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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1281號 上　訴　人 即　被　告　沈昭明 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字 第463號，中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣 新北地方法院檢察署106年度偵緝字第388號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 沈昭明犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾陸萬元沒收之，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、沈昭明因需錢孔急，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之 犯意，於民國104年9月17日晚間某時，撥打電話向方素紅佯 稱欲委託其代為運送七星牌香煙34箱至址設臺北市○○區○ ○○路○段○○○號之小樽煙酒有限公司（下稱小樽公司），價 金共計新臺幣（下同）156萬元，惟須由方素紅先代為支付 貨款，再由方素紅向小樽公司收取上開貨款云云。方素紅因 前有2次受沈昭明委託運送香菸至小樽公司之前例，且事後 均順利取得約定之運費（每箱2千元），因而陷於錯誤，誤 以為沈昭明此次亦有委託其代為運送香菸之真意，遂於翌（ 18）日下午3時20分許，前往約定之交貨地點即新北市○○ 區○○路與○○○路口與沈昭明見面，並當場交付現金156 萬元予沈昭明。嗣於同日下午3時50分許，方素紅將前揭34 箱香菸載送至小樽公司時，經該公司告知並未叫貨，且於拆 封後發現紙箱均為空箱，方知受騙。 二、案經方素紅訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本 判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官 及被告於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上 開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力 明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得 為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均有證據 能力。 ㈡第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案 均有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他 不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面 解釋，均有證據能力。 二、上揭事實，迭據上訴人即被告沈昭明於偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（見偵緝卷第43頁、原審卷第73頁、本院卷 第31、42頁反面），核與告訴人方素紅於警詢及偵查中、證 人即貨車司機廖文龍、證人即空紙箱提供者吳德輝於警詢中 之證述相符（見偵卷第5至12、18、19、67、68頁），並有 現場及監視器畫面翻拍照片34張附卷可佐（見偵卷第26至42 頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件罪證明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前 因詐欺案件，經原審法院以104年度審易字第241號（原判決 誤載為247號）判決判處有期徒刑6月確定，於104年6月30日 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本 院卷第22頁），其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。 四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於本院審理時， 當庭表示要與告訴人洽談和解，並於106年7月12日與告訴人 共同陳報和解內容為：「⒈被告願給付原告（即告訴人）新 台幣壹佰伍拾陸萬元整。按分期方式清償。每月清償新台幣 貳萬元整。自民國106年8月15日起，逕匯入指定帳戶：台北 西園郵局帳號：0000000- 0000000，戶名：方素紅。如有一 期未給付，視為全部到齊，得請求全數一次清償。並同意按 年息百分之六計算之利息。⒉被告願另給付原告訴訟期間奔 波相關費用及精神賠償費用依協議共計新台幣陸萬捌仟元整 。並於本陳報狀簽立時給付。3.本和解內容請求依法判決並 請載於判決書避免日後刑事附帶民事訴訟之累。⒋上列和解 內容經雙方同意後立此陳報狀。此有陳報狀在卷可稽（見本 院卷第47、48頁），可知被告與告訴人已達成和解，被告並 已給付陸萬捌仟元作為訴訟期間奔波相關費用及精神賠償之 用，足認被告確有悔意，原判決未及審酌於此，尚有未洽， 被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告前有詐欺等前科，素行非佳，不思以 正當管道獲取財物，為貪圖己利，恣意詐取他人錢財，造成 告訴人財產之損害，法治觀念殊有偏差，其行為應予非難， 惟被告始終坦承犯行，已與告訴人達成和解，但尚未實際賠 償告訴人損害，兼衡其國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟 小康、現從事園藝之工作，且無親屬需其照顧扶養之生活狀 況，暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之金錢損失 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 五、沒收 ㈠本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質 ，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用 新法之相關規定。 ㈡又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之 1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者 ，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行 為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（ 第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其增訂第 1項之立法理由略以：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得， 顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項 第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收， 難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保 有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73 條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收 之。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑 法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時， 始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後 有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。 ㈢查被告就本件犯罪所得156萬元，均未據扣案，且均尚未實 際合法發還告訴人，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「 過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低 微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖於 106年7月11日與告訴人達成和解協議，並給付告訴人於訴訟 期間奔波及精神賠償費用6萬8千元（見本院卷第47頁），惟 上開賠償金難認符合犯罪所得已實際發還被害人之規定，法 院於宣告沒收時，自不得予以扣除，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、 第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決 如主文。 本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 19 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 陳芃宇 法 官 彭政章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡易霖 中 華 民 國 106 年 7 月 19 日