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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2245號 上　訴　人 即　被　告　李源智 選任辯護人　劉錦隆律師 參　加　人 即　第三人　陳麗玲 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104年 度審簡上字第52號，中華民國106年8月22日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11342號，移送併案 案號：102年度偵字第18090號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 一、原判決撤銷。 二、李源智犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執 行有期徒刑叁年。 三、李源智就如附表二（即B1至B2表格總額計算結果）所示之犯 罪所得共計捌佰叁拾萬柒仟貳佰柒拾伍元均沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、李源智與第三人陳麗玲就如附表三（即A1至A8表格總額計算 結果）所示之犯罪所得共計肆仟伍佰零伍萬伍仟壹佰玖拾肆 元均共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，共同追徵其價額。 犯罪事實 一、李源智自民國94年2月1日起任職於桃園縣○○市○○○路○○ ○巷○○○號「翰徽企業股份有限公司（下稱翰徽公司）」擔任 副總經理，並於97年2月1日升任總經理，負責綜理翰徽公司 業務，並參與模具製造廠商之投標遴選等業務，係為翰徽公 司處理事務之人，就其執行之上開業務及附隨業務，自應基 於忠實義務處理事務。詎李源智為圖自己之不法利得，於下 列時間，竟分別基於為自己不法所有之詐欺取財犯意，假冒 公司高層之名義，而為下列索取回扣之行為： (一)基於為自己不法利得之單一詐欺取財之犯意，自98年7月間 起至102年1月30日止之任職期間，接續利用享峻有限公司（ 下稱享峻公司）受翰徽公司遴選、承標模具之機會，向享峻 公司承辦人誆稱：翰徽公司高層要收取回扣，金額為得標承 攬總金額之10％至15％不等等語，致使享峻公司承辦人因而 陷於錯誤，依照李源智所言，如數交付如附表二（B1表）、 附表三（A1至A7表）所示之支票給李源智，李源智旋交予第 三人即其配偶陳麗玲（另經檢察官為不起訴處分確定）執票 前往銀行提示兌現並提款花用，以此方式向享峻公司詐取財 物得手（相關支票之發票人、支票明細、提示銀行帳戶均詳 如附表二B1表、附表三A1至A7表所示）。 (二)基於為自己不法利得之單一詐欺取財之犯意，自96年10月間 起至102年1月30日止之任職期間，以同上手法，向正順鋼模 有限公司（下稱正順公司）詐得如附表二（含B1至B2表）、 附表三（含A1至A2表、A4至A6表、A8表）所示之支票，再交 付其配偶陳麗玲執票前往銀行提示兌現並提款花用，以此方 式向正順公司詐取財物得手（相關支票之發票人、支票明細 、提示銀行帳戶均詳如附表二B1至B2表、附表三A1至A2表、 A4至A6表、A8表所示）。 (三)基於為自己不法利得之單一詐欺取財之犯意，自97年3月間 起至102年1月30日止之任職期間，以同上手法，向晟景有限 公司（下稱晟景公司）詐得如附表二（B1表）、附表三（含 A1至A4表）所示之支票，再交付其配偶陳麗玲執票前往銀行 提示兌現並提款花用，以此方式向晟景公司詐取財物得手（ 相關支票之發票人、支票明細、提示銀行帳戶均詳如附表二 B1表、附表三A1至A4表所示）。 (四)基於為自己不法利得之單一詐欺取財之犯意，自100年1月間 起至同年10月止之任職期間，以同上手法，向承鴻興業有限 公司（下稱承鴻公司）詐得如附表三（含A1至A2表）所示之 支票，再交付其配偶陳麗玲執票前往銀行提示兌現並提款花 用，以此方式向承鴻公司詐取財物得手（相關支票之發票人 、支票明細、提示銀行帳戶均詳如附表三A1至A2表所示）。 二、案經翰徽公司、享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司 告訴及桃園縣政府警察局蘆竹分局（已改制為桃園市政府警 察局蘆竹分局）報請臺灣桃園地方法院檢察署陳請臺灣高等 法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5亦有明文。以下本院認定犯罪事實所引用之言詞及 書面供述，部分固為傳聞證據，然均經檢察官、被告及辯護 人於本院審理均表示同意作為證據（見本院卷第94-104頁） ，本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之 情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當， 而均有證據能力。 二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告就其於94年2月1日起任職於翰徽公司擔任副總經理 ，並於97年2月1日升任總經理，負責綜理翰徽公司業務，及 於上開時間分別向告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、 承鴻公司取得依得標承攬總金額之10％至15％不等計算之如 附表二、三所示支票，並交付其配偶即參加人陳麗玲提示兌 現等事實，均不爭執，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯 稱：伊向享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司拿取支 票時，是說「如果有標到這個工程，要給我10% -15%工程款 」，不是講「公司高層要收取回扣」，沒有詐欺享峻、正順 、晟景、承鴻等公司等語；辯護人並為其辯護略以：①被告 只負責找廠商，投標之後得標與否是由母公司維輪公司董事 長決定，②享峻、正順、晟景、承鴻等公司給付回扣之目的 ，是想換取能夠持續取得翰徽公司之模具標案，該等公司確 已陸續取得想要的標案，至於回扣是給誰，對於該等公司根 本沒有任何意義，足見該等公司並非陷於錯誤而給付回扣， ③被告縱使向享峻等公司告稱回扣是公司高層要的，也不算 是詐術，因為該等公司確實取得想要的標案，該等公司給付 回扣只是為了心安，既沒有陷於錯誤，也沒有要求被告做出 任何逾越本分或職權的行為，被告收取回扣是私人行為等語 。經查： (一)上開犯罪事實，業據被告前於原審審理時自白犯罪在卷（見 臺灣臺北地方法院102年度審易字第1766號卷〈下稱臺北地 院102審易1766卷〉二第108頁、臺北地方法院104年度審簡 上字第52號卷〈下稱臺北地院104審簡上52卷〉一第27頁反 面、臺北地院104審簡上52卷二第72頁反面-74、136-137、1 73頁反面-174頁、臺北地院104審簡上52卷四第107頁），核 與：①證人即告訴人享峻公司代表人林宏祥於警詢、偵訊、 原審及本院審理中之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第7379號卷〈下稱桃園地檢102偵7379卷〉一第19- 20頁、臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11342號卷〈 下稱臺北地檢102偵11342卷〉第12、14頁、臺灣臺北地方法 院檢察署102年度偵字第18090號影卷〈下稱臺北地檢102偵1 8090影卷〉第18頁反面、臺北地院102審易1766卷一第67頁 、臺北地院104審簡上52卷二第173頁反面-174頁、臺北地院 104審簡上52卷四第15頁反面-17、44、60頁反面、本院卷第 151-153頁），②證人即告訴人正順公司代表人張哲瑋於警 詢、偵訊、原審及本院審理時之證述（見桃園地檢102偵737 9卷一第21-22頁、臺北地檢102偵11342卷第12、14頁、臺北 地檢102偵18090影卷第18頁反面-19頁、臺北地院102審易17 66卷一第67頁、本院卷第193-195頁正面），③證人即告訴 人承鴻公司代表人許美惠（告訴人晟景公司負責人林宏遠之 配偶）於警詢、偵訊、原審及本院審理時之證述（見桃園地 檢102偵7379卷一第23-25頁、桃園地檢102偵7379卷二第89 頁、臺北地檢102偵11342卷第12、14頁、臺北地院104審簡 上52卷二第173頁反面-174頁、臺北地院104審簡上52卷四第 17頁反面-18、43頁反面、本院卷第147頁反面-150頁正面） ，④證人即告訴人晟景公司負責人林宏遠於本院審理中之證 述（見本院卷第153頁反面-155頁），⑤證人即告訴人正順 公司前負責人張哲瑋於本院審理時之證述（見本院卷第193 頁反面-194頁），⑥證人即前翰徽公司製造部經理鄭俊成於 警詢、偵訊之證述（見桃園地檢102偵7379卷一第28-29頁、 桃園地檢102偵7379卷二第90-91頁、臺北地檢102偵11342卷 第13頁），⑦證人即參加人陳麗玲於警詢、偵訊、他案審理 、原審審理中之供述大致相符（見桃園地檢102偵7379卷一 第11-12頁、臺北地檢102偵11342卷第12-13頁、臺北地檢10 2偵18090影卷第19頁、臺北地院104年度易字第145號影卷〈 下稱臺北地院104易145影卷〉第271頁反面-273頁、臺北地 院104審簡上52卷二第137頁），且有支票影本124紙（發票 人：承鴻公司、晟景公司、享峻公司、張建輝、正順公司） （見桃園地檢102偵7379卷一第44-51、54-116頁、桃園地檢 102偵7379卷二第2-30、46、54-81頁）、享峻公司寄給被告 、翰徽公司之郵局存證信函影本（見桃園地檢102年度他字 第2970號卷〈下稱桃園地檢102他2970卷〉第19-21頁）、翰 徽公司之公司登記資料查詢影本（見桃園地檢102偵7379卷 一第42-43頁）、發票人為享峻公司之支票明細表影本（見 桃園地檢102偵7379卷一第52-53頁）、發票人為正順公司、 張建輝之支票明細表影本（見桃園地檢102偵7379卷二第1頁 ）、中華郵政股份有限公司103年6月18日儲字第1030104046 號函及其附件（被告帳號00000000000000號之歷史交易清單 ）（見臺北地院102審易1766卷一第174-180頁）、中華郵政 股份有限公司103年9月23日儲字第1030170926號函及其附件 （被告儲金帳戶之託收票據之票號及付款資料表）（見臺北 地院102審易1766卷二第3-9頁）、中華郵政股份有限公司 103年9月23日儲字第1030170925號函及其附（陳麗玲儲金帳 戶帳號00000000000000號之託收票據之票號及付款資料表） （見臺北地院104易145影卷第192-196頁）、臺灣銀行太保 分行103年12月31日太保營字第10350014121號函（見臺北地 院102審易1766卷二第56頁）、臺灣中小企業銀行東桃園分 行103年12月31日103東桃字第177號函（發票人為易展實業 有限公司）（見臺北地院102審易1766卷二第58頁）、臺灣 新光商業銀行股份有限公司業務服務部103年12月30日（103 ）新光銀業務字第5693號函及其附件（發票人為晟景公司） （見臺北地院102審易1766卷二第60-61頁）、永豐商業銀行 作業處103年12月31日作心詢字第1031230103號函（發票人 為享峻有限公司）（見臺北地院102審易1766卷二第71頁） 、官田區農會104年1月7日官農信字第1040050006號函（發 票人為張建輝）（見臺北地院102審易1766卷二第79-80頁） 、永豐商業銀行作業處104年1月8日作心詢字第1040106109 號函（發票人為晟景公司）（見臺北地院102審易1766卷二 第94頁）、彰化商業銀行作業處103年6月23日彰作管字第10 322804號函及其附件（陳麗玲帳號0000-00-00000-0-00自95 年1月1日起迄103年3月19日之交易明細1份）（見臺北地院 104易145影卷第51-56頁）、臺灣中小企業銀行新店分行103 年6月20日103新店字第0250351811號函及其附件（陳麗玲帳 號00000000000號自95年1月1日至103年6月19日之交易往來 明細1份）（見臺北地院104易145影卷第59-161頁）、中華 郵政股份有限公司103年6月18日儲字第1030104045號函及其 附件（陳麗玲帳號0000000-0000000號之歷史交易清單1份） （見臺北地院104易145影卷第163-171頁）、臺灣中小企業 銀行新店分行103年9月25日103新店字第0250300220號函（ 見臺北地院104易145影卷第189頁）、臺北地院103年9月17 日、9月18日公務電話紀錄各1份（見臺北地院104易145影卷 第199、200頁）、中國信託商業銀行股份有限公司103年10 月9日中信銀字第10322483906339號函及其附件1份（含陳麗 玲帳號0000000000000號帳戶之歷史交易查詢報表及匯款申 請書、自動化交易LOG資料-財金交易之名細表各1份）（見 臺北地院104易145影卷第205-223頁）、財團法人台灣票據 交換業務發展基金會台灣票據交換所104年1月5日台票總字 第1040000038號函、104年6月16日台票總字第1040002206號 函各1份（見臺北地院104易145影卷第238頁、104審簡上52 卷一第46頁）、臺灣中小企業銀行新店分行104年2月24日 104新字第0250400042號函（陳麗玲帳號00000000000兌現支 票付款行庫明細表1份）（見臺北地院104易145影卷第245 -249頁）、臺灣中小企業銀行新店分行104年7月8日104新字 第0250400159號函（陳麗玲帳號00000000000兌現支票付款 行庫明細表1份）（見臺北地院104審簡上52卷一第53-57頁 ）、彰化商業銀行作業處104年8月18日彰作管字第10423819 號函及其附件（陳麗玲帳號00000-0號帳戶內所示共14筆提 示兌現之各該支票之付款行號及付款帳號資料表1份）（見 臺北地院104審簡上52卷一第74-75頁）、告訴人翰徽公司 104年9月30日檢附製作之陳麗玲之臺灣中小企業銀行明細表 查詢結果一覽表及臺灣中小企業銀行南三重分行104年8月27 日104南三重密字第1530490031號函（來函附表所示發票人 帳號00000000000號為晟景公司）、永豐商業銀行蘆洲分行 105年1月7日永豐銀蘆洲分行（105）字第1號函（1.支票號 碼0000000、金額60萬元、發票人帳號000-000-0000000-0〈 晟景公司〉；2.支票號碼0000000、金額33萬2,500元、發票 人帳號非晟景公司）（見臺北地院104審簡上52卷一第157頁 ）、官田區農會105年1月6日官農信字第1050050001號函（ 支票號碼0000000、0000000之發票人為正順鋼模有限公司、 帳號00000000000000）（見臺北地院104審簡上52卷一第160 -162頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105 年1月7日（105）新光銀業務字第10502067號函及其附件（ 支票號碼0000000、0000000發票人晟景公司、帳號00000000 00000）（見臺北地院104審簡上52卷一第165-166頁）、臺 灣中小企業銀行南三重分行105年1月14日105南三重字第153 0590002號函（來函附表所示支票發票人為晟景公司、帳號 00000000000號）（見臺北地院104審簡上52卷一第169頁 ）、第一商業銀行三重埔分行105年2月3日一三重埔字第8號 函（來函附表所示支票發票人為享峻公司、帳號0000000000 0號）（見臺北地院104審簡上52卷一第180頁）、官田區農 會105年4月14日官農信字第1050050059號函（支票號碼0000 000之發票人為正順公司、帳號00000000000000；支票號碼 0000000之發票人非正順公司）（見臺北地院104審簡上52卷 二第19-20頁）、第一商業銀行三重埔分行105年4月18日一 三重埔字第19號函（來函附表所示支票發票人為亨峻公司、 帳號00000000000號）（見臺北地院104審簡上52卷二第23頁 ）、告訴人翰徽公司105年6月8日刑事陳報㈨狀暨上告證3承 鴻公司支票號碼0000000支票影本1份（見臺北地院104審簡 上52卷二第93-94頁）、官田區農會105年8月17日官農信字 第1050050136號函及其附件（支票號碼000000、000000支票 發票人均為張建輝、帳號000-000-0000000-0號）（見臺北 地院104審簡上52卷二第105-107頁）等可資佐證。 (二)被告及辯護人於本院審理時雖以前詞置辯，然被告索取上開 回扣時，係向得標廠商享峻、正順、晟景及承鴻等4家公司 之承辦人誆稱該等回扣係公司高層要的，使該等公司因此陷 於錯誤，誤認係被告以外之公司高層要求拿取回扣，而如數 給付一節，業經：①證人林宏祥於警詢、偵訊及本院審理中 證述：「他（按指被告）沒有告知要交給何人，就只告知高 層要的」、「當時李源智說是公司的高層要的。支票的抬頭 是空白的。公司的高層指的是何人我不清楚。我交這些支票 不是要給李源智的佣金」、「（問：享峻公司投標時，被告 李源智有無跟你們索取回扣？）有。（問：李源智是如何跟 你們說的？）他說是公司高層的人要的。（問：你是否知道 他講的公司高層是誰？）這個不太清楚。（問：有無包含李 源智？）不知道，因為他當初給我們的訊息是公司高層要的 。...（問：是否也是投標前就要求說要有回扣，得標後才 確定要給多少，是否如此？）幾乎是每次模具投標、得標都 是這種模式。我投標前就知道得標後要給回扣，得標後才會 跟我們說要給多少。我們去投標前，對方就會跟我們說要給 高層回扣」等語（見桃園地檢102偵7379卷一第19頁反面、 臺北地檢102偵11342卷第14頁、本院卷第151-152頁），② 證人張哲瑋於警詢、偵訊及本院審理時證述：「他（按指被 告）只有說要補舊帳」、「當時被告說是要給公司，補公司 的帳的，支票的抬頭是空白的...。錢不是要支付給李源智 當佣金的」、「（問：李源智是怎麼跟你講的？）他是說公 司裡面的高層要的。（問：你是否知道公司高層是誰？）不 知道，詳細原因我們也沒有多過問。...（問：當時稱是高 層要的，那被告有無說是他要的？）沒有，他只說是高層要 的。...（問：你剛才提到被告跟你要這個錢的時候，是跟 你說錢是公司高層要的，你先前在警局及地檢署說法是『被 告說要補舊帳』，這兩個說法有所出入，有何意見？）那時 被告向我說完整的話應該是『裡面的高層要的，要來補公司 的帳』，我不太清楚是否是指公司的帳有一些出入，這是同 一句話」等語（見桃園地檢102偵7379卷一第22頁正面、臺 北地檢102偵11342卷第14頁、本院卷第193-195頁正面）， ③證人許美惠於警詢、偵訊及本院審理時證述：「（問：李 源智是以何原因向妳2家公司〈按指晟景、承鴻公司〉收取 回扣？）他向我聲稱是公司上頭要的，以及要補『翰徽公司 』瑕疵品的金錢黑洞...」、「是李源智說是公司高層要的 。支票是不具名的，交支票不是要給李源智當佣金」、「（ 問：李源智是怎麼跟妳們說的？）他是跟我講是上面的人要 的。...（問：如果李源智跟妳們說是他要的，妳們會不會 給？）不會。...（問：根據妳剛剛的說法，如果這些回扣 是維輪公司董事長拿走的，妳們是否就認為沒有詐欺？）可 是事實上不是，我們是被誤導」（見桃園地檢102偵7379卷 一第24頁正面、桃園地檢102偵7379卷二第89頁、臺北地檢 102偵11342卷第14頁、本院卷第148-149頁），④證人林宏 遠於本院審理中證述：「（問：李源智怎麼跟你說的？）稱 上面的人要的。（問：以你的認知，你是否知道上面的人是 誰？）因為翰徽公司跟維輪公司是子母公司的關係，上層的 話，以我的瞭解，應該是維輪公司的高層要的」等語在卷（ 見本院卷第154頁正面），且其等為享峻等4家公司之經手人 ，關於被告索取回扣時所憑說詞之證詞互核相符，較之被告 於原審自白犯罪，於本院審理時改口否認犯罪，已較可採。 再者，衡情被告向享峻等4家公司索取回扣時，倘係告以自 己要索取回扣，衡情享峻、正順、晟景及承鴻等公司交付之 支票受款人欄大可填載被告姓名，以杜爭議，絕無均刻意保 持空白之必要。況被告行為時先後擔任翰徽公司之副總經理 、總經理，此經被告於警詢及偵查中供述在卷（見桃園地檢 102偵7379卷一第4頁反面、臺北地檢102偵11342卷第12頁） ，且於本院審理時均不爭執（見本院卷第93頁反面），被告 如係以自己名義向廠商索取回扣，一旦翰徽公司或母公司維 輪公司知悉，必然因涉違反忠實義務，而有引發相關民、刑 事責任之虞，被告為避免東窗事發，絕無以自己名義索取回 扣之可能。被告辯稱：伊向享峻公司、正順公司、晟景公司 、承鴻公司拿取支票時，是說「如果有標到這個工程，要給 我10% -15%工程款」，不是講「公司高層要收取回扣」等語 ，與證人林宏祥、張哲瑋、許美惠及林宏遠之證詞不合，且 違反經驗法則，難認可採。又被告向享峻、正順、晟景及承 鴻等公司誆稱公司高層要求回扣之目的，無非係為使該等公 司誤認如不依要求給付，恐將無法或不利將來繼續取得翰徽 公司標案，因此陷於錯誤而如數給付，此參之：①證人林宏 祥於本院證述：「（問：當初如果沒有給回扣，享峻公司是 否會得標？）可能連投標機會都沒有」等語（見本院卷第15 1頁反面），②證人張哲瑋於本院審理時證述：「（問：當 初你們有沒有想說如果不給錢的話會怎樣？）不給錢的話以 後的工作會比較少拿的到，當時有這樣的想法」等語（見本 院卷第194頁正面），③證人許美惠於本院審理時證述：「 （問：所以如果當初沒有給回扣，跟妳們得標與否沒有任何 關係，是否如此？）也是有關係，就是拿到的數量會比較少 ，翰徽公司給我們的工作佔了我們業務量90％以上，所以我 們要積極爭取，就算有不合理的要求，我們也是要答應」等 語（見本院卷第149頁正面），④證人林宏遠於本院審理時 證述：「（問：所以你認為給付回扣用意為何？）就如剛才 我提過，如果我沒有給的話，就沒有機會參與投標，因為佔 了公司訂單很多金額，我怕不給下次就沒有辦法投標，生意 就沒辦法做」等語（見本院卷第152頁正面），可見一斑。 被告辯稱：其所為並非詐欺等語，及辯護人辯護略以：①享 峻、正順、晟景、承鴻等公司給付回扣之目的，是想要換取 持續取得翰徽公司之模具標案，該等公司確已取得想要的標 案，至於回扣是給誰，對於該等公司沒有意義，該等公司並 非陷於錯誤而給付回扣，②被告縱使向享峻等公司告稱回扣 是公司高層要的，也不算是詐術，因該等公司確實取得想要 的標案，該等公司給付回扣只是為了心安，既沒有陷於錯誤 ，也沒有要求被告做出任何逾越本分或職權的行為等語，均 係卸責避就之詞，難認可採。 (三)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： (一)被告行為後，刑法第339條規定業於103年6月18日修正公布 施行，並自同年月20日生效，該罪法定刑由修正前之「5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元（1,000元×30倍＝3 萬元）以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金」。比較新舊法之結果，以修正前規 定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正 前之規定處斷。 (二)核被告為索取回扣而向享峻公司、正順公司、晟景公司、承 鴻公司詐得如附表二（含B1至B2表）、附表三（含A1至A8） 所示支票之所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪（4罪）。 (三)被告於上開時間分別向享峻公司、正順公司、晟景公司、承 鴻公司實行之數個詐欺取財行為，各係於密接時、地及利用 同一機會，對於同一被害人實行詐欺，侵害之財產法益同一 ，主觀上應各係基於單一詐欺取財犯意而接續為之，各該行 為之獨立性薄弱，應各論以接續犯之包括的一罪。 (四)被告所犯詐欺取財罪（4罪），犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 (五)公訴意旨另指：被告自96年間某日起至102年1月30日任職告 訴人翰徽公司擔任副總經理及總經理期間，連續利用廠商享 峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司受翰徽公司遴選、 承標模具之機會，向上開公司誆稱：翰徽公司高層要收取回 扣，金額為承攬總金額之10% -15%不等等語，致使上開廠商 陷於錯誤，依照被告所言如數給付起訴書附表所示之支票， 面額共計5,891萬1,300元。被告取得上開支票後，即交與其 妻陳麗玲執票前往銀行提示兌現並自行花用，以此方式損害 翰徽公司公司之利益。因認被告所為同時涉犯修正前刑法第 342條第1項之背信罪嫌等語。按為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令 具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐 欺罪外更論背信罪（最高法院25年上字第6518號判例要旨參 照）；刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人 處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人 交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63 年台上字第292號判例要旨參照）。本件被告負責綜理告訴 人翰徽公司業務，並參與模具製造廠商之投標遴選等業務， 係為翰徽公司處理事務之人，自應忠實處理事務，其擅自假 冒公司高層名義而向得標廠商享峻、正順、晟景、承鴻等4 家公司索取回扣，固屬違背其受託處理任務之行為，且致生 損害於翰徽公司之商譽利益，而合致於背信罪之犯罪構成要 件，然參之上開說明，被告同一假冒公司高層名義而索取回 扣之所為，既應依特別違背任務之詐欺取財罪處斷，因背信 罪之要件已包含於詐欺取財罪之罪質，即無再論以背信罪之 餘地。公訴意旨指稱被告上開所為另涉犯背信罪嫌，且應依 想像競合犯之規定，從一較重之詐欺取財罪處斷，尚有誤會 。 三、本院撤銷改判之理由及依據： (一)原審審理後因認被告所為均係犯修正前刑法第339條第1項之 詐欺取財罪及同法第342條第1項之背信罪，並應依刑法第55 條規定各論以一較重之詐欺取財罪（4罪），固非無見；然 如前所述，被告向告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、 承鴻公司詐取財物之所為，應依特別違背任務之詐欺取財罪 處斷，而無更論以背信罪之餘地，原審竟將被告同一犯罪行 為均另論以背信罪，並依刑法第55條之想像競合犯規定從一 較重之詐欺取財罪處斷，即有適用法則不當之違誤。被告上 訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開違誤，自屬無 可維持，應由本院予以撤銷改判，以資適法。 (二)量刑部分： 1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於上開時間先後擔任翰 徽公司之副總經理及總經理，深獲翰徽公司重用，月薪高達 15萬元（見臺北地院104簡上52卷四第106頁反面-107頁正面 ），詎為牟取個人不法利得，竟向得標廠商正順公司、享峻 公司、晟景公司、承鴻公司謊稱公司高層索取回扣，而詐得 如附表二、三所示之鉅額支票，不但侵害正順公司、享峻公 司、晟景公司、承鴻公司之財產法益，且影響其所任職翰徽 公司之商譽利益，於原審審理時雖坦承犯行，並與正順、享 峻、晟景、承鴻等4家公司達成如附表五所示之一部或全部 和解或成立調解，有和解筆錄3份及調解筆錄1份在卷可參（ 見臺北地院103年度審重附民字第3號卷第27-28頁、103年度 審重附民字第4號卷第41頁、103年度審重附民字第5號卷第4 6-47頁、104審簡上52卷四第45-46頁），並已就和解部分履 行給付完畢（達成調解部分則尚未履行，詳見附表五所示） ，然上訴本院審理時則改口否認犯罪之犯罪後態度，暨被告 之犯罪動機、目的、手段，於警詢時自述受有高工畢業之教 育程度、小康之家庭經濟狀況（見桃園地檢102偵7379號卷 一第4頁正面），於本院審理時自述現無工作、子女均已成 年（見本院卷第217頁），及被害人享峻等公司所受財產上 損害、被告實際履行賠償狀況、本件僅被告為其利益提起上 訴等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑（詳如附表 一編號1-4所示）。 2.按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自 由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理 ；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步 言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之 內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其 應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非 字第473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒 刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執 行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒 刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人 、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併 合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之 效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主 義，故採行限制加重原則，以期責罰相當。是法院就應併合 處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。 具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型（如複數竊 盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應 酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類 型，但所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（ 如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處罰時其責任 非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑；另行為人所 犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相 似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，應酌定更 低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 ，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高 之應執行刑。本件被告所犯詐欺取財罪（4罪）符合數罪併 罰，且犯罪時間密接，揆諸上開說明，為避免責任非難過度 評價及行為人預防需求，自有將被告所犯該4罪宣告刑依比 例調整之必要，並定其應執行刑如主文第二項所示，以資懲 儆。 (三)沒收部分： 1.被告向告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司詐 得如附表二（含B1至B2表）、附表三（含A1至A8表）所示之 支票後，交付第三人陳麗玲，進而持向被告、陳麗玲申設之 銀行提示兌現（詳如附表二B1至B2表、附表三A1至A8表）， 此等部分均為被告因詐欺犯罪之犯罪所得（參附表二B1至B2 表註記1、附表三A1至A8表註記1至5），均應依修正後刑法 第38條之1第1項前段規定宣告沒收。 2.第三人陳麗玲就被告所詐得之支票在其銀行帳戶提示兌現部 分（即附表三A1至A8表部分），雖於原審及本院審理時主張 該等帳戶均係由被告實際支配，其僅聽從被告指示處理，並 花用在如附表六所示之用途，然查該等帳戶既係由第三人陳 麗玲申設，且係由第三人陳麗玲提領，第三人陳麗玲與被告 並係配偶關係，則日常共同生活之支出、家長或家屬間撫養 費之供給，即屬二人共同花費，尚難遽認可任意切割分離， 第三人陳麗玲復未提出其他足認確為被告支領或款項流入被 告專屬消費之相關憑據，該等票款亦非第三人陳麗玲有償取 得，從而第三人陳麗玲因被告犯本案詐欺取財罪所取得如附 表三A1至A8表所示之兌現款項，即屬因他人違法行為而無償 取得之犯罪所得，就此等部分應均依修正後刑法第38條之1 第1項前段、第2項第2款規定對於被告與第三人陳麗玲諭知 共同沒收（參附表三A1至A8表註記1至5）。 3.第三人陳麗玲自前開帳戶內提領現金用於支付被告及兩人共 同生活所需之費用完畢，業據被告、第三人陳麗玲及劉錦隆 律師於原審陳明在卷（見臺北地院104審簡上52卷四第106頁 反面、臺北地院104審簡上52卷三第1頁反面、140、136頁） ，此等部分即屬不能沒收，應均依修正後刑法第38條之1第3 項規定諭知追徵其價額。 4.被告與第三人陳麗玲於臺北地院簡易程序中就起訴書附表所 列詐欺取得之支票部分，分別與告訴人享峻公司、正順公司 、晟景公司、承鴻公司達成如附表五所示之和解內容，且已 由第三人陳麗玲履行完畢，有和解筆錄3份可佐（見臺北地 院103年度審重附民字第3號卷第27-28頁、臺北地院103年度 審重附民字第4號卷第41頁、臺北地院103年度審重附民字第 5號卷第46-47頁）。此等已實際返還支票（即附表七編號10 2-114所示支票）及履行賠償部分（指前開和解時已給付部 分），依修正後刑法第38條之1第5項規定，應予扣除，不再 諭知沒收或追徵價額。又附表三A8表編號151、152所示之支 票，均未向銀行提示兌現，雖未返還正順公司，然該等支票 均已逾提示期限，欠缺刑法上之重要性，依修正後刑法第38 條2第2項規定意旨，均不予宣告沒收。 5.綜上，扣除實際已返還之支票、第三人陳麗玲已賠償給付之 金額及欠缺刑法上重要性而不予沒收之支票，被告犯罪所得 共計830萬7,275元部分（計算式參附表二B1至B2表內註記2 ），應均依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵 其價額；就被告與第三人陳麗玲共同犯罪所得共計4,505萬5 ,194元部分（計算式參附表三A1至A8表內註記6），應均依 修正後刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項規定 對於被告及第三人陳麗玲宣告共同沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 6.告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司於本案裁 判確定後，得就執行追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第47 3條規定向檢察官聲請發還，附此敘明。 四、檢察官於原審移送併案審理部分（臺灣臺北地方法院檢察署 102年度偵字第18090號），與起訴之犯罪事實為同一事實， 原審依職權調查擴張部分（即附表二、三「發票人」欄編號 記載「上」字部分），與起訴事實具有接續犯之實質上一罪 關係，均為起訴效力所及，本院應併予審理。 五、參加人即第三人陳麗玲經本院合法傳喚而不到庭，爰不待其 陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之24第2項、第369條第1項前 段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、 刑法第2條第1項前段、第2項、第51條第5款、修正後刑法第38條 之1第1項前段、第2項第2款、第3項前段，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官張銘珠偵查起訴，被告提 起上訴，臺灣高等法院檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 107　 　年　　4　 月　　24　　日 　　　　　　 刑事第十五庭 審判長法　官 謝靜慧 法　官 陳美彤 法　官 吳秋宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 傅國軒 中　　華　　民　　國　 107　　年　　4 　　月　　24　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 103年6月18日修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 刑法施行法第1條之1 （罰金貨幣單位與罰鍰倍數） 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3倍。 附表一：各罪主刑部分 ┌─┬──────┬──────────┬──────────┐ │編│犯罪事實（以│原審主刑 │本院主刑 │ │號│告訴人區分）│ │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────────┤ │1 │正順公司部分│李源智犯詐欺取財罪，│李源智犯詐欺取財罪，│ │ │ │處有期徒刑壹年捌月。│處有期徒刑壹年陸月。│ ├─┼──────┼──────────┼──────────┤ │2 │享峻公司部分│李源智犯詐欺取財罪，│李源智犯詐欺取財罪，│ │ │ │處有期徒刑貳年。 │處有期徒刑壹年拾月。│ ├─┼──────┼──────────┼──────────┤ │3 │晟景公司部分│李源智犯詐欺取財罪，│李源智犯詐欺取財罪，│ │ │ │處有期徒刑壹年拾月。│處有期徒刑壹年捌月。│ ├─┼──────┼──────────┼──────────┤ │4 │承鴻公司部分│李源智犯詐欺取財罪，│李源智犯詐欺取財罪，│ │ │ │處有期徒刑壹年肆月。│處有期徒刑壹年貳月。│ └─┴──────┴──────────┴──────────┘