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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2251號 上　訴　人 即　被　告　張義芳 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第2 66號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北 地方法院檢察署105年度偵字第17016號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 張義芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應賠償天賦自動化倉儲設備股份 有限公司新臺幣拾陸萬元正，自民國一○七年三月起至同年十月 止，按月於每月一日，與普科科技實業有限公司連帶給付新臺幣 貳萬元，如有一期到期未給付，視為全部到期。 事 實 一、張義芳係址設臺北市○○區○○○路○段○○巷○號2樓之2之普 科科技實業有限公司（下稱普科公司）負責人，因普科公司 於民國102年間承攬陸軍兵工整備發展中心「202庫房棧板區 維修保養暨性能提升等13項」工程，並將其中505庫房棧板 區維修暨性能提昇工程項次9至13部分，於102年3月6日委由 天賦自動化倉儲設備股份有限公司（下稱天賦公司）承攬， 並簽訂「505庫房棧板區維修暨性能提昇工程」合約。詎張 義芳明知天賦公司均有依約履行，且軍方已於102年6月24日 支付第一次工程款新臺幣（下同）482,927元，天賦公司施 作部分亦無延宕或扣款情形，竟意圖為第三人不法之利益， 而基於詐欺得利之犯意，自102年6月間起，接續向天賦公司 佯稱軍方要7月才會付款、天賦公司仍要如期施工以便請款 云云，並於102年8月23日前數日開立無法兌現發票人為普科 公司、票面金額為138,000元、票載發票日為102年10月31日 、票號為QC00000000號之支票（下稱支票一）予天賦公司作 為支付第一期工程款使用，嗣支票一即將屆期，張義芳為免 天賦公司發現支票一無法兌現而不願繼續施作，復承前詐欺 得利之同一犯意，於102年10月下旬向天賦公司員工蔡宇飛 佯稱現金不足，請天賦公司撤回支票一，普科公司將另行開 立票面金額為460,000元之本票作為擔保，要求天賦公司儘 速完工以便向軍方請款後轉付天賦公司云云，致天賦公司陷 於錯誤，將支票一自銀行抽回，並繼續履行契約，張義芳因 而使普科公司獲得天賦公司履行契約之財產上不法利益。嗣 張義芳遲未將剩餘工程款轉付天賦公司，其另行開立之發票 人為普科公司、票面金額為322,000元、票號0000000號之支 票（下稱支票二），與支票一均在103年1月14日遭以存款不 足及拒絕往來戶為由而退票，天賦公司始知受騙。 二、案經天賦公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序事項 本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告張義芳均不爭執各該證據之證據能力， 且供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力 明顯過低之情形；非供述證據部分，與本案均有關連性，亦 無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之 情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。 貳、實體事項 一、訊據上訴人即被告固坦承我是普科公司負責人，普科公司於 102年間承攬陸軍兵工整備發展中心「202庫房棧板區維修保 養暨性能提升等13項」工程，並將其中505庫房棧板區維修 暨性能提昇工程項次9至13部分，於102年3月6日委由天賦公 司承攬，並簽訂「505庫房棧板區維修暨性能提昇工程」合 約，天賦公司均有依約履行，軍方已於102年6月24日支付第 一次工程款482,927元，天賦公司施作部分無延宕或扣款之 情形，有開立支票一、支票二分別作為支付第一、二期工程 款使用，並有於102年10月下旬向天賦公司員工蔡宇飛陳稱 現金不足，請天賦公司撤回支票一，普科公司將另行開立票 面金額為460,000元之本票作為擔保，要求天賦公司儘速完 工以便向軍方請款後轉付天賦公司，天賦公司將支票一自銀 行抽回，並繼續履行契約，支票一、二均在103年1月14日遭 以存款不足及拒絕往來戶為由而退票等事實，惟矢口否認涉 有上開犯行，辯稱：我是因為公司週轉不靈而無法支付款項 ，並無詐欺得利之主觀犯意云云。經查： （一）被告係普科公司負責人，普科公司於102年間承攬陸軍兵 工整備發展中心「202庫房棧板區維修保養暨性能提升等 13項」工程，並將其中505庫房棧板區維修暨性能提昇工 程項次9至13部分，於102年3月6日委由天賦公司承攬，並 簽訂「505庫房棧板區維修暨性能提昇工程」合約，天賦 公司均有依約履行，軍方已於102年6月24日支付第一次工 程款482,927元，天賦公司施作部分無延宕或扣款之情形 ，有開立支票一、支票二分別作為支付第一、二期工程款 使用，並有於102年10月下旬向天賦公司員工蔡宇飛陳稱 現金不足，請天賦公司撤回支票一，普科公司將另行開立 票面金額為460,000元之本票作為擔保，要求天賦公司儘 速完工以便向軍方請款後轉付天賦公司，天賦公司將支票 一自銀行抽回，並繼續履行契約，支票一、二均在103年1 月14日遭以存款不足及拒絕往來戶為由而退票等情，業據 被告坦承不諱，復有普科公司與天賦公司505庫房棧板區 維修暨性能提昇公司合約書1份（見105年度他字第5482號 卷第8至13頁）、陸軍兵工整備發展中心105年8月26日陸 兵主任字第1050004792號函及所附普科公司契約書、結算 驗收證明、簽呈、預算支用憑單（見105年度偵字第00000 號卷一第42至113頁）、陸軍兵工整備發展中心105年12月 30日陸兵主任字第1050007674號函及所附保養項目表、性 能測試報告表、202庫房棧板區維修保養暨性能提升等13 項（修正前、後）維修照片、性能測試報告表校正紀錄表 、簽呈及普科公司請款發票、廠商費款劃撥入帳委託書、 帳戶封面影本、財物勞務保證（固）書、代管現金收入通 知單、歲入預算收繳憑單、結算驗收報告、現金退還通知 單、建議表、陸軍兵工整備發展中心訂購軍品契約（見10 5年度偵字第17016號卷二第4至83頁）等可資佐證，此部 分事實，堪予認定。 （二）證人即天賦公司會計劉雅琳於105年11月9日檢察官訊問時 具結證述：普科公司一直拖延第一期工程款，我們公司要 求普科公司一定要開立支票才願意繼續施工，後來被告跟 我們公司說手上沒有這麼多錢，要我們收回來等語（見10 5年度偵字第17016號卷㈠第22至24頁），證人即天賦公司 員工蔡宇飛於105年11月9日檢察官訊問時具結證述：我們 公司開立發票的時候就會請款，但我們一直沒有收到款項 和支票，向被告要求說如果沒有收到款項不願意繼續做， 被告才在8月份的時候開立第一期款項的支票，並要我們 繼續做，向廠商收款後就會付款，所以我們才繼續做，被 告沒有告訴我們支票帳戶有退票或拒往的情形等語（見10 5年度偵字第17016號卷㈠第22至24頁），核與天賦公司開 立予普科公司之發票3紙（見105年度他字第5482號卷第14 至16頁）、支票一、二影本及退票理由單（見105年度他 字第5482號卷第36至37頁）、102年3月開出發票情形表、 102年8月23日轉帳傳票、兆豐銀行歷史票據查詢明細報表 （見105年度他字第5482號卷第38至40頁）、102年6月、1 2月開出發票情形表（見105年度偵字第17016號卷㈠第31 至32頁）等資料相符，顯見天賦公司係於102年3月7日、1 02年6月6日開立發票時即已向普科公司請領第一、二期工 程款，被告係於102年8月23日前數日開立無法兌現之支票 一作為支付第一期工程款使用，而軍方已於102年6月24日 支付第一次工程款482,927元，然被告仍自102年6月間起 ，接續向天賦公司佯稱軍方要7月才會付款、天賦公司仍 要如期施工以便請款云云，復於102年10月下旬向天賦公 司員工蔡宇飛佯稱現金不足，請天賦公司撤回支票一，普 科公司將另行開立票面金額為460,000元之本票作為擔保 ，要求天賦公司儘速完工以便向軍方請款後轉付天賦公司 云云，被告顯有詐欺犯行甚明。再觀諸新光銀行業務服務 部105年9月21日（105）新光銀業務字第10505395號函及 所附退票明細查詢表、102年7月5日支票存款帳戶列為拒 絕往來戶通知書（見105年度偵字第17016號卷㈠第7至10 頁）可知支票一、支票二之支存帳戶自102年6月起即有遭 銀行以存款不足而退票之情形，迨於102年7月5日已列為 拒絕往來戶等事實，足認被告主觀上對於支票一、支票二 無法兌現之情形顯有認識，被告有為第三人普科公司不法 利益之意圖，具有詐欺得利之主觀犯意可明。 （三）被告明知天賦公司均有依約履行，軍方已於102年6月24日 支付第一次工程款482,927元，天賦公司施作部分亦無延 宕或扣款情形，竟意圖為第三人不法之利益，而基於詐欺 得利之犯意，自102年6月間起，接續向天賦公司佯稱軍方 要7月才會付款、天賦公司仍要如期施工以便請款云云， 並於102年8月23日前數日開立無法兌現之支票一作為支付 第一期工程款使用，嗣支票一即將屆期，張義芳為免天賦 公司發現支票一無法兌現而不願繼續施作，復承前詐欺得 利之同一犯意，於102年10月下旬向天賦公司員工蔡宇飛 佯稱現金不足，請天賦公司撤回支票一，普科公司將另行 開立票面金額為460,000元之本票作為擔保，要求天賦公 司儘速完工以便向軍方請款後轉付天賦公司云云，致天賦 公司陷於錯誤，將支票一自銀行抽回，並繼續履行契約， 張義芳因而使普科公司獲得天賦公司履行契約之財產上不 法利益等情，業如前述，是本案事證明確，應依法論科。 至被告聲請向銀行調取支票存根聯云云，業經臺灣新光商 業銀行股份有限公司業務服務部106年8月21日函復並無保 管等情在卷（見原審卷第75頁），故無調查之可能性，附 此敘明。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又此條規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項規定， 為從舊從輕原則之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並就比較之結 果為整體適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律 （最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。經查 ，刑法第339條第2項雖未修正，然其法定刑係比照同條第1 項規定，而103年6月18日修正前之刑法第339條第1項原規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 一千元以下罰金。」修正後之刑法第339條第1項則規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十 萬元以下罰金。」顯見修正後之刑法第339條第1項規定之主 刑之最高度、最低度均相同，惟次重主刑之併科刑卻較修正 前為重，未較有利於被告，自應適用103年6月18日修正前之 刑法第339條第2項規定。 三、核被告所為係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪。 四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告與普科公司及告 訴人天賦公司間三方已達成和解，被告與普科公司迄今共計 賠償告訴人30萬元，尚欠16萬元，將以分期付款之方式由被 告與普科公司連帶償還，此有和解契約書在卷可參，原審未 及審酌於此，並就被告與普科公司之利得為沒收之宣告，尚 有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞，否認有詐欺犯意，雖不足 採，惟原判決既有如上之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判， 爰審酌被告明知天賦公司均有依約履行，軍方已於102年6月 24日支付第一次工程款482,927元，天賦公司施作部分亦無 延宕或扣款情形，自102年6月間起，接續向天賦公司佯稱軍 方要7月才會付款、天賦公司仍要如期施工以便請款云云， 並於102年8月23日前數日開立無法兌現之支票一予天賦公司 作為支付第一期工程款使用，嗣支票一即將屆期，張義芳為 免天賦公司發現支票一無法兌現而不願繼續施作，復承前詐 欺得利之同一犯意，於102年10月下旬向天賦公司員工蔡宇 飛佯稱現金不足，請天賦公司撤回支票一，普科公司將另行 開立票面金額為460,000元之本票作為擔保，要求天賦公司 儘速完工以便向軍方請款後轉付天賦公司云云，致天賦公司 陷於錯誤，將支票一自銀行抽回，並繼續履行契約，張義芳 因而使普科公司獲得天賦公司履行契約之財產上不法利益， 所為實非足取，及本件法益侵害之情節及程度尚非甚鉅，兼 衡被告自述目前無固定工作、收入不穩定之生活狀況、品行 、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆 懲。末查，被告前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表 在卷可佐，且被告已與告訴人達成和解，其受此刑之宣告後 ，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑 2年，並依同條第2項第3款之規定，命被告依和解條件，賠 償告訴人16萬元，自107年3月起至同年10月止，按月於每月 1日，與普科公司連帶給付2萬元，如有一期到期未給付，視 為全部到期，以啟自新。 五、末按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105 年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃 參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰 （從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外 ，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。依修正後刑法第 2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條 第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。修正後刑法第38 條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一 、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或 以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行 為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」是犯罪所得除已實際合法發還被害人者，或由他人取得而 應對該他人沒收追徵者外，均應對犯罪行為人宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，更應追徵其價額， 以完全剝奪犯罪之收益；惟刑法第38條之2另規定：「宣告 前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者， 得不宣告或酌減之。」；又所謂「有過苛之虞」，應依比例 原則斟酌之，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取 回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反 將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，應有前開過苛 條款之適用。經查，本件被告與普科公司不法利得為46萬元 ，扣除已賠償告訴人之30萬元，仍有16萬元之利得，而告訴 人與被告、普科公司就此部分已達成和解，由被告與普科公 司負連帶責任，自107年3月起至同年10月止，按月於每月1 日給付2萬元，已如前述，依上開說明，為避免被告居於重 複受追索之不利地位，是就16萬元不法利得部分，不予宣告 沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第74條 第1項第1款、第2項第3款，修正前刑法第339條第2項，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 7 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 陳芃宇 法 官 彭政章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡易霖 中 華 民 國 106 年 12 月 7 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條（民國103年6月18日修正前) 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。