 情告訴徐畢榮，徐畢榮因欲讓徐資傑創業並增加社會歷鍊， 乃同意出資。陳苡軫認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有 ，自民國104年4月起至同年7月期間，先後向徐資傑及徐畢 榮佯稱可購入低於市價之如附表一所示汽車再予以出售，徐 畢榮即依前述約定，分別於附表一「時間」欄所示時間，以 「匯款人」欄所示之名義，將「金額」欄所示之金額，匯至 陳苡軫所提供之永豐銀行社子分行帳號00000000000000號帳 戶（下稱永豐銀行帳戶）內。詎陳苡軫為取信徐畢榮及徐資 傑，除就附表一編號二買賣賓士A180（即附表二編號1）， 於104年5月15日匯回本金新臺幣（下同）59萬元及紅利2萬 元；就附表一編號一買賣賓士ML250（即附表二編號2），於 104年6月1日匯回本金125萬5,000元及紅利5萬5,000元予徐 畢榮外，其餘各車便以各種事由推拖無法完成買賣交易，復 未能提出相關汽車買賣交易之具體證明，徐資傑、徐畢榮始 知受騙。 二、案經徐畢榮訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： ㈠按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經 過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據 （最高法院93年台上字第6578號判例意旨參照）。再參酌刑 事訴訟法第159條、第159之1之立法理由，無論共同被告、 共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本 此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外 之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之 依據時，本質上均屬於證人，故被告以外之人於偵查中，經 檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令 其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為 證據，若渠等於偵查中未經具結，其所為之陳述，因欠缺「 具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定有間。惟是類被害人、共同被告、 共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通 常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要 性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條 之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌 補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法 院102年度第13次刑事庭會議㈠意旨參照）。查告訴人徐畢 榮於偵查中所為之指述，係本於親身實際體驗之事實所為之 陳述，與其被害經過待證事實有重要關係，然檢察官並未令 其供前或供後具結，自難認檢察官已恪遵法律程序規範，且 告訴人於偵查中之陳述，與其嗣後於原審審理時到庭證述內 容相符，故認告訴人於偵查中之陳述並不具備作為被告論罪 依據之必要性，而被告及其辯護人復爭執該陳述之證據能力 （本院卷一第145頁背面），揆諸上揭說明，告訴人於偵查 中所為之陳述無證據能力。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。而按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決 意旨參照）。經查：證人徐資傑、蔡孟翰於偵查時以證人身 分具結所為之證述，性質上係屬傳聞證據，而被告之辯護人 固主張證人徐資傑、蔡孟翰於偵查中向檢察官所為之證述無 證據能力云云，然觀諸證人徐資傑、蔡孟翰於偵查中向檢察 官所為之偵訊筆錄記載形式係採一問一答方式，且係經證人 徐資傑、蔡孟翰具結並簽立結文後，始為證述之內容，參諸 上開偵訊筆錄，並無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法 訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡 諸上開規定，自具有證據能力。況證人徐資傑、蔡孟翰於本 院審理時均經傳喚到庭實施交互詰問，被告之反對詰問權已 獲充分保障，調查已經完足，本院自得本於經驗法則及論理 法則，綜合卷內其他調查所得之證據資料，作合理之比較而 為取捨、判斷。 ㈢本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所 引用以下被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均不爭 執其證據能力（本院卷第145頁背面、146頁），本院認該等 具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適 當，認俱得為證據。 二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告陳苡軫固坦承與徐資傑合夥從事汽車買賣，及告訴 人有於附表一所示之「時間」、「匯款人」，匯入如該表「 金額」欄之金額至其永豐銀行帳戶之事實，惟矢口否認詐欺 犯行，辯稱：會與徐資傑合夥，係因徐資傑自稱為經營面膜 、美容事業之負責人，有資金1千萬元可投資，告訴人所匯 之款項，已依徐資傑之指示，購買如附表二所示之車輛，而 告訴人所提出之網路LINE即時通訊軟體（下稱LINE）對話紀 錄中有關被告傳給告訴人表示欲購買之車輛及如何回覆告訴 人，均係依徐資傑的指示為之。又賣車所得款項，其中有52 8萬元依徐資傑之指示匯入羿德國際股份有限公司（下稱羿 德公司）；另現金529萬1,500元則為徐資傑取走，他表示會 自行向告訴人交待，但當實際出資者即告訴人出現時，徐資 傑卻避不見面，足見徐資傑係玩兩面手法云云。經查： ㈠告訴人有於附表一「時間」欄所示之時間，將該表「金額」 欄所示金額，由該表「匯款人」欄所示之人，為告訴人匯入 被告之永豐銀行帳戶之事實，業據被告所不爭執（本院卷二 第147頁），核與告訴人徐資傑指訴內容相符，並有收款人 為被告之臺灣中小企業銀行匯款申請書影本6張、永豐銀行 帳戶交易收執聯、華南商業銀行匯款回條聯、台北富邦銀行 匯款委託書影本各1份在卷可稽（他字卷第29～32頁），應 可認定。 ㈡告訴人指稱前述匯入被告帳戶之款項，係要用以購買附表一 所示之車輛等事實，有告訴人提出之LINE訊息翻拍畫面24張 為證（他字卷第5～28頁）。被告雖辯稱係依徐資傑之指示 以LINE傳訊息予告訴人欲購入附表一所示車輛，但實際上係 購買附表二所示車輛云云。惟： ⒈被告於偵查中供稱：買車的車款已給臺中的車行，但臺中車 行沒有把車給我，因與臺中車行沒有立契約，故後續沒有向 臺中車行追討；我有跟車行聯絡，但是車行語帶恐嚇，我有 再跟車行溝通；就我所知，車行都是黑的，我也不敢跟他們 要資料。我所拿的錢都是交給臺中車行的兩個人，他們是兄 弟。徐資傑均知道內部的事，他也有跟我預先拿一筆錢去租 房子，出車禍的錢也是我先出等語（他字卷第45頁、偵字卷 第11、15、16頁），言下之意，係指稱其將買車的錢交給臺 中的車行，但車行卻未交付車輛；另徐資傑也有向其借錢付 房租及車禍賠償事宜。嗣於原審審理中，先稱告訴人匯錢是 合夥買車，車子賣掉後，把錢以現金交給徐資傑，但徐資傑 不承認，有幾次則匯給告訴人等語（原審卷第59頁），嗣後 則為認罪之表示（原審卷第75、88頁），則被告於原審亦承 認有將告訴人所匯車款用於買車，但之後的賣車所得，則分 別匯給告訴人及交付徐資傑。姑不論偵查及原審之供述，從 未提及有將告訴人所匯資金，依徐資傑之指示，用以購買附 表二所示車輛之事，是被告於偵查及原審審理中所述除有不 一，復與在本院審理中所辯不合，其供述實有可疑。 ⒉被告辯稱會與徐資傑合夥，係徐資傑自稱為經營面膜、美容 事業之負責人，有資金1千萬元可投資，以為出資者即為徐 資傑云云，但為證人徐資傑於本院審理中否認（本院卷第13 9頁背面、140頁）。查證人徐資傑係00年出生，有其年籍資 料在卷可按，於本案發生時未滿23歲，衡情社會歷鍊未豐， 難有大筆資金，則究有何事證可讓被告採信徐資傑之經歷及 資力？而被告未提出事證證明徐資傑曾以某方式讓其採信， 則如此辯解，實委難憑採。 ⒊依被告於本院之答辯內容，被告未否認LINE之帳號名稱「金 帝詩婷」為其所使用。又依告訴人所提出LINE訊息翻拍畫面 24張所示，該帳號有傳送欲購買附表一所示之車輛訊息給告 訴人，並要求告訴人匯款。被告雖稱係依徐資傑之指示為之 ，但該LINE使用人為被告，且被告年紀較徐資傑為長，自陳 大學畢業，且從事業務（原審卷第94頁），曾於104年3月至 8月間為金帝固德公司任銷售顧問一職，並提出名片為據（ 本院卷一第61頁、卷二第115頁），故有一定之智識能力及 社會經驗，應有獨立之判斷能力，實難想像有何理由被告會 全部依照告訴人之指示，傳送自己不想傳送之訊息予告訴人 。 ⒋被告雖提出有將告訴人所匯款項購入附表二所示車輛，惟其 既以LINE傳訊息通知告訴人欲買附表一所示車輛，告訴人亦 確依上開訊息匯款予被告，被告自應依所傳訊息購入車輛。 且告訴人所匯款項既是匯入被告帳戶內，則該款項已由被告 掌控，非徐資傑可任意領取，則被告只要確實將告訴人之匯 款用以買附表一所示之車型，再予賣出即可，是被告所辯， 實不可採。而被告除有購入附表一編號一之賓士ML250、編 號二之賓士A180，並將本金及紅利匯於告訴人，業據告訴代 理人陳明外（本院卷二第62頁正、背面），其餘均未購買， 復未返還車款，足見其所傳訊息稱欲購入車輛之事乃屬欺騙 ，所為自構成詐欺取財罪。 ⒌被告雖辯稱有以告訴人所匯款項用以購買附表二所示之車輛 ，惟被告如係為買附表二編號3至8所示車輛（附表二編號1 即附表一編號二之賓士A180，附表二編號2即附表一編號一 之賓士ML250，不列入），但卻傳訊息給告訴人稱買附表一 所示車輛（附表一編號一之賓士ML250、編號二之賓士A180 除外），反而證明其係以欺瞞之方式，使告訴人匯款。再附 表二編號3至8所購買之車型、時間、價格，均與被告傳送予 告訴人之訊息內容不符，無法認定係以告訴人之匯款購買。 且如附表二編號3至8之車輛係用告訴人之資金購買，則被告 應在購買前徵求告訴人之意見，而非隱匿不通知，足見其所 辯不實。而以被告於購買附表二（附表一編號一之賓士ML25 0、編號二之賓士A180除外）各車時間，仍為金帝固德公司 擔任銷售顧問，則此或係為該公司銷售之車輛，充作本案辯 解之用，故難以採憑。況如被告所述為真，則既有買賣車輛 ，亦應將告訴人可分得之款項匯給告訴人，但告訴人卻未為 之，更證明其所述為假。 ⒍被告以告訴人稱要提出告訴時，始發現資金來源為告訴人云 云。惟依前述LINE訊息所述，於104年5月18日告訴人傳給被 告之訊息：「詩婷，徐爸可能要跟說抱歉，上週見面談的事 情可能會變掛（按卦）！因為孩子的態度比較強硬，老一輩 講的創業維艱，我又不想讓他有一路順遂的感覺，而且錢來 得容易，去得也容易！但終歸孩子是自己的，我不想因為這 種利害關係，讓我們的父子關係越來越差，當然已經談妥的 車子有幾部？我會走完它」等語（他字卷第6頁），已可見 資金來源係告訴人而非徐資傑，且於該日及同年6月10日、 29日，告訴人尚匯款如附表一編號三至五所示金額予被告， 告訴人係於同年10月22日方提起告訴，益見被告所述與事實 不符。而上開訊息，更可見被告知悉出資者為告訴人。 ⒎被告復辯稱：買賣車之款項，其中有528萬元依徐資傑之指 示匯入羿德公司云云。惟被告固於下列時間匯款予羿德公司 ：⑴104年5月15日匯款2萬元、⑵104年5月15日匯款59萬元 、⑶104年5月15日匯款125萬元、⑷104年5月15日匯款11萬 元、⑸104年6月1日匯款125萬5,000元、⑹104年6月1日匯款 5萬5,000元、⑺104年6月23日匯款10萬元、⑻104年8月3日 匯款100萬元，有臺灣中小企業銀行松山分行107年3月27日 107年松山字第1010750827、0210750919號函附交易明細表 在卷可稽（本院卷二第16～20頁），但被告卻未能說明上開 款項究係賣了哪部車後，匯還告訴人之本金或紅利。反而告 訴代理人指稱上開款項⑴、⑵為購買附表一編號二之賓士A1 80之紅利及本金。⑶、⑷為購買BMW5GT之本金及紅利。⑸、 ⑹為購買附表一編號一之BMW 320GT及賓士ML250之部分本金 及紅利。⑺係另行訂購賓士E200A之定金。⑻則被告未指名 抵充何筆債務等語，業據告訴代理人具狀陳明（本院卷二第 59～62頁背面），且就⑹、⑺部分，有被告傳與告訴人之LI NE訊息可佐（他字卷第10頁），應值採信，被告所述，則難 採憑。又被告稱現金529萬1,500元為徐資傑當面向被告取走 云云，然該數目非少，如徐資傑取去，何以無相關資料可提 出，縱被告於偵查中稱有給徐資傑付房租及車禍賠償事宜， 惟證人徐資傑證稱車禍修車約3萬元等語（本院卷第143頁） ，而房租費當不可能逾5百萬元，則扣除房租及車禍賠償事 宜外，其餘金錢流向為何，被告均未能提出證據以實其說， 實不合常理。再若被告確於賣車有將本金及紅利給付告訴人 ，則又何需於原審審理中為認罪之表示，更與告訴人達成願 給付9百10萬元之調解？ ⒏復依被告於104年7月17日所傳LINE訊息內容：「徐爸。你這 部分的資金我父親已有交代他公司的會計。在7/27全部資金 加紅利全會由我父親這先匯給你。7/27中午前後進公司戶。 至於。今天C250我自己也不知怎麼處理了。跟中華賓士業務 借12萬還差70。自己生活費兩萬進去還差68。我父親覺得我 紅利先給阿傑他也不幫。打給阿傑也都沒接。當初答應。現 在變這樣。我也很無力。就麻煩徐爸在7/27日查一先（應為 「些」）資金與紅利是否有進公司戶。謝謝。」等語（他字 卷第21頁），足見在104年7月17日前，被告尚有積欠告訴人 本金及紅利之事實，而本案亦無104年7月27日被告匯款予告 訴人之資料，是該訊息乃被告之緩兵之計，益證其有藉詞拖 延給付之事實，故被告所辯如其係詐騙告訴人，則告訴人豈 會在被騙後，又繼續投資合作云云，亦為卸責之詞。 ⒐至被告請求測謊云云，然測謊鑑驗，乃係就受測人對相關事 項之詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應 而判斷，測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精 神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之遠 近、問題及控制之適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施 等諸多因素的影響，且生理反應之變化與有無說謊之間，尚 不能認為有絕對的因果關係，測謊技術或可作為偵查手段， 以排除或指出偵查方向，在審判上卻無法作為認定有無犯罪 事實之基礎，也就是測謊結果僅能供參考，不能逕採為對被 告有利、不利之認定，也無從作為論罪之唯一證據，仍須就 其他各項證據加以綜合判斷。本件依前所引相關證據，已足 資認定被告確有上開犯行，事證已明，本院依刑事訴訟法第 163條之2第2項第3款規定，認無對被告實施測謊之必要。 ㈢綜上，被告既傳LINE訊息給告訴人通知所欲購入之車型，告 訴人亦將資金匯入被告之永豐銀行帳戶，告訴人本應以該資 金購入車輛，但除附表一編號一之賓士ML250、編號二之賓 士A180外，被告均未購入。又所辯係買附表二之車輛（上開 賓士ML250、A180除外），惟賣出後，亦未能提出證明有給 付告訴人應得之本金及紅利，足證被告所辯均屬不實，不足 採信。是被告犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。 三、論罪： ㈠被告先後以附表一編號一至五所示之車型車輛（附表一編號 一之賓士ML250、編號二之賓士A180除外），向被害人徐資 傑、告訴人徐畢榮佯稱可以低價購入後再以市價賣出賺取差 價，致被害人徐資傑、告訴人徐畢榮因此陷於錯誤而於附表 一編號一至五所示時間，分別匯款如附表一編號一至五所示 金額予被告，核被告各次所為均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。至起訴意旨以附表一編號一之賓士ML250及編號 二之賓士A180等2部車，係被告向告訴人佯稱購入上開2部車 ，實際上未購入，及僅匯回本金部分，故亦構成詐欺取財罪 嫌。惟查被告確有購入、賣出上開2部車，並將本金及紅利 給付告訴人，業據告訴人陳明（本院卷二第62頁正、背面） ，並有中華賓士汽車股份有限公司107年3月20日中賓字第00 000-000號函1份、訂購合約書3份、固德國際有限公司107年 9月17日覆高等法院0000000號函附台北區監理所查詢之資料 2份為證（本院卷二第9、11～13、82、83頁），自不構成詐 欺取財罪，是起訴書認此2部車亦為被告詐欺告訴人云云， 容有誤認，併予敘明。 ㈡想像競合：被告以出資購買車輛再以市價賣出賺取差價之同 一詐術行為，使告訴人徐畢榮及其子被害人徐資傑2人因而 陷於錯誤致使告訴人匯款交付財物，乃係以一行為觸犯數個 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重 論以1個詐欺取財罪。 ㈢接續犯：又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之 實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視 為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年 臺上字第3295號判例意旨參照）。是本件被告表示欲同時購 買如附表編號一所示之3輛車型汽車（賓士ML250除外），致 被害人、告訴人陷於錯誤而於附表一編號一所示之104年4月 28日、104年4月30日及104年5月2日接續匯款各該筆款項予 被告，被告顯係出於單一犯意，各在相連及密切接近之時間 內實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 被告如附表一編號一所示之犯行在時間差距上難以強行分開 ，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，而應論以接續犯之一罪。 ㈣數罪併罰：被告各以不同購車事由，致告訴人徐畢榮、被害 人徐資傑陷於錯誤，分別於附表一編號一至五所示時間內匯 款受騙金額，其犯意各別，行為互殊，顯然均具獨立性而無 應視為不可分而合為包括之一行為可言，故應予分論併罰。 被告辯稱應為接續犯云云，難認有據。 四、撤銷改判之理由： ㈠原判認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⒈就附表一編號二至五部分，起訴書認被告係同時詐騙告 訴人及徐資傑2人，原判決於事實欄則認被告僅詐騙告訴人 ，不含徐資傑，但卻未於理由欄敘明何以為與起訴書不同之 認定，然在論罪欄又認定被告以一行為同時詐騙徐資傑、徐 畢榮2人，為想像競合犯，實有矛盾。⒉被告就附表一編號 二買賣賓士A180部分，有於104年5月15日匯回本金59萬元及 紅利2萬元；就附表一編號一買賣賓士ML250部分，有於104 年6月1日匯回本金125萬5,000元及紅利5萬5,000元予徐畢榮 ，已如前述，則就上開2部車，並無詐欺之情，原判決認被 告係向告訴人佯稱購入上開2部車，實際上未購入，及僅匯 回本金部分，與事實不符，自有違誤。⒊被告已於104年8月 3日匯款100萬元予告訴人，惟原判決諭知沒收時，未予扣除 ，亦有未洽。被告執前揭詞情提起上訴，固無理由，惟原判 決就此部分既有如上之違誤，即屬無可維持，應由本院予以 撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟利用告 訴人之子共同從事汽車經銷工作機會，施以詐術取信告訴人 使其匯款交付如附表一編號一至五所示之投資款項，卻未購 入車輛以使告訴人取得相對應之對價，致被告遭詐騙所得共 815萬5,000元（扣除已匯回部分），金額非微，且雖與告訴 人於原審審理中達成調解，但卻未履行，犯後於本院審理中 否認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨大學畢 業之教育智識程度、從事業務及小康之家庭經濟狀況（原審 卷第94頁）等一切情狀，分別量處如主文附表一編號一至五 所示之刑，並合併定其應執行之刑2年，以示懲儆。 ㈢沒收： ⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告 行為後，刑法關於沒收部分業於104年12月17日修正，自105 年7月1日施行，就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予 敘明。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法 第38條之1第1項前段定有明文，前揭規定屬義務沒收之規定 ，法院並無裁量空間（修正後刑法第38條之1立法理由參照 ）。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得 以估算認定之，修正後刑法第38條之1第4項、第38條之2第1 項亦定有明文。 ⒉本案被告因詐欺而取得告訴人徐畢榮匯款如附表一編號一至 五所示之5筆金額分別為263萬元（應扣除已匯回賓士ML250 之本金125萬5千元）、82萬5,000元（應扣除已匯回賓士A18 0之本金59萬元）、120萬元、200萬元、250萬元，另於104 年8月3日匯回100萬元予告訴人，業據告訴代理人陳明（本 院卷二第147頁背面），應予扣除。則被告實際詐欺所得為8 15萬5,000元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段於各罪 宣告刑之主文項下宣告沒收之，並依同條第3項規定，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第55條前段、 第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法 施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官許仲瑩、陳錫柱、洪威華 、鄭堤升到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 1 月 2 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 賴邦元 法 官 張育彰 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 黃璽儒 中 華 民 國 108 年 1 月 3 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬───┬─────┬───┬───────┬─────────┬───────────┬──────────┐ │編號│起訴書│被告稱欲購│匯款人│時間 │金額（新臺幣） │ 匯款單據及卷頁所在 │宣告刑 │ │ │附表編│買之車型 │ │ │ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼──────────┤ │一 │ 1 │賓士S350 │徐資傑│104年4月28日 │95萬元 │①臺灣中小企業銀行匯款│陳苡軫犯詐欺取財罪，│ │ ├───┼─────┼───┼───────┼─────────┤ 94萬元、95萬元之匯款│處有期徒刑壹年。 │ │ │ 2 │賓士E200 │徐資傑│104年4月30日 │94萬元 │ 申請書2紙（他字卷第 │ │ │ ├───┼─────┼───┼───────┼─────────┤ 29頁）。 │ │ │ │ 5 │BMW 320GT │徐畢榮│104年5月2日 │199萬5,000元（被告│②臺灣中小企業銀行匯款│ │ │ │ │及賓士ML25│ │ │嗣於104年6月1日將 │ 119萬9,000元之匯款申│ │ │ │ │0 │ │ │賓士ML250之本金125│ 請1紙。 │ │ │ │ │ │ │ │萬5千元及紅利5萬5 │③永豐銀行81萬6,000元 │ │ │ │ │ │ │ │千元匯回） │ 帳戶交易收執聯、臺灣│ │ │ │ │ │ │ │ │ 中小企業銀行匯款申請│ │ │ │ │ │ │ │ │ 書各1紙（見他卷第31 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 頁）。 │ │ ├──┼───┼─────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼──────────┤ │二 │ 3 │賓士A180及│徐畢榮│104年5月12日（│141萬5,000元（被告│臺灣中小企業銀行匯款申│陳苡軫犯詐欺取財罪，│ │ │ │賓士C250 │ │起訴書誤載為 │嗣於104年5月15日將│請書1紙（他字卷第30頁 │處有期徒刑柒月。 │ │ │ │ │ │105年5月12日）│賓士A180之本金59萬│） │ │ │ │ │ │ │ │元及紅利2萬元匯回 │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼───┼─────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼──────────┤ │三 │ 4 │賓士C63 │徐畢榮│104年5月18日 │120萬元 │臺灣中小企業銀行匯款申│陳苡軫犯詐欺取財罪，│ │ │ │ │ │ │ │請書1紙（他字卷第30頁 │處有期徒刑捌月。 │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ ├──┼───┼─────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼──────────┤ │四 │ 6 │賓士CLA45 │林惠玉│104年6月10日 │200萬元 │臺灣中小企業銀行匯款 │陳苡軫犯詐欺取財罪，│ │ │ │ │（徐畢│ │ │138萬元之匯款申請書、 │處有期徒刑壹年。 │ │ │ │ │榮妻、│ │ │華南商業銀行匯款62萬元│ │ │ │ │ │徐資傑│ │ │之匯款回條聯各1紙（他 │ │ │ │ │ │母） │ │ │字卷第32頁） │ │ ├──┼───┼─────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼──────────┤ │五 │ 7 │賓士E200 │徐畢榮│104年6月29日 │250萬元 │臺北富邦銀行匯款250萬 │陳苡軫犯詐欺取財罪，│ │ │ │ │ │ │ │元之匯款委託書1紙（他 │處有期徒刑壹年。 │ │ │ │ │ │ │ │字卷第33頁） │ │ └─────────────────────────────────────────────────────────┘ 附表二 ┌──┬────┬────┬──────┬─────┬────┬──────┐ │編號│車號 │車型 │購買時間 │購買價格 │交易價格│相關證據頁碼│ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │1 │AKQ-5829│A180賓士│104年5月7日 │142萬6千元│142萬6千│本院卷二第82│ │ │ │ │ │ │元（本院│、89、107頁 │ │ │ │ │ │ │卷二第9 │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │2 │AKR-6996│ML250BT │104年5月18日│292萬元 │148萬7千│本院卷二第83│ │ │ │（B180）│ │ │元（本院│頁 │ │ │ │賓士 │ │ │卷二第9 │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │3 │APP-6866│E250（LE│104年6月10日│170萬元 │ │本院卷二第86│ │ │ │XUSRX8）│ │ │ │頁 │ │ │ │賓士 │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │4 │2575-FS │735BMW │104年6月16日│42萬元 │20萬元 │本院卷二第87│ │ │ │ │ │ │（本院卷│頁 │ │ │ │ │ │ │一第219 │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │5 │ANM-0382│C200賓士│104年6月21日│212萬8千元│212萬8千│本院卷二第84│ │ │ │ │ │ │元（本院│頁 │ │ │ │ │ │ │卷二第9 │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │6 │AMY-5085│E200A │104年6月23日│258萬8千元│258萬8千│本院卷二第85│ │ │ │賓士 │ │ │元（本院│頁 │ │ │ │ │ │ │卷二第9 │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │7 │AFH-8839│X3BMW │104年7月9日 │170萬元 │ │本院卷二第88│ │ │ │ │ │ │ │頁 │ ├──┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤ │8 │55-6368 │E300賓士│104年7月29日│98萬9千萬 │ │本院卷二第89│ │ │ │ │ │ │ │、90頁 │ └──┴────┴────┴──────┴─────┴────┴──────┘