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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1585號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　董文志 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院106 年度 易字第11號，中華民國106 年6 月9 日第一審判決（起訴案號： 臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2716號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、董文志原為陳麗紅之男友，並任職於陳麗紅與陳麗紅之女周 逸瑄所共同經營之「愛乾淨清潔有限公司」（下稱愛乾淨公 司），因不滿陳麗紅與其分手，以及其自愛乾淨公司離職後 ，陳麗紅拒絕提供工作機會之故，竟意圖為自己不法之所有 ，於民國104 年12月29日凌晨某時，持其於任職愛乾淨公司 期間所自行複製該公司所有車牌號碼0000-00 號自用小貨車 （下稱系爭自小貨車）之鑰匙，將陳麗紅停放在臺北市○○ 區○○路2 段129 巷內之系爭自小貨車駛至不詳地點後，即 徒手竊取置於系爭自小貨車內，陳麗紅所有之工業用吸塵器 及手磨機各1 台，得手後再將系爭自小貨車駛回上址巷內停 放。董文志另基於毀損之犯意，於104 年12月29日12時58分 許，持不明之尖銳物體，將愛乾淨公司所有，而由陳麗紅持 有使用、停放在上址巷內車牌號碼0000-00 號自用小貨車（ 下稱上開自小貨車）之輪胎4 個均刺破，復承前同一毀損犯 意，於翌（30）日12時47分許，接續持磚頭敲破上開自小貨 車之車窗玻璃1 片，而損壞上開自小貨車之輪胎4 個、車窗 玻璃1 片，足以生損害於愛乾淨公司及陳麗紅。 二、案經陳麗紅訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之認定部分： 按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該 證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 且被告董文志於原審審理時，就供述及非供述證據均表示沒 有意見（見原審卷第57至58頁），而本院審酌上開供述或非 供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院 認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。 貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告董文志於本院準備程序、審理時固均未到庭，惟於上訴 暨理由狀中矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊與告訴人陳 麗紅間為同居男女朋友關係，在日常生活中，常有財物共用 之情形，是本件竊盜部分恐有誤會，伊究有無意圖為自己不 法所有之犯意，容有斟酌之餘地云云（見本院卷第13至15頁 ）。 二、經查： （一）上揭事實業據被告於原審審理時均坦承不諱（見原審卷第 59頁），並核與證人即告訴人陳麗紅於警詢、偵訊時所指 述之情節一致（見偵卷第18至20頁、第48、50頁），復有 被告與告訴人間之電話錄音譯文1 份，及現場監視器錄影 畫面翻拍照片、指認照片共16張在卷可稽（見偵卷第14至 17頁、第21頁、第23至30頁），足認被告上開任意性自白 核與事實相符，可以採取。 （二）被告雖以前揭情詞置辯，然與上開各項事證有間，尚難遽 採，況於案發當時被告與告訴人間已非同居男女朋友關係 一節，業經告訴人證述明確（見偵卷第19頁、第20頁反面 ），且被告於105 年1 月3 日警詢時即已供稱：伊與告訴 人曾是男女朋友關係，如今是雇主員工關係等語屬實在卷 （見偵卷第5 頁反面），益見被告上開所辯情節難認有據 ，無從採為其有利之認定。 （三）至被告固於上訴暨理由狀中指稱：本件告訴人為審理中之 證人應到庭而未到庭，使伊無法進行交互詰問，侵害伊訴 訟上之詰問權，是原審有重大程序瑕疵云云（見本院卷第 14頁）。惟觀諸原審準備程序筆錄、審判筆錄之記載（原 審卷第42至48頁、第56至60頁），可知被告於原審審理時 坦認犯行，並就告訴人於警詢、偵訊時所為之陳述，均表 示沒有意見（見原審卷第57頁），亦未於原審準備程序、 審理時聲請傳喚告訴人，以證人身分到庭進行交互詰問程 序，從而，上訴意旨此部分所指，顯屬無憑，自非可採。 三、綜上，被告前開所執之辯解，委無足取。本件事證明確，被 告上揭竊盜、毀損等犯行足可認定，均應依法論科。 參、論罪部分： 一、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪及同法第35 4 條之毀損他人物品罪。 二、又被告於上開時、地，先後所為將上開自小貨車之輪胎刺破 、車窗玻璃敲破之毀損行為，均係基於毀損告訴人所持有上 開自小貨車之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯 均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價較為合理，故應成立接續犯，而僅論以一罪。 三、被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 肆、沒收部分： 一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正 ，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之 3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行 。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後 有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問 題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五 章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以 為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收 之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑 法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」，合先說明。 二、本件被告所竊得告訴人所有之上開工業用吸塵器、手磨機各 1 台，其性質均屬於被告之犯罪所得，即應依修正後刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 伍、駁回上訴之理由： 一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法 第2 條第2 項、第320 條第1 項、第354 條、第41條第1 項 前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段等規定為依據，並審酌被告有偽造 文書、詐欺、傷害、毀損、妨害自由及多次竊盜等前科紀錄 ，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，足徵其素行非佳，竟 仍不知改過遷善、戒慎其行，且正值壯年，不思從事正當行 業以獲取收入，僅因告訴人與其分手、拒絕提供工作機會等 原因，即起報復及冀圖僥倖之心，而竊取、毀損他人之物， 對於他人之財產法益顯欠缺應有之尊重，所為實不足取，復 迄未與告訴人達成和解或賠償損失，併考量被告於偵查及原 審審理之初均飾詞否認犯罪，惟終能於原審言詞辯論終結前 坦承犯行而略見悔意之犯後態度，兼衡被告最高學歷為大學 畢業之教育智識程度、已婚（有被告之戶籍資料查詢結果在 卷可考，見偵卷第10頁），自述其有2 名成年子女，原於愛 乾淨公司任職及從事計程車駕駛之工作，月收入約新臺幣（ 下同）4 萬餘元之經濟及家庭生活狀況（見原審卷第60頁） ，暨其犯罪之目的、手段及告訴人所受損害之程度等一切情 狀，分別就被告所犯竊盜罪、毀損他人物品罪，各量處有期 徒刑5 月、拘役50日，並均諭知如易科罰金，以1 千元折算 1 日。另就沒收部分說明：被告所竊得之上開工業用吸塵器 、手磨機各1 台即其犯罪所得，既未扣案，復未發還告訴人 ，原審自應依前揭刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規 定予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤， 量刑亦稱允恰。 二、被告猶執前詞提起上訴，就竊盜部分否認犯罪，並指摘原審 判決不當，核無理由，詳如前述，而被告上訴意旨復指以原 判決量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字 第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依刑法 第57條規定說明係審酌前揭各項情狀，而分別量處上開刑度 ，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決 之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告上 訴意旨所指各節，均無足取，應予駁回。 三、檢察官上訴部分： （一）檢察官上訴意旨略以：工業用吸塵器及手磨機各1 台，均 係本件被告犯罪所得之物，且未發還予被害人，此業經原 審判決所認定，原審判決自應依法律規定、立法意旨及說 明，而於審理中，本於職權以訊問被害人、被告之意見或 進行一般性訪價等方式估算各該失竊物（除現金外）之價 額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中。原審判決就 此部分漏未調查、認定，亦未於判決理由中為追徵範圍相 關取捨之論述，應有判決不適用法則或適用不當之違誤。 綜上所述，原審判決認事用法顯有未洽，且為期明確追徵 之價額以落實前揭沒收新制規定、確實保障被害人及被告 之財產權，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替 代沒收之手段能有所憑據，爰依法提起上訴，請將原判決 撤銷，更為適當合法之判決等語。 （二）惟查：刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30 日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效 。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關 規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項雖有明文，但關於犯罪所得及 追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規 範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為 認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為 判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額 ；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事 實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程 序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為 若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審 判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵 即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬 法院105 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果參照） 。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1 項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替 代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販 賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時 檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒 收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價 額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行， 當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可 依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟， 此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足 以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之 干預反而無從接受司法審查。準此，檢察官上訴意旨雖指 摘原判決有判決不適用法則或適用不當之違誤，惟其未能 具體指明法院應認定或估算追徵價額多寡之確切法律依據 ，自不足以認定原判決有何不當或違法。從而，檢察官提 起上訴，而指摘原判決認事用法顯有未洽，自難認有理由 ，亦應予以駁回。 陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。 本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 10 月 17 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 法 官 楊秀枝 法 官 王美玲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李逸翔 中 華 民 國 106 年 10 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第320條 （普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第354條 （毀損器物罪） 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金 。