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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2056號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉清之 上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院106年 度易字第234號，中華民國106年8月4日第一審判決（起訴案號： 臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第13354號、第14420號、 第15271號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉清之有下述行為： ㈠於民國105年10月1日下午3時46分許，駕駛懸掛車牌號碼00- 0000號車牌之自用小客車（該車係許慶安所竊取。許慶安該 部分竊盜行為，經原審判決有罪並確定），搭載不知情之黃 彙棋（所涉竊盜部分，另經檢察官為不起訴處分確定）前往 民權路廠房旁之新北市○○區○○路○○號全家便利商店，並 與鄭凱升、許慶安在該處會面。 ㈡劉清之因自鄭凱升處，得知新北市○○區○○路○○號有人管 理而現無人居住之正大尼龍工業股份有限公司（下稱正大公 司）閒置廠房（下稱民權路廠房）內有電纜線（鄭凱升於同 年9月27日已至該處竊取電纜線得逞；該部分經原審判處鄭 凱升有罪確定），遂邀約鄭凱升、許慶安入內行竊。 ㈢謀議既定，劉清之、鄭凱升、許慶安即共同意圖為自己不法 之所有，基於加重竊盜及侵入建築物之犯意聯絡，一同前往 民權路廠房。並推由鄭凱升持於現場隨手撿拾之木棍1支（ 未扣案），撬開窗戶把手後，續攀爬踰越作為安全設備之窗 戶而侵入民權路廠房，劉清之、許慶安亦尾隨踰越該窗戶而 侵入民權路廠房。其等雖著手搜尋財物，惟因未能尋得有價 值之財物，始未得手。 ㈣嗣劉清之、鄭凱升、許慶安欲離去時，因遭接獲警報系統通 報而至現場之保全人員林建鑫喝阻，乃趁隙逃離現場；經警 據報到場後查獲。 二、案經民權路廠房管理人李建宏、正大公司訴由新北市政府警 察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 甲、審判範圍 本件於原審審理中，尚有許慶安、鄭凱升等犯罪部分。然該 等部分經原審判決後，檢察官及許慶安、鄭凱升均未提起上 訴而告確定。是本件審判範圍，即為被告劉清之之部分（含 原審判處被告無罪部分，檢察官提起上訴；原審判處被告有 罪部分，被告提起上訴）。 乙、有罪部分 壹、證據能力 一、供述證據 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本 件被告於本院準備程序及審理程序，對於後述卷內傳聞證據 之證據能力，並未爭執證據能力；檢察官則均同意後述卷內 傳聞證據之證據能力（本院卷第61頁背面-63、77-78頁）。 經審酌本院後述所引用之供述資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力 。 二、非供述證據 本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 貳、得心證之理由 一、訊據被告固坦承有於前開時地，與鄭凱升、許慶安共同進入 民權路廠房，惟矢口否認有何竊盜之情。辯稱只是侵入該處 看看而已，並沒有要偷東西。 二、不爭執事實與爭點事實之確認 ㈠不爭執事實部分 依上述被告供述，可知下列事項為被告所不爭執，亦有相 關證據可資認定： ┌──────────────────────┬─────────────────────────┐ │不爭執事實 │ 證 據 │ ├──────────────────────┼─────────────────────────┤ │⒈被告於105年10月1日下午3時46分許，駕駛懸掛 │⒈被告供述（本院卷第60頁背面、61頁背面）。 │ │ 車牌號碼00-0000號車牌之自用小客車，搭載不 │⒉鄭凱升之供述（臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字 │ │ 知情之黃彙棋前往民權路廠房旁之新北市淡水 │ 第13354號卷【下稱偵字第13354號卷】；第213-214、○○ ○ 區○○路○○號全家便利商店，並與鄭凱升、許 │ 43-244、320頁；原審卷第108、142、144-152、183頁 │ │ 慶安在該處會面。 │ ）。 │ │⒉被告與鄭凱升、許慶安一同前往民權路廠房， │⒊許慶安之供述（見偵字第13354號卷第256頁；臺灣士林│ │ 並推由鄭凱升持於現場隨手撿拾之木棍1支（ │ 地方法院106年度審易字第603號卷【下稱審易卷】第 │ │ 未扣案），撬開窗戶把手後，續攀爬踰越作為 │ 98頁；原審卷第109-110、169、184頁）。 │ │ 安全設備之窗戶而侵入民權路廠房，劉清之、 │⒋證人即保全人員林建鑫之供述（偵字第13354號卷第35 │ │ 許慶安亦尾隨踰越該窗戶而侵入民權路廠房。 │ -36、233-235頁）。 │ │ │⒌證人黃彙棋之供述（偵字第13354號卷第25-26、134-13│ │ │ 6頁）。 │ │ │⒍現場照片、新北市政府警察局淡水分局竹圍派出所10 5│ │ │ 年10月2日員警職務報告（偵字第13354號卷第68-77、 │ │ │ 124頁）。 │ └──────────────────────┴─────────────────────────┘ ㈡爭點事實之確認 從上說明可知，此部分法院所應判斷爭點事實，即為被告有 無為加重竊盜罪未遂之犯行。 三、就上開爭點事實，本院認定【被告有加重竊盜罪未遂之犯行 】，理由如下： ㈠被告就該部分之事實，於原審即曾自白犯罪，供稱當時進去 的目的算有要拿電纜線（審易卷第98頁、原審卷第109、142 、183頁）。 ㈡鄭凱升證稱其與劉清之、許慶安在全家便利商店時，聊天聊 一聊說要一起進去民權路廠房看看。3人進去是要偷電纜線 ；劉清之、許慶安都有同意要一起去看電纜線。3人約走3分 鐘抵達民權路廠房，其持木棍打開窗戶時，劉清之、許慶安 在其身後；爬進辦公室後，其想去前幾日拿電纜線的地方， 但因為還有1個門，該門鎖住了，劉清之就說不用了。在辦 公室期間迄發現門鎖住前，均無人說要離開（原審卷第144 -146、149-152頁）。由鄭凱升供述可知，被告在進民權路 廠房之前，早已與鄭凱升、許慶安有要竊取電纜線之犯意聯 絡。 ㈢林建鑫證稱其於105年10月1日到現場時發現民權路廠房辦公 室內有3個人，他們3人都有在翻找東西的動作。第一時間他 們沒發現其，其先請勤務中心幫忙報警，過一會1名身型較 胖的男子（即鄭凱升）正要從窗戶爬出來被其喝止，鄭凱升 遂跟另2名男子說被發現了，後來警察就來了（偵字第00000 號卷第233頁）。由林建鑫供述可知，當時被告及鄭凱升、 許慶安等人確實有在搜尋財物之行為。 ㈣以被告於原審即曾多次自白該部分犯罪，且與鄭凱升、林建 鑫等供述相符，足認其確有此部分之犯行。 ㈤至鄭凱升於原審雖另改稱未與被告有竊盜犯意聯絡（原審卷 第145-146頁）。然其已自承當時有對被告說要看有沒有電 纜線（原審卷第145頁）；林建鑫亦如前述證稱被告、鄭凱 升、許慶安均有翻找東西的動作。足認鄭凱升於原審改稱未 與被告有竊盜犯意聯絡等，不足為有利於被告之認定。 ㈥綜上，被告確有加重竊盜罪未遂之犯行，此情已足認定，所 辯並不足採。 參、論罪科刑及上訴駁回之理由 一、論罪部分 ㈠依實務見解，刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損 ，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或 其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防 閑作用，即該當於上開規定之要件（最高法院22年上字第45 4號判例、77年度台上字第1130號判決）。被告與鄭凱升、 許慶安，係推由鄭凱升持隨手撿拾之木棍，自未上鎖之上方 氣窗孔縫伸入並撬開下方窗戶上鎖之把手，再攀爬該窗戶而 侵入行竊。因上開窗戶具防止他人自建物外部任意入侵之防 盜效用，自屬安全設備。被告竊盜之手段，係越進窗戶，使 前述安全設備失防閑之效用，自符合刑法第321條第1項第2 款之踰越安全設備。 ㈡有關竊盜罪著手之時點，依實務見解，係行為人主觀上以竊 盜為目的侵入被害人住處，並以眼睛搜尋財物，縱其所欲物 色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足 認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且具有一貫接連性 之密接行為，即屬已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年 度台上字第4341號判決意旨）。本件被告與許慶安、鄭凱升 既如前述，已開始翻找物品，依前所述，自屬竊盜罪之著手 。 ㈢核被告所為： ⒈係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第4款之結夥三人以 上踰越安全設備竊盜未遂罪與刑法第306條第1項之侵入建築 物罪。 ⒉被告以一行為同時觸犯前述2罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之踰越安全設備竊盜罪暨結夥三人以上 踰越安全設備竊盜未遂罪。 ⒊被告與鄭凱升、許慶安間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。 ⒋被告雖已著手於竊盜行為之實行，惟因未能竊得有價值之物 而未得逞，屬未遂。爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其 刑。 ⒌被告前有多次前科，與本案累犯判斷有關者，係因施用毒品 案件，經臺灣嘉義地方法院於100年5月9日以100年度訴字第 315號判決處有期徒刑10月確定，並與他案接續執行，於103 年12月7日縮刑期滿視為執行完畢，有本案被告前案紀錄表 存卷可考。其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本 件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。並與前開未遂犯減輕部分，依刑法第71條第1項規 定，先加後減之。 二、科刑及上訴駁回部分 本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告成立犯 罪。就量刑部分，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正 值青壯，不思循合法正當途徑賺取財物，遽為本件竊行，顯 乏尊重他人財產法益之觀念，對社會治安及他人財產造成之 危害非輕，所為實屬不該；及其國中畢業，曾從事土水工作 ，月收入約5、6萬元，獨居，無須扶養他人等一切情狀，量 處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事 用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴執前詞 否認犯罪，已如前述，並不可採，其上訴應予駁回。 丙、無罪部分 一、公訴意旨以： 被告與鄭凱升（所涉竊盜部分，業經原審確定）共同基於加 重竊盜及侵入建築物之犯意聯絡，於105年9月28日17時30分 許，由鄭凱升侵入正大公司民權路廠房，竊得電纜線1綑（ 約值2萬3千元）後，再由開車至現場附近等候之被告接應離 去，兩人並平分變賣所得約7千元。因認被告此部分涉犯刑 法第321條第1項第2款之加重竊盜罪、第306條第1項之侵入 建築物罪嫌。 二、法律適用之說明 ㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項前段）。 ㈡檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例）。 ㈢共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第156條 第2項）。 三、檢察官認定被告犯罪，主要係以被告、鄭凱升之供述、民權 路廠房監視錄影畫面照片12張為其論據。訊據被告堅詞否認 有何加重竊盜與侵入建築物犯行，辯稱鄭凱升在電話中叫其 過去，說有好康的，但其不知被告鄭凱升要做什麼，其未與 被告鄭凱升共同竊盜等語。 四、不爭執事實與爭點事實之確認 ㈠不爭執事實部分 依上述被告供述，可知下列事項為被告所不爭執，亦有相 關證據可資認定： ┌──────────────────────┬──────────────────────────┐ │不爭執事實 │ 證 據 │ ├──────────────────────┼──────────────────────────┤ │⒈鄭凱升有於105年9月28日17時30分許，至正大公│⒈被告供述（本院卷第61頁）。 │ │ 司民權路廠房，竊得電纜線1綑（價值2萬3千元 │⒉鄭凱升之供述（偵字第13354號卷第9-10、128-130、212 │ │ ）。 │ -214、243、320頁；原審卷第152-154、156-157頁）。 │ │⒉被告之後有駕車至民權路廠房搭載鄭凱升，之後│⒊民權路廠房監視錄影畫面照片12張（偵字第13354號卷第 │ │ 並變賣該等電纜線，且平分款項。 │ 60-65頁） │ │ │ │ └──────────────────────┴──────────────────────────┘ ㈡爭點事實之確認 從上說明可知，此部分法院所應判斷爭點事實，即為被告與 鄭凱升間，是否有竊盜罪（及屬想像競合犯之侵入建築物罪 ）之共犯關係。 五、就上開爭點事實，本院認定【被告與鄭凱升間沒有竊盜罪（ 及屬想像競合犯之侵入建築物罪）之共犯關係】，理由如下 ： ㈠關於共同正犯成立要件部分： ⒈共同正犯理論中，有所謂「一部行為全部責任」原則。亦即 ，共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。舉例而言，在A 犯罪過程中，B以共同參與犯罪之意思參與A之犯罪行為；則 只要在A尚未完成構成要件行為前，B均得成立共同正犯。反 之，若A完成構成要件行為，對法益之侵害已經終局結束， 此時，即使B欲以共同正犯之意思參與犯罪，亦不會構成共 同正犯。在竊盜案件中，所謂「完成構成要件行為，對法益 之侵害已經終局結束」，係指「行為人所為之新的持有支配 關係已經穩固」而言。 ⒉共同正犯之成立，既然上述，需在其中一共犯之犯罪構成要 件完成前，以共同參與犯罪之意思，加入該共犯。則在本件 中，被告在鄭凱升完成竊盜行為既遂之前，有無共同參與之 意思、行為，是判斷被告是否為鄭凱升共同正犯之關鍵。 ㈡就此，鄭凱升於進入正大公司民權路廠房前，已撥打電話給 被告，並要被告至民權路廠房一事，業據其供述明確（偵字 第13354號卷第212-213頁、原審卷第156頁）；被告亦承認 鄭凱升確實在進入正大公司民權路廠房前即有撥打電話（本 院卷第61頁），此情已足認定。是如果鄭凱升在該通電話中 ，已明確告知被告要去民權路廠房竊取電纜線，並請求被告 協助，則由被告之後駕車至民權路廠房搭載鄭凱升一情，當 可認定為鄭凱升之共同正犯。然關於該通電話之內容部分： ⒈鄭凱升於偵查及原審為羈押訊問時雖稱打電話給被告說要去 民權路廠房搬電纜線，因電纜線很重，叫被告劉清之來幫忙 載（偵字第13354號卷第320頁；聲羈卷第9頁，其在該卷中 雖稱是打給許慶安，然於偵字第13354號卷第320頁已更正是 打給被告）。然鄭凱升於原審作證時，已改稱打電話給被告 時，並未跟被告討論要如何進入民權路廠房。被告到場後， 亦僅開車在全家便利商店那邊等，且被告到場時，其已將電 纜線從民權路廠房推出來了（原審卷第156-157頁）。是鄭 凱升供述前後既然不一，則在該通電話中，鄭凱升究竟有無 有無叫被告到民權路廠房搬電纜線，已值懷疑。 ⒉參以若鄭凱升在該通電話中，確實有叫被告民權路廠房搬電 纜線。衡情，被告為擔心共同行竊一事曝光，應該會提早會 準時到場，以便順利接應鄭凱升。然依民權路廠房監視錄影 畫面照片，顯示鄭凱升將電纜線推出民權路廠房後門後，尚 在該處等待片刻，被告始駕車出現並將車停放在鄭凱升附近 ，續僅在民權路廠房外協助鄭凱升搬運電纜線至車上（偵字 第13354號卷第60-65頁）。是被告既未提早或準時到場接應 鄭凱升，即難以認定鄭凱升在該通電話中，已叫被告至民權 路廠房搬電纜線。 ⒊從而，被告於本院所稱鄭凱升在電話中是說有好康的叫其過 去，因為鄭凱升有欠其錢，所以其就過去民權路廠房處等（ 本院卷第61頁、76頁背面），當屬可信。是鄭凱升既未在行 竊前告知被告要去竊盜，即不能以鄭凱升曾經撥打前開電話 給被告一事，即認定被告為鄭凱升之共同正犯。且被告既未 與鄭凱升有竊盜罪之共同正犯關係，當時亦無侵入民權路廠 房，自亦不構成侵入建築物罪之共同正犯。 ㈢另外，如前所述，在竊盜案件中，所謂「完成構成要件行為 ，對法益之侵害已經終局結束」，係指「行為人所為之新的 持有支配關係已經穩固」而言。本件被告雖有駕車至民權路 廠房搭載鄭凱升並變賣鄭凱升所竊取之電纜線。然如前述， 依民權路廠房監視錄影畫面所示，被告到場時，鄭凱升早已 竊取電纜線得手並將之以手推車推出民權路廠房外置放等候 。足認鄭凱升就其所竊電纜線，已經建立穩固之新持有支配 關係而屬既遂。鄭凱升就竊盜罪以及侵入建築物罪部分既均 既遂，依前說明，被告自不可能成立竊盜罪以及侵入建築物 罪之共同正犯。 ㈣另，檢察官於論告時，固另主張被告至少應成立幫助犯。然 依被告所述，其之所以會到民權路廠房，是因為鄭凱升之前 有向其借錢，鄭凱升說要還錢，其才去幫鄭凱升載東西，之 後鄭凱升也有還錢（本院卷第62、81頁）。是被告既然是為 了拿回鄭凱升積欠自己之款項始至民權路廠房，其主觀上並 非在幫助鄭凱升竊盜之行為，故其並不成立幫助竊盜罪。至 被告搬運電纜線暨取得電纜線變價所得之行為，是否另構成 其他犯罪，乃別一問題。 六、綜上，依卷內證據所示，尚不足使本院形成被告與鄭凱升間 有竊盜罪（及屬想像競合犯之侵入建築物罪）共犯關係之確 信心證，此部分依前所述，即應為被告有利之認定。原審同 此，以不能證明被告此部分犯罪為由，諭知被告無罪，然同 時沒收被告以第三人身分所取得犯罪所得2千元，其認事用 法均屬正確，應予維持。檢察官上訴主張被告係鄭凱升之共 犯或幫助犯，均如前述，並不可採，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立 法 官 顧正德 法 官 吳冠霆 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李格瑤 中 華 民 國 106 年 11 月 24 日