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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1648號 上　訴　人 即　被　告　黃有全 上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易字第 236號，中華民國106 年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新 北地方法院檢察署104年度偵字第17050號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃有全為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任 務之行為，致生損害於本人之利益，處拘役伍拾日，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬參仟 伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 事 實 一、被告黃有全於民國103 年7 月間起至同年11月20日止受僱於 聯龍國際有限公司（位於新北市○○區○○路0 段00號8 樓 之3 ，下稱聯龍公司），擔任業務員一職，負責開發客戶、 招攬業務，係為聯龍公司處理事務之人。其明知聯龍公司有 要求，且職場倫理的當然之理，在聯龍公司任職期間，不得 私接訂單，更不能因而致公司支出款項有損公司利益，卻仍 意圖為自己不法之利益，於103 年9 月間，知悉力碩國際有 限公司（下稱力碩公司；起訴書誤載為力碩國際股份有限公 司，逕予更正）向聯龍公司下單訂購手提袋1 萬個後，因利 潤薄弱，恐聯龍公司不願承接該訂單，基於自己個人以往與 力碩公司的交情，遂未向聯龍公司報告，即自行以聯龍公司 名義向下包廠商宏邁企業有限公司（下稱宏邁公司）、基銘 實業有限公司（下稱基銘公司）、鴻誠織帶企業社（下稱鴻 誠企業社）、新洲全球股份有限公司（下稱新洲公司）等訂 購材料，並委請正大紙袋實業有限公司（下稱正大公司）加 工。嗣黃有全向正大公司表示聯龍公司不承認上述訂單、已 取消委託加工後取走材料，卻於103 年10月3 日，以其另行 成立之實優實業有限公司（位於新北市○○區○○街○○○ 巷 ○○弄○ 號，下稱實優公司）之名義，將上述材料再次送至正 大公司，委請其加工製成手提袋成品。嗣於103 年11月4 日 ，黃有全再以同為自己另行成立之翔龍實業有限公司（位於 新北市○○區○○路○○○ 巷○○號，下稱翔龍公司）與實優公 司之名義，私下與力碩公司接洽與上述相同內容（即手提袋 1 萬個）之訂單，並將正大公司製成之手提袋成品，交付予 力碩公司，陸續取得力碩公司所交付之貨款新臺幣（下同） 5 萬元、23,500元，合計73,500元。嗣宏邁公司、基銘公司 、鴻誠企業社、新洲公司分別向聯龍公司請求支付上述材料 之價款，聯龍公司於支付共計28,491元予上述各廠商後，向 力碩公司請款，經力碩公司告知業已將貨款交予翔龍公司， 始查悉上情。黃有全以此方式違背其任務，致生損害於聯龍 公司，而有背信之行為。 二、案經聯龍公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序部分－證據能力 一、被告審判外之陳述 （一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。 （二）查被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵 查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足 證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法 訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具 證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能 力，而認有證據能力。 二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力 （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則 之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。 （二）查被告對於檢察官所提出之證人即告訴人聯龍國際有限公 司之告訴代理人鍾毓倫、證人陳芃源、龔竟寧、王柑、張 春能、林銘德、熊澤龍、洪振軍、李亦樘等人於審判外之 陳述筆錄，及其他文書證據，如聯龍公司之員工守則、請 假單、打卡鐘記錄表、製作工單流程表、翔龍公司/ 實優 公司訂購單、製作工單流程表、正大公司請款明細表、送 貨確認單等均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等 證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆 錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性 」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述， 及其他文書均具證據能力。 貳、實體部分－證明力： 一、訊據上訴人即被告黃有全固不否認其確曾受僱於聯龍公司擔 任業務員，其業務內容為負責開發客戶及招攬業務；且確於 103 年9 月間先以聯龍公司員工之身分承接力碩公司手提袋 1 萬個之訂單後，再以聯龍公司之名義，向下包廠商即宏邁 公司、基銘公司、鴻誠企業社、新洲公司訂購材料，並將上 述材料委請正大公司加工製成手提袋；嗣以聯龍公司不承認 訂單為由，自正大公司取走上述材料，再於103 年10月3 日 以實優公司名義將相同材料送至正大公司加工，並於103 年 11月4 日向力碩公司接洽上述相同內容之訂單並簽約，再將 正大公司加工完成之成品手提袋1 萬個交付予力碩公司，取 得力碩公司給付之貨款73,500元之事實，惟矢口否認有何背 信之犯行，仍援用於原審之辯稱（略以）：是聯龍公司的龔 竟寧叫被告帶自己的客戶過去聯龍公司與他們合夥，其是到 103 年10月份才開始成為聯龍公司之員工；本案被告跟龔竟 寧說這個訂單利潤不到公司標準，被告以個人的身分來承接 訂單，龔竟寧有同意。103 年10月底、11月初，被告有打電 話跟下包廠商一一說明其已經離開聯龍公司，要改用實優公 司的名義下單；11月初時也有跟力碩公司告知此事。被告認 為自己沒有背信的行為，其係經過公司同意才去接單，其有 徵得龔竟寧的同意，聯龍公司的老闆鍾毓倫也都知情等語。 二、經查被告於103 年9 月間先以聯龍公司之名義承接力碩公司 手提袋1 萬個之訂單後，向宏邁公司、基銘公司、鴻誠企業 社、新洲公司等4 家下包廠商訂購材料並委請正大公司加工 ；嗣以聯龍公司取消加工委託之緣由，至正大公司取回製作 手提袋之材料。復於103 年10月3 日再以實優公司之名義將 相同之材料委託正大公司再次委請正大公司加工；另於103 年11月4 日尚受雇於聯龍公司期間，更以翔龍、實優公司名 義與力碩公司簽立相同內容之手提袋1 萬個之訂單，嗣經正 大公司加工完成後將成品出貨予力碩公司，由力碩公司支付 被告73,500元等情，業據證人即告訴人代表人即聯龍公司負 責人鍾毓倫於偵查中指述在卷，核與證人龔竟寧於偵查及原 審中之證述相同（參見第17050 號偵卷第45至46頁、第120 頁、原審易字卷第53至60頁），並有聯龍公司之製作工單流 程表、翔龍、實優公司於103 年11月4 日之訂購單、被告手 寫收款資料等在卷可憑（見同前偵卷第4 頁、第171 頁、第 173 頁）。此外，被告自聯龍公司離職後，另以實優公司之 名義，委託正大公司進行加工等情，並有證人即正大公司廠 長李奕樘於偵訊時結證（略以）：「被告在聯龍公司上班時 請我們加工，本件工單是被告以聯龍公司的名義向我們下單 ，後來有一些公司把材料送到我們公司來，但是被告後來跟 我說他從聯龍公司離職了，聯龍公司不承認被告的訂單，我 就叫被告把材料載走，後來有一家實優公司打電話來，說請 我們幫忙加工，他們載材料過來時，我才知道被告已經在實 優公司工作，我就接下訂單幫忙加工，實優公司下的單子， 工單日期是103 年10月3 日，他們把材料送過來，我們才會 開工作傳票」等語（參見同前偵卷第210 至211 頁），且有 正大公司103 年10月3 日工作傳票1 紙在卷足為佐證（參見 同前偵卷第190 頁），堪認此情為真。被告確實以聯龍公司 之名義向宏邁公司等四家下包廠商下單訂購材料，而宏邁公 司等下包廠商依約出貨後即向聯龍公司請款，並由聯龍公司 如數支付款項，亦據證人即宏邁公司財會部門主管王柑、鴻 誠企業社負責人張春能、基銘公司負責人林銘德、新洲公司 北區業務協理熊澤龍等分別於偵訊時證述明確在卷（參見同 前偵卷第141 至143 頁），並有宏邁公司之請款單及統一發 票、基銘公司對帳單及匯款申請書、鴻誠企業社請款明細表 、送貨單及匯款申請書、統一發票、新洲公司出貨單、對帳 單及統一發票、匯款申請書等可查（參見同前偵卷第4 至14 頁）。 三、被告雖辯稱其未接單前，即已向證人龔竟寧報備，事後還有 向證人即告訴代表人鍾毓倫報備，其等均知悉並同意等語。 惟查證人龔竟寧於原審審理時證稱（略以）：「被告沒有跟 我說過本件訂單利潤很低、要自己做的事，我也沒有跟被告 說同意他自己做本件訂單、只是不要讓鍾毓倫知道這樣的話 ；且聯龍公司或我個人不可能因為訂單利潤低，就同意由業 務以個人名義去承接訂單，因為業務人員進公司都會簽切結 書，內容大概是不能私自承接，所以公司不會同意業務人員 自己去承接訂單，我個人也不會同意」等語（參見原審易字 卷第60至61頁）。被告自承證人龔竟寧與其為好友，是龔竟 寧拉他進入聯龍公司合作，並無證據顯示龔竟寧有虛偽陳述 ，陷被告入罪之合理懷疑，是證人所述尚可採信。又細繹被 告於偵查中歷次供述內容，先供稱因力碩公司議價，但其怕 製作流程來不及，故先向下包廠商發工單訂購材料，然因議 價不順，故力碩公司要求中止，之後其開始請長假並於103 年10月20日離職等語，惟經檢察官提示被告於103 年11月份 之請假單、打卡出勤表等（見同前偵卷第58至61頁），以證 實被告係於103 年11月20日始離職後，被告即改稱係因力碩 公司訂單利潤過低，故經龔竟寧同意後，才以個人名義接下 該筆訂單，卻又考量資金不足，故再以聯龍公司名義發工單 予下包廠商等語。惟對於其何以於任職聯龍公司期間，另以 翔龍公司名義與力碩公司簽立相同訂單內容之契約，始終未 提出合理之說明。另於原審準備程序，被告就此部分則稱， 因其要離職，故將力碩公司此一客戶帶走，所以於11月份才 由翔龍、實優公司名義重新與力碩公司簽立契約等語，除被 告就本案之重要情節，於偵、審歷次供述內容有前後不一， 且隨事證之不同而一再變異其說法外，被告於原審所辯，因 為離職而帶走力碩此客戶的說法，更坐實其自始即有損害聯 龍公司利益之主觀犯意。另查被告於偵查中提出通訊軟體 LINE對話紀錄，以證明龔竟寧係負責公司之管理（參見第 17050 號偵卷第94頁），而推論聯龍公司對於本件其與力碩 公司於103 年11月4 日簽立訂單之事知情之抗辯，惟查該等 通話紀錄與本案訂單之事全然無關，不能證明龔竟寧事前知 情並同意被告私接本案訂單之事，至於其他業務的通訊內容 ，即令能判斷證人龔竟寧有參與公司之管理，亦不能據此推 論龔竟寧事前同意本件訂單，何況龔竟寧已於原審明確證述 其並不知悉被告要私接訂單之事，是被告此處所辯同不可採 。 四、又被告提出聯龍公司出具予力碩公司之訂購單，其上有龔竟 寧之簽名，以證明龔竟寧事前即知情此份訂單，惟該訂單上 「龔竟寧」（參見原審卷第74頁、本院卷第36頁）之簽名， 明顯與龔竟寧於原審作證時於具結文上之簽名（參見原審易 字卷第73頁）明顯不符外，其所提出的訂購單上並無買方力 碩公司足為代表之人的簽名，而係空白，且龔竟寧亦否認為 其簽名，並於原審證稱其不可能在買方尚未簽名的訂購單上 簽名等語。就此被告復於本院準備程序另提出一紙內容與其 上訂購單相同，同有龔竟寧簽名之訂購單（參見本院卷第46 頁），惟查被告此次所提出的訂購單，與其上訂購單，不論 日期與買方都是力碩公司，報價資料也都相同，但差別在於 買方欄有力碩公司代表人「陳時敏」之簽名，及賣方代表欄 的簽名從打字的「黃子龍」（被告更名前之姓名），改為手 寫的「子龍」，何以會有兩紙不同訂購單，被告難以提出解 釋，經本院細繹該紙訂購單另發現報價單之有效日期不同， 前為「103 年9 月30日」，而此次為「103 年7 月31日」， 始進而發現後者訂購單與偵查中由告訴人所提出力碩公司在 本案發生前的訂購單（參見偵查卷第15頁），其報價單有效 期限相同，均為「103 年7 月31日」，是不無可能係被告將 「103 年7 月31日」之訂購單，將賣方代表簽名欄打字的「 黃子龍」塗掉，再簽上自己的名字「子龍」，甚至簽上龔竟 寧的姓名，加以複製影印而成，是此疑有被告造假之嫌的訂 購單證據，更不足為本案有利被告之證據。 五、又查被告另辯稱其於103 年7 月間係與鍾毓倫合夥，自103 年10月份始成為聯龍公司之員工，欲以此主張力碩公司自始 即為其個人之客戶等語，惟此為證人鍾毓倫、龔竟寧所否認 在案，堅稱被告於103 年7 月間即為聯龍公司之業務員如前 。另觀諸卷附之聯龍公司員工守則、工務守則等兩份文件內 容，該兩份守則係被告於103 年8 月20日、29日分別簽立， 其中員工守則內明訂上下班時間、請假之規則，工務守則則 規定業務員薪資計算方式、接單之標準等，顯係規範聯龍公 司業務員之相關規範，與被告辯稱其與鍾毓倫一開始係合夥 關係乙節即有不符。況被告簽立上述守則之日期為103 年8 月間，亦與其辯稱於103 年10月始成為聯龍公司業務員未合 ，是被告此部分所辯，均與事證不符，不足採信。此外，觀 諸上述員工守則內容第6 點明訂：「私自違背公司接單者， 予以開除，不支付當月薪資且需承擔法律賠償及法律相關責 任」，被告既已簽名表示遵守員工守則之意，當知其在聯龍 公司任職期間，應誠實執行職務，遵循聯龍公司訂單作業流 程處理客戶訂單，並追求聯龍公司之最大利益，卻私自承接 力碩公司訂單，以翔龍、實優公司之名義，委託正大公司加 工後出貨予力碩公司，並收受應屬聯龍公司之貨款，其損害 聯龍公司之利益甚明。 六、再查被告另辯稱（略以）：於103 年10月底11月時，有打電 話給下包廠商，一一說明已經從聯龍公司離職，要改用實優 公司名義下單，並答應會付款；並於103 年11月初用實優公 司名義與力碩公司重新簽立新的訂單，且有告知力碩公司其 已經離開聯龍公司等語（參見原審易字卷第29頁），試圖證 明該等廠商均知情下單者已改為聯龍公司。惟此與被告於偵 訊時自稱因擔心資金問題及仍需要業績故仍用聯龍公司名義 向下包廠商發工單等情（參見第17050 號偵卷第123 頁）， 已有自相矛盾。另據證人即各該公司負責人王柑、張春能、 林銘德、熊澤龍等人於偵查中證述（略以）：被告並無向我 們表示先取消工單，再以其他公司名義訂購相同的材料的事 ，我們是跟聯龍公司合作等語（參見同前偵卷第143 頁）。 證人即力碩公司銷售員洪振鈞於偵訊時證稱（略以）：我沒 有特別去記被告是用什麼公司和我們接洽，我向被告訂購手 提袋後，沒有取消過訂單，我也沒有在短期內連續向被告訂 購1 萬個手提袋；103 年11月4 日這張訂購單我有印象，這 批貨我沒有訂貨兩次或取消過等語（參見同前偵卷第194 至 196 頁），均足以證明被告從未向力碩公司及宏邁公司等四 家下包廠商表明其自聯龍公司離職，而以個人之名義、翔龍 、實優公司名義重新承接手提袋1 萬個之訂單或下單訂購材 料之情。況查宏邁公司等四家下包廠商，均係向聯龍公司請 款等情，業經本院認定如前，倘被告確有向宏邁公司等表示 取消工單並更換發包之對象，該四家下包廠商當不致於出貨 後仍向聯龍公司請款，是被告此部分所辯顯違常情，亦難採 信。至被告辯稱該等證人都是負責人，其係與各該公司之業 務或實際接洽者，而聲請傳喚證人宏邁公司之胡副理、新洲 公司之蘇秀芬等，惟被告背信事實已臻明確，且該等公司事 後均係向聯龍公司請款，自無可能被告有告知變更之情，是 此聲請已無調查之必要，應予駁回。 七、至被告雖辯稱其確有支付鴻誠企業之材料費用，並提出明細 表1 份為佐（參見同前偵卷第116 頁），惟該份明細表並無 貨品名稱之細項，亦無載明請款之對象，該明細表之來源、 是否係向被告請款及究否為本件訂單之材料費用等情，均無 從據以確認，又即令足認此為支付鴻誠企業之材料費用，仍 難解其隱瞞聯龍公司私下接單之事實，僅是被告有部分成本 費用或有以自己的名義支付而已。另被告雖再提出其存摺內 頁轉帳明細，欲證明其於104 年2 月3 日匯款18,180元予聯 龍公司，用以支付聯龍公司代墊之宏邁公司材料費用（參見 同前偵卷第112 頁），並主張聯龍公司同意其以個人名義承 接本件訂單，不然不會幫其代付款項等語，惟此部分亦為證 人鍾毓倫否認在案指稱（略以）：那是被告之前向聯龍公司 借款，依約要償還的欠款，與宏邁公司的費用無關等語（參 見原審易字卷第30頁），且查該筆費用與宏邁公司向聯龍公 司請款之18,167元，雖不相符（見同前偵卷第5 至6 頁）， 惟差距甚微，是究否確為被告償還聯龍公司代墊之款項，容 尚有疑。又縱認被告所辯屬實，亦僅能說明聯龍公司為維護 自身商譽而僅能先支付貨款予下游廠商，被告僅係事後彌補 其所為造成聯龍公司之損害，仍無解其隱瞞聯龍公司私自承 接訂單，聯龍公司始必須先為其支付部分成本費用，又無法 回收貨款而損及聯龍公司利益之犯行已然成立，至多僅能作 為量刑審酌犯後態度之因素。 八、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予論罪科 刑。 參、論罪科刑部分 核被告所為係犯刑法第342 條第1 項前段之為他人處理事務 ，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損 害於本人之利益之背信罪。刑法第342 條第1 項之背信罪， 就刑法之發展歷史觀之，係屬較新之犯罪概念，其理論基礎 與詐欺罪同具社會行為相當容許性之界限，對於背信罪構成 要件之認定失之過寬，以目前勞務交易活動頻繁之現代社會 ，可能產生危害經濟活動自由，抑且產生偏袒怠於自為警戒 之參與交易活動之障礙，然對於背信罪之構成要件解釋過於 嚴格，使倖進之人得以取得不正當之利益或損及本人權利， 亦不足以因應維持現代自由交易活動正當秩序之基本要求， 因而，對於背信罪構成要件之認定，實應參酌各種勞務活動 之特性以及社會行為之容許性、委任人應具之注意程度以及 受任人所使用方法之不正當性來加以充實其構成要件之內容 。另就背信罪之基本性質雖有認為係屬受任人濫用權限之性 質，因此該罪之成立必須以行為人對於委託人之財產有處分 權而濫用其權限方可構成，惟就我國刑法第342 條第1 項之 規定而言，既規定為「違背其任務之行為」，顯然並不僅限 於濫用權限之情形，尚包含事務處理之違背。刑法第342 條 之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者， 係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院49年台上 字第1530號判例同此意旨。另按刑法第342 條背信罪之主體 須為他人處理事務者，即其為他人處理事務，本其對他人（ 本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的 任務，所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義 務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本 條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院71年度 台上字第1159號判決意旨）。 肆、原判決撤銷改判之說明 一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所 受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之， 法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第70 33號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號 判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲 法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非 得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即 仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情 及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等 原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高 法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或 裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當， 即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此 不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不 受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之 真義。 二、查原審認被告犯行事證明確，適用刑法第342 條第1 項予以 論罪科刑，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準， 固非無見。惟查本件訂單的利潤薄弱，即使下單聯龍公司評 估後可能也不會承作，業據聯龍公司負責人鍾毓倫於本院審 理時陳稱在卷，而被告自承其從事相類業務多年，力碩公司 為其多年生意往來之客戶，此自告訴人所提出103 年7 月31 日有效之訂購單（參見偵查卷第15頁），賣方代表亦為被告 ，應堪證明，被告基於與力碩公司的情誼，即使利潤微薄， 扣除成本後所剩無幾，被告尚稱甚至虧本仍願承作，想係顧 及與力碩公司過往業務往來之情誼，尚非出於賺取暴利之犯 罪動機，而聯龍公司因本案支付宏邁公司、基銘公司、鴻誠 企業行、新洲公司成本部分共2 萬8491元，其損害尚非重大 等情，原審雖量處被告得易科罰金之刑，惟6 月有期徒刑， 易科罰金之結果多達18萬元，與被告之犯罪所得、告訴人所 受損失相較，所宣告之刑罰尚失比例，而有違比例及平等原 則等違違誤，相較其他類此案例亦有失量刑公平，自應由本 院撤銷改判。 三、爰審酌被告前為聯龍公司之業務人員，於在職期間，明知非 經該公司同意，不得私接訂單牟取私利，仍利用代表公司與 力碩公司接洽之機會，私自承接訂單，而違背其任務，惟被 告係基於與力碩公司的情誼，不惜虧本而仍願承作，非出於 賺取暴利之犯罪動機，另參考被告自稱尚有高齡70歲以上之 父母及有精神問題之兄長均待其扶養之生活壓力，及被告於 本案亦有支出部分成本，有提出單據等為證，並非全然賴聯 龍公司代其支出成本之無本生意，犯後雖否認犯行，惟不排 除係出於一時僥倖心理所致，至今仍未能與聯龍公司和解之 犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。 伍、關於沒收部分之說明 一、查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法第 2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，採所謂從新原則，該條立法理由略謂：「 本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質， 認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是關於沒收之法律適 用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新 法之相關規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項 分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解 ，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、經查本件被告收受力碩公司交付之73,500元之貨款，為其犯 本件背信犯行之犯罪所得，自應依修正後新法規定，就被告 犯罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 據上論斷，應依應依刑事訴訟法第396 條第1 項前段、第364 ， 第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第342 條第1 項、第 41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法 第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 11 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 吳秋宏 法 官 錢建榮 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 許俊鴻 中 華 民 國 107 年 1 月 15 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。