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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1316號 上　訴　人 即　被　告　林東慶 選任辯護人　熊南彰律師 上列上訴人因使公務員登載不實案件，不服臺灣臺北地方法院10 4 年度易字第1046 號，中華民國106 年5 月1日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第11382 號、10 3 年度偵續字第783 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、緣田臨文係沈維新之繼父，其為新達財務顧問有限公司之董 事及唯一股東，明知如附表編號1 所示不動產原係沈維新所 有，詎其前於民國96年8 月9 日冒用沈維新之名義製作將如 附表編號1 所示不動產出售予新達公司之買賣移轉契約書， 復於96年9 月6 日利用不知情之代書持向臺北市大安地政事 務所辦理如附表編號1 所示不動產所有權移轉登記事宜而行 使之，並由該承辦公務員將上開不實之所有權移轉事項於職 務上所掌之公文書即異動索引資料上登載代表所有權移轉意 義之「買賣」事項（田臨文此部分犯行，業經本院以102 年 度重上更（一）字第21號判決判處應執行有期徒刑10月，並 經最高法院以103 年度台上字第2488號判決上訴駁回確定） 。田臨文明知其與林東慶間並無任何債務關係，然為避免遭 沈維新追償，復另與林東慶基於使公務員登載不實之犯意聯 絡，共同在不詳時地製作以如附表編號1 至3 所示不動產為 抵押物，田臨文為義務人兼債務人，於97年5 月19日設定擔 保債權總金額1 億5 千萬元之最高限額抵押權予債權人林東 慶為內容之土地、建築改良物抵押權設定契約書（各該不動 產設定擔保債權金額詳如附表最高限額抵押權之擔保債權總 金額欄所示，下稱系爭最高限額抵押權），並於97年5 月19 日，持向臺北市中山地政事務所辦理如附表編號1 至3 所示 不動產之抵押權設定登記事宜而行使之，並由該承辦公務員 將上開不實之抵押權設定事項登載於職務上所掌之公文書即 建築改良物及土地登記簿上，足生損害於如附表編號1 所示 不動產真正權利人沈維新及地政機關對不動產管理業務之正 確性（田臨文此部分使公務員登載不實犯罪，已經臺灣臺北 地方法以104 年度易字第1046號判決確定）。 二、案經告訴人沈維新訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力事項： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人 均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關 於證據能力之爭執，是本院審酌前開證據作成時並無違法及 關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之 證據均有證據能力。 二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。 貳、實體事項： 一、訊據被告林東慶固坦承有於97 年5 月19 日，與同案被告田 臨文至臺北市中山地政事務所辦理如附表編號1 至3 所示不 動產之抵押權設定登記事宜之事實，惟矢口否認有何使公務 員登載不實之犯行，辯稱：我於97年初出借資金與田臨文， 並於同年3 月間被延攬至被告田臨文所經營之台盛建築經理 股份有限公司（下稱台盛公司）工作，然田臨文非但尚未支 付薪資，且迄今尚未償還我所代為墊付購買奇楠沈香之款項 ，被告田臨文為求順利貸得款項，並使我願意留任在台盛公 司工作，曾口頭承諾願將合作開發之都更案將進行利潤分配 ，並提議願就如附表所示不動產設定最高限額抵押權云云。 經查： （一）同案被告田臨文為附表編號1 至3 所示房地之所有權人， 田臨文與被告於97年5 月19日，共同至臺北市中山地政事 務所，就附表編號1 至3 所示房地辦理登記設定最高限額 抵押權分別為9,000 萬元、3,800 萬元、2,200 萬元，合 計設定擔保債權總金額1 億5 千萬元之最高限額抵押權予 被告等情，有系爭房地之建物、土地登記謄本、不動產抵 押權設定契約書及登記申請書等件在卷可稽（見103 年度 偵字第11382 號卷第125 頁至第130 頁、第138 頁反面至 第148 頁，士林地院104 年度訴字第778 號卷一第30頁至 第41頁、第132 頁至135 頁），且為被告所不爭執（見本 院卷第60頁反面），足認田臨文與被告就附表所示房地共 為1 億5 千萬元之抵押權設定。又告訴人沈維新於97年間 對田臨文提出多件民、刑事訴訟，其中就附表編號1 所示 安和路房地訴請塗銷所有權移轉登記乙案，於97年4 月15 日前起訴，歷經臺灣臺北地方法院97年度重訴字第865 號 、經本院99年度重上字第122 號、最高法院100 年度台上 字第661 號、本院100 年度重上更㈠字第47號、最高法院 101 年度台上字第1828號、本院101 年度重上更㈡字第12 0 號、最高法院103 年度台上字第1654號裁定確定，最終 認定徐峰珠為所有權人贈與給沈維新，有田臨文提出之前 開民事判決書可稽（見士林地院104 年度訴字第778 號卷 一第136 至第176 頁）；就附表編號3 所示西湖段房地， 沈維新於97年10月30日（書狀日期非法院收文日期）對田 臨文提出塗銷所有權移轉登記等訴訟，經士林地方法院97 年度重訴字第429 號受理，嗣於102 年8 月16日撤回起訴 等情，亦有田臨文提出之民事起訴狀影本、法院通知函可 參（見士林地院104 年度訴字第778 號卷一第218 頁至第 224 頁）。可見告訴人沈維新於97年4 月間就上開房地對 田臨文提起民事訴訟後，田臨文即於97年5 月19日就附表 所示房地分別設定最高限額抵押權予被告，則僅以上開設 定抵押權之標的及時間觀之，已難認與沈維新間之訟爭事 件並無牽連。參以沈維新其後就附表編號1 安和路房地設 定抵押權一事，提起本案之刑事告訴，並於偵查時證稱： 我於97年4 月15日之前對田臨文提出安和路、敬業一路、 還有股權訴訟，我提告後不到一個月，安和路房子就於97 年5 月19日設定抵押權給被告，所以合理懷疑設定抵押權 是假的等語（見103 年度偵字第11382 號卷第95至第96頁 ），而被告於偵查時亦供稱：在台盛公司幫忙田臨文之期 間，已知悉田臨文與告訴人間有相互提告之情事，並表示 其因田臨文當時有許多官司及債權人，曾受託為田臨文處 理債務糾紛等語（見103 年度偵字第11382 號卷第96頁、 第122 頁）。本院衡酌系爭最高限額抵押權設定前後，告 訴人沈維新已對田臨文提出民事假扣押及民事訴訟，顯見 田臨文與告訴人間早已交惡，田臨文對於告訴人將提出民 事訴訟，應在預期範圍，是以設定如附表所示不動產最高 限額抵押權之目的，亦係為規避如附表所示不動產日後遭 田臨文之債權人強制執行，復因被告林東慶自承於系爭最 高限額抵押權設定時，其與田臨文關係密切，豈可能會對 田臨文遭告訴人提起假扣押乙情不知情，足徵被告對設定 系爭最高限額抵押權之目的，係因田臨文為防免告訴人或 其他債權人將來就如附表所示不動產行使權利有所知悉之 事實，足認同案被告田臨文於警詢、偵訊及原審陳稱：其 與被告林東慶間並無任何債務關係，然為避免遭沈維新追 償，始接受被告建議，將附表編號1 至3 所示房地設定系 爭抵押權予被告，雙方並無設定抵押權之真意等情（見10 3 年度發查字第438 號卷第10頁反面，103 年度他字第11 93號卷第83頁反面，103 年度偵字第11382 號卷第26頁、 第97頁、第121 頁，103 年度偵續字第783 號卷第87頁正 面，原審卷一第122 頁反面、第298 頁），應屬實在而堪 採信。 （二）再檢視卷附系爭房地之土地及建物登記謄本、他項權利證 明書及土地登記申請書，可見田臨文與被告最初於地政機 關提出送件申請時，就附表編號1 至3 所示房地，分別於 抵押權設定契約書上記載「擔保債權總金額」為「2,200 萬元」「3,800 萬元」「9,000 萬元」，且就「擔保債權 種類及範圍」皆記載為「借據」（見103 年度偵字第0000 0 號卷第138 頁反面至第148 頁），嗣後除附表編號1 所 示安和路房地外，皆更改為「擔保債務人對權利人（即抵 押權人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本 抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務（含透 支、墊款債務）、保證債務、票據債務」（見103 年度偵 字第11382 號卷第125 頁至第130 頁）。審酌被告就申請 設定系爭抵押權時，並未簽立金額為「2,200 萬元」之借 據乙節（見103 年度偵字第11382 號卷第96頁），其竟於 抵押權設定契約書有關「擔保債權種類及範圍」擅自填載 為「借據」之不實事項，已不符常情，雖嗣後已將「擔保 債權種類及範圍」更改為「擔保債務人對權利人（即抵押 權人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵 押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務（含透支 、墊款債務）、保證債務、票據債務」，惟被告於警詢時 已供稱：我知道有（設定）這件事，確定金額我確實不知 道，我只有在文件上簽名。因為跟田臨文是很好的朋友， 因為信任他，沒有問他設定金額等語（見103 年度發查字 第488 號卷第13頁）；再於偵查中供稱：「事後才知道（ 設定金額），我有一起去辦，他有向我拿東西，說他沒錢 ，他當時有很多官司我也不清楚。田臨文當時請我去他公 司幫忙。因為之前有糾紛……」等語（見103 年度偵字第 00000 卷第96頁）；嗣於原審供稱：抵押債權金額設定在 9 千萬元是田臨文寫的，原因為何我不知道，當時沒有講 已發生的債權是包括哪些，沒有就債權項目做確認等語（ 見原審卷一第35頁反面）。可見被告對於本件相關抵押權 設定之擔保債權金額並不清楚，亦不知田臨文設定之原因 為何，更未就擔保債權項目與田臨文做確認，然兩造竟輕 率設定擔保金額高達1 億5 千萬元之抵押權，益證田臨文 上開有關兩造並無設定系爭抵押權之真意存在，僅在逃避 債務之陳述，並非虛言。 （三）再審酌田臨文實際持有系爭抵押權之他項權利證明書原本 並於另案民事事件審理時提出影本供參（見士林地院104 年度訴字第778 號卷一第14頁正面至第15頁反面），且被 告於偵訊時亦坦承系爭抵押權之他項權利證明書原本始終 由田臨文持有等情（見103 年度偵字第11382 號卷第21頁 、第96頁），則上訴人果為系爭抵押權設定登記之權利人 ，而他項權利證明書乃表彰該項權利之重要文書，衡情， 上訴人應無於設定完成後逕交由系爭抵押權債務人即田臨 文保管持有該項文書，始終未親自保管或請求田臨文交付 ，任令此不利於己之狀態持續之理，是被告此舉，顯與一 般設定抵押權後皆由抵押權人自行保管他項權利證明書以 保障自身權利之情迥然有異。至於被告辯稱：我係因信賴 田臨文，始未過問系爭抵押權設定之詳情，文件均由田臨 文備齊，我僅簽名其上，他項權利證明書亦同意由田臨文 保管，我係遭田臨文欺騙云云。然考量被告自陳係從事整 合都更案及投資工程，年收入約兩、三百萬等語（見原審 卷三第33頁反面），可見其當屬具相當智識及社會經驗之 人，衡情亦無僅憑與田臨文之交情，即輕率對於系爭抵押 權高額之設定全未過問，而單純配合簽名之可能，此情顯 與一般常情有悖，難認被告此部分之辯解可採。益證同案 被告田臨文供稱：兩造間並無設定系爭抵押權之真意存在 等語，應非捏造之詞。 （四）至被告辯稱：系爭抵押權有擔保債權，即包括抵押權設定 前已發生之兩筆168 萬元借款，及設定後之260 萬元借款 、奇楠沈香價金及利息、工作薪津、墊款項、日後都更利 益分配等債權，足證系爭抵押權設定並非虛偽云云。惟查 ： 1、關於兩筆168 萬元借款部分： 被告辯稱：本件抵押權設定前，被告曾於96年12月5 日前 某日、97年4 月17日前某日借貸予田臨文兩筆168 萬元， 前開款項係被告以現金交付胞姊林素雲（新北市深坑區正 覺寺比丘尼），由田臨文自行至正覺寺向林素雲取得該款 項，此即為系爭最高限額抵押權所擔保之債權云云。查田 臨文所管領之香港商台盛投資管理有限公司（下稱台盛管 理公司）開立於兆豐商業銀行帳號00000000000 號帳戶（ 下稱台盛管理公司兆豐銀行帳戶）內，分別於96年12月5 日、97年4 月17日各有1 筆168 萬元存入，固有兆豐國際 商業銀行103 年9 月24日兆銀總票據字第1030020000號函 暨存款往來交易明細表在卷可佐（見103 年度偵字第0000 0 號卷一第44頁至第45頁反面）。然田臨文於原審已證稱 ：這168 萬元跟被告無關，這是廟裡的發財金，當時林素 雲是主動向我提出發財金，希望我能夠回饋一些錢，讓廟 裡面可以支應一些開銷，並非我向被告借錢等語（見原審 卷二第230 頁反面）。且依證人即被告之姊林素雲於原審 中證稱：「那不是借貸關係，是他（即田臨文）跟我說他 香港要投資一個什麼財金，類似去香港投資股票的事情， 就要跟我借錢，但是要供奉在大殿那邊，所以96年時田臨 文是有跟我拿這筆錢，這是梁皇法會，有跟我在96年拿16 8 萬元的現金，然後田臨文有賺到錢，所以田臨文在97年 又跟我開口，那時候是在春季法會，就是在清明節的時候 又跟我借了現金168 萬元，但是這個錢不是我的，田臨文 也知道這168 萬元是我跟我弟弟拿的，兩筆168 萬元都是 我跟我弟弟拿的，但是田臨文都有還」、「（為什麼沒有 跟他說直接去找林東慶借款？）…但是他說這個錢是發財 金，這個錢我一定要先拿到，所以要先留在我這裡，我把 這筆錢供奉在佛祖大殿裡面，等7 天梁皇法會結束以後， 然後他才能從大殿裡面把這筆錢請回去使用」、「（為什 麼2 次168 萬發財金不能由田臨文自己拿出來? ）你去土 地公伯那邊請發財金，總不會自己把錢放在那裡，然後再 請回去，這個發財金一定是要廟方給的。」等語（見原審 卷第223 頁反面至第230 頁），可見證人林素雲所交付予 田臨文2 筆168 萬元，乃屬田臨文向廟方林素雲祈求之發 財金，與系爭抵押權設定顯然無關。縱該2 筆168 萬元之 資金來自被告，亦未可認為係田臨文向被告借貸之款項。 則被告辯稱：系爭抵押權設定前被上訴人向其借款2 筆16 8 萬元，且為系爭抵押權擔保之債權云云，洵非真實。 2、關於260 萬元借款部分： 被告辯稱：其於98年3 月2 日借貸260 萬予田臨文，並自 富邦銀行匯款至田臨文所有之安泰銀行帳戶云云。查田臨 文所有之安泰商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱 安泰銀行帳戶）於98年3 月2 日，由證人劉昆霖以被告林 東慶代理人，匯款260 萬元至田臨文之安泰銀行帳戶內， 固有安泰銀行帳戶存摺影本、臺北富邦銀行匯款委託書（ 證明聯）影本各1 份在卷可佐（見103 年度偵字第00000 號卷第100 頁，原審卷一第311 頁）。惟匯款僅代表資金 流動，其原因本屬多端，僅以該筆款項以被告名義轉入田 臨文帳戶乙節，實難逕認與借貸相關。且田臨文於原審陳 稱：我從來沒有跟被告借款過，但有一個260 萬元的假金 流，這是在設定最高限額抵押後，因為不能沒有金流，所 以我拿260 萬元給被告，再由證人劉昆霖匯款給我等語（ 見原審卷二第231 頁反面），並提出其所經營台盛公司設 於中國國際商業銀行存摺內頁款交易明細影本為證（見士 林地院104 年度訴字第778 號卷二第35頁），核與前述抵 押權虛偽設定之事證相符，衡情自非無據。至於證人劉昆 霖於另案民事事件審理時雖證稱：「上開匯款是林東慶拿 現金給我叫我去匯」、「田臨文好像沒有給過我現金請我 轉交給林東慶，我不清楚」等語，然亦證稱：「我不清楚 ，因為我年前開過刀，很多事情都模模糊糊的，我去年2 月16日腦溢血」等語（見士林地院104 年度訴字第778 號 卷二第120 頁反面、第121 頁正反面），堪認其對於被告 是否有交付260 萬轉交予田臨文一事，或係因病以致無法 明確記憶，不能逕認並無發生；再參以劉昆霖曾為被告之 員工，為被告之姪子，則其是否因記憶不清而有為偏頗上 訴人之詞，亦非無疑，自難僅據其證言即為有利被告之認 定。況且被告與田臨文兩造間自97年5 月19日設定高達1 億5 千萬元之抵押權後，自始至終僅有98年3 月2 日260 萬元之資金往來，併參田臨文所掌控前揭台盛公司中國國 際商業銀行帳戶，其存款金額多維持在數百萬至千萬之數 （見士林地院104 年度訴字第778 號卷二第35頁），顯見 田臨文並無資金短缺而需設定抵押擔保借款之必要，則田 臨文上開陳稱：該260 萬元之資金流向乃假金流等語，尚 非全然無據。被告辯稱：該筆匯款乃被上訴人借貸款項， 且為系爭抵押權擔保債權云云，舉證則有未足，不足憑採 。 3、關於被告之工作薪津部分： 被告辯稱：田臨文積欠被告每月15至20萬元薪資，長達4 年之久云云，並提出證人許沛亞於另案審理時之證詞為證 。然上開積欠被告薪資之情事業經田臨文否認（見原審卷 一第123 頁），且依證人許沛亞（即在田臨文家幫傭者） 於另案審理時證稱：林東慶有在田臨文之公司上班過，好 像是不支薪，因為林東慶曾到家裡去講說「又不拿你薪水 」等語（見士林地院104 年度訴字第778 號卷二第40頁） ；以及證人郭美玲（田臨文所經營公司會計）於另案審理 時證稱：田臨文有請林東慶來公司幫忙，但沒有給他職位 ，從我這邊出去的帳沒有林東慶的薪水，沒有幫林東慶投 保勞健保，不知道兩造有無協議薪資，僅林東慶曾說過沒 有領到薪水，但我不知道為什麼，林東慶也沒說他薪水多 少等語（見士林地院104 年度訴字第778 號卷二第42頁反 面至第43頁），僅得證明被告曾至田臨文公司工作，但未 曾支薪，亦無從證明兩造曾有何薪資之協議。況參酌證人 林素雲於原審審理時證稱：林東慶後來有去田臨文公司， 因為要談都更，後來有去田臨文公司裡面做事，因為田臨 文有給林東慶一個辦公室，所以當時田臨文有要給林東慶 薪水，後來他們談了以後，就說要用合作案來處理，田臨 文就說有賺錢再來分多少給林東慶等語（見原審卷二第22 5 頁），可見被告至田臨文公司工作，係為合作都更案件 ，且兩造合意以都更案之利益分配作為被告工作之對價， 並無另有工作薪資之存在，是被告所辯上情，尚非可採。 4、關於沈香買賣價金、代墊款部分： 被告辯稱：97年5 月間田臨文曾請被告代墊價金800 萬元 購買奇楠沉香，被告並曾為田臨文代墊台盛公司相關事務 費用，均屬系爭抵押權擔保之債權云云，並舉證人許沛亞 、郭美玲於另案審理時之證詞為憑。惟查，田臨文於原審 已證稱：該奇楠沉香是林素雲拿給我的，說放在枕頭下可 以保平安，後來沒多久我就歸還給林素雲等語（見原審卷 二第231 頁反面），而證人許沛亞於另案審理時僅證稱： 林東慶有拿白奇楠到家裡，好像是要買賣，之前有聽到在 講價錢，但後來就沒有看到該塊沉香等語（士林地院104 年度訴字第778 號卷二第40頁反面至第41頁），亦無提及 被告是否墊款買賣之事，且被告始終未能提出田臨文確有 向其購買奇楠沉香而未付價金，或向其借款以購買該物之 事證，堪認關於沉香買賣與抵押權設定無關；又證人郭美 玲於另案審理時雖證稱：被告曾代墊款予公司承諾賠償予 訴外人璉璋五金公司之費用14萬元等語，但亦稱：璉璋五 金公司係田臨文之妻徐鋒珠個人之客戶，徐鋒珠是做代客 記帳業，是幫璉璋五金公司代客記帳，因徐鋒珠生病，所 以交代田臨文代為處理，但田臨文後來表示不要賠付這筆 錢，並否認曾承諾交付，故由林東慶代墊等語（見士林地 院104 年度訴字第778 號卷二第第43頁反面至第44頁）， 顯然田臨文並無委請被告代墊款之意，被告縱有墊款，亦 係與徐鋒珠間法律關係，自難認該代墊款為兩造設定系爭 抵押權所欲擔保之債權。 5、關於日後都更利益分配之期待利益部分： 被告辯稱：被告與田臨文於96年間，即合意進行相關更都 案件之合作，相關都更案之合作與都更利益之分配，係被 告未來之可期待利益云云。查「臺北市○○區○○段○○ 段000 地號等39筆土地」確有如被告所稱申請實施都市更 新事業等情，有臺北都市更新處106 年10月2 日北市都新 事字第10632187300 號函1 紙在卷可憑（見本院卷第110 頁），然被告縱曾參與該都市更新案之開發，惟如何分配 該等開發案之利益，均無任何證據資料等情，亦經被告於 本院陳述明確（見本院卷第73頁反面至第74頁反面），是 被告如何因都更利益分配而設定該擔保債權總金額為1 億 5 千萬元？顯無依據。再都更利益分配之期待利益亦非屬 系爭抵押權設定擔保債權種類即田臨文所負之借款債務（ 含透支、墊款債務）、保證債務、票據債務之範圍（見10 3 年度偵字第11382 號卷第125 頁至第130 頁），是被告 有關都更利益分配之期待利益之辯解，顯然與系爭抵押權 之設定全無關連。 6、此外，依田臨文所提出之安泰銀行、臺北市第一信用合作 社永吉分社0000000000000 號帳戶（下稱第一信用合作社 帳戶）、台盛管理公司兆豐銀行帳戶及台盛管理公司所申 設之中國國際商業銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱台 盛管理公司中國商銀帳戶）以觀，田臨文於系爭最高限額 抵押權設定前、後，即被告林東慶所述於96年12月5 日及 97年4 月17日（即證人林素雲所述之168 萬元發財金部分 ）、97年年初（即奇楠沈香之借款或價金部分）、98年3 月2 日（即260 萬元部分）之相關債權，田臨文所有或其 所管領之上開帳戶內，均尚有超過上開金額之存款等情， 有安泰銀行、第一信用合作社、台盛管理公司兆豐銀行帳 戶及台盛管理公司中國商銀帳戶交易明細及存摺影本各1 份在卷可按（見103 年度偵字第11382 號卷第45頁至第57 頁、第131 頁正反面，原審卷一第79頁至第81頁），況被 告田臨文於98年8 月10日至隔年4 月15日間，尚可自台盛 管理公司兆豐銀行帳戶分別匯款600 萬元、425 萬5,178 元、1,000 萬元、2,000 萬元、2,000 萬元、1,000 萬元 及2,000 萬元（合計9,025 萬5,178 元）至越通公司帳戶 內，有台盛管理公司兆豐銀行帳戶交易明細表1 份及兆豐 銀行新臺幣存摺類存款取款憑條影本7紙附卷可按（見103 年度偵字第11382號卷第46頁反面至第47頁反面、第109頁 至第112頁），是田臨文尚可輕易交付9,000多萬元，顯見 其並非無資力之人，何以需向被告借貸之必要，是被告林 東慶上開借款之辯解，亦難採信。 7、除此以外，被告復未能提出其他證據足資證明兩造間有何 應供擔保之債權，自難認其抵押權設定係出於真意，則上 被告辯稱：系爭抵押權並非虛偽云云，難認可採。 （五）按設定最高限額抵押權倘係另有目的，其在實質上顯無締 約之真意，核屬虛偽行為，其所為最高限額抵押權之設定 登記，自屬該當刑法第214 條使公務員登載不實罪之犯行 ，此有司法院74年廳刑一字第893 號解釋在案。是最高限 額抵押權之設定，於設定之時雖固不以受擔保之債權即已 存在為必要，惟仍需有基於一定法律關係所生之債權作為 擔保標的，若明知最高限額抵押權所擔保之債權債務關係 實際上不存在，且無設定最高限額抵押權之真意，而仍提 出申請，使不知情之公務員登載於所執掌之土地登記簿及 建築物改良物登記簿等公文書上，且足生損害於公眾或他 人者，仍應構成刑法第214 條之使公務員將不實之事項登 載於公文書犯行。同案被告田臨文係為避免與沈維新間之 訴訟日後遭追償，而將如附表編號1 至3 所示房地設定最 高限額抵押權予被告，作為安全措施，確有通謀虛偽設定 系爭抵押權之目的，且被告於系爭抵押權設定時，就其設 定金額並不清楚，亦未就應擔保之債權項目作確認，並於 設定完畢後始終由田臨文持有表彰抵押權人之他項權利證 明書，再兼參被告對於何以設定1 億5 千萬元作為最高限 額抵押權所擔保債權之金額，始終無法充分說明，確與常 情相悖。至於被告所辯兩造間金錢往來，或屬虛偽，或與 系爭抵押權之設定及擔保全然無關，均無從反證兩造間就 系爭抵押權設定並非虛偽。 （六）綜上所述，被告與田臨文明知其等無實際債權債務關係， 亦無設定系爭最高限額抵押權之真意，猶仍以不實之債權 債務關係就如附表所示各該不動產虛偽設定系爭最高限額 抵押權予被告林東慶，亦堪認定。本件事證明確，被告上 開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。 二、論罪： （一）按申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿 記明契約書所載之擔保債權範圍。前項申請登記時，契約 書訂有原債權確定期日之約定者，登記機關應於登記簿記 明之；於設定登記後，另為約定或於確定期日前變更約定 申請權利內容變更登記者，亦同，土地法第74條、第75條 第1 項、土地登記規則第115 條之1 第1 項、第2 項定有 明文。準此，地政機關一經受理，即應依當事人之申請將 最高限額抵押權設定意旨及擔保債權範圍，登載於職務上 所掌管製作登記簿之公文書上，就當事人是否確有債權存 在及抵押權設定之真意，並無實質審查之權限，僅得形式 審核所應檢具之契約書記載內容。核被告林東慶與田臨文 至臺北市中山地政事務所辦理如附表編號1 至3 所示不動 產之抵押權設定登記事宜之所為，係犯刑法第214 條之使 公務員登載不實罪。 （二）又同案被告田臨文與被告林東慶2 人就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。 （三）再被告係以一行為同時就如附表編號1 與2 、3 所示各該 不動產設定最高限額抵押權，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，論以使公務員登載不實罪一罪。至公訴意旨雖 認被告與田臨文僅就如附表編號1 所示不動產有虛偽設定 抵押權之情形，然被告與田臨文係於97年5 月19日，至臺 北市中山地政事務所辦理如附表編號1 至3 所示不動產之 抵押權設定登記事宜，業經本院認定如前，且該起訴之附 表編號1 部分所示不動產抵押權設定亦與如附表編號2 、 3 所示不動產抵押權設定間有裁判上一罪之想像競合關係 ，而為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。 三、維持原判決及駁回上訴之理由 （一）原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第214 條、第55 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段規定，並審酌被告林東慶與同案被告田臨文， 為避免告訴人追償，竟以不實債權關係就如附表所示不動 產虛偽設定最高限額抵押權，損害告訴人及地政機關對於 土地抵押權登記事項管理之正確性，行為實屬不當，兼衡 被告犯罪動機、目的、手段、品性素行、被告林東慶已婚 ，從事都更及工程事業，年收入高達2 、300 萬元，家中 並無須扶養之人之生活狀況、高中畢業之教育程度，犯後 態度，且被告業與告訴人達成和解，此有和解書1 紙在卷 可參（見原審卷二第191 至第192 頁）等一切情狀，量處 有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 （二）被告上訴意旨，就其主張兩筆168 萬元借款、260 萬元借 款、工作薪資、沉香買賣、代墊款、都更利益等均屬系爭 抵押權設定後，兩造間所發生及成立之金錢關係云云，然 前揭事項已經原判決詳加論述，至被告上訴意旨謂原判決 就關於都更利益部分，未有任何說明云云，然查原判決已 載明：「被告林東慶稱係要擔保借貸、買賣、薪資債權或 口頭承諾日後都更後利潤之分配，然而，系爭最高限額抵 押權最初申請之際，所擔保債權種類均為「借據」，其後 卻全部變更為「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來在本抵押權設定契約書所定最高限額抵押權內所負之借 款債務、保證、票據債務」等情，有如附表所示各該不動 產抵押權設定契約書及登記申請書各1 紙附卷可查，此與 被告林東慶所稱設定目的是擔保買賣、薪資或委任報酬等 情相違（見原判決理由二（二）2.⑵⑤部分），原判決已 就被告所辯「都更後利潤之分配」有所論述，被告此部分 指摘，顯有誤會。本件被告提起上訴，仍就原判決已詳為 說明、指駁之事項，任憑己意再事爭執而砌詞漫指原判決 不當，殊無可取，上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官洪景明到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 2 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳 法 官 江翠萍 法 官 劉為丕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 潘文賢 中 華 民 國 106 年 11 月 2 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第214條：（使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 附表 ┌──┬───┬───────────────────┬─────────┬───────┬───────┐ │編號│不動產│不動產標示 │面積（平方公尺） │應有部分 │最高限額抵押權│ │ │ │ │ │ │之擔保債權總金│ │ │ │ │ │ │額（新臺幣） │ ├──┼───┼───────────────────┼─────────┼───────┼───────┤ │1 │土地 │臺北市○○區○○段0○段000地號土地 │86 │全部1分之1 │9,000萬元 │ │ ├───┼───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │建物 │臺北市○○區○○段0 ○段00○號（門牌號│總面積：130.76 │全部1分之1 │ │ │ │ │碼：臺北市○○區○○路0 段00號） │ │ │ │ ├──┼───┼───────────────────┼─────────┼───────┼───────┤ │2 │土地 │臺北市○○區○○段0○段000地號土地 │116 │10000分之1093 │3,800萬元 │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0○段00000地號土地 │229 │10000分之1093 │ │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0○段000地號土地 │38 │10000分之1093 │ │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0○段00000地號土地 │10 │10000分之1093 │ │ │ ├───┼───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │建物 │臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（門牌│總面積：99.22 附屬│全部1分之1 │ │ │ │ │號碼：臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○弄│建物（平台：13.08 │ │ │ │ │ │8 號） │、雨遮：3.53、地下│ │ │ │ │ │ │層：121.83） │ │ │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（門牌│總面積：148.38 │7分之1 │ │ │ │ │號碼：臺北市○○區○○路0 段00巷00號地│ │ │ │ │ │ │下） │ │ │ │ ├──┼───┼───────────────────┼─────────┼───────┼───────┤ │3 │土地 │臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地 │3,751.9 │140,000分之44 │2,200萬元 │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0 ○段0000地號土地 │3,311.02 │20,000分之606 │ │ │ ├───┼───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │建物 │臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（門牌│281.97 │全部1分之1 │ │ │ │ │號碼：臺北市○○區○○路○○○號8樓之1） │ │ │ │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（門牌│53.26 │全部1分之1 │ │ │ │ │號碼：臺北市○○區○○路○○○號8樓之2） │ │ │ │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（門牌│132.42 │2,500分之40 │ │ │ │ │號碼：臺北市○○區○○路○○○號） │ │ │ │ │ │ ├───────────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（門牌│114.45 │2,500分之40 │ │ │ │ │號碼：臺北市○○區○○路○○○號） │ │ │ │ ├──┼───┴───────────────────┴─────────┴───────┼───────┤ │總計│ │1億5,000萬元 │ └──┴─────────────────────────────────────────┴───────┘