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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2267號 上　訴　人 即　被　告　陳壬安 上列上訴人因人工生殖法案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度 易字第237 號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第9831號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳壬安、黃豪界（馬來西亞國籍，現由檢察官通緝中）得知 劉堂傑有意向位於泰國之「是拉差- 拍耶泰」（PhyathaiSr ia cha）醫院以購買卵子、委託代理孕母，接受人工生殖治 療，竟共同基於意圖營利居間介紹生殖細胞之犯意聯絡，由 黃豪界先以電子郵件與劉堂傑連絡購買相關事宜，再由陳壬 安負責國內相關聯絡事宜，陳壬安於民國103 年間某日，在 新竹市○○路某處，以「愛福泰」機構名義與劉堂傑簽訂代 理孕母契約，居間介紹劉堂傑購買卵子，由劉堂傑提供精子 ，由泰國醫院進行體外人工受精後，再由代理孕母懷孕生產 ，以此方式購買年籍不詳泰國籍女子之卵子及商業代理孕母 服務；嗣黃豪界於103 年6 月間安排劉堂傑前往泰國之醫院 ，由劉堂傑並選擇2 名姓名年籍不詳之卵母，從中取得共7 顆卵子，劉堂傑支付此部分對價美金2 萬元，再由上開醫院 施以手術取得劉堂傑提供之精子，以人工生殖方式與上開卵 子結合成為胚胎，復由陳壬安、黃豪界代為安排成年之泰國 籍孕母PIRABN CHANANCHI DA ，將上開胚胎植入該泰籍女子 子宮內而完成受孕（劉堂傑付費購買代理孕母服務部分詳後 述不另為無罪諭知）。其後因泰國法制修正為不再准許代理 孕母，泰籍孕母PIRABN CHANANCHI DA 遂經安排而於105 年 3 月2 日入境我國，嗣於同年月16日在中國醫藥大學附設醫 院產下雙胞胎男嬰，該男嬰隨即交由劉堂傑照料。劉堂傑於 103 年8 月間至105 年2 月間合計匯入購買卵子及代理孕母 費用美金10萬5,500 元（含購買卵子之美金2 萬元）至黃豪 界於泰國KASIKORN BANK 帳號0000000000之帳戶內，陳壬安 、黃豪界以上開方式從事居間介紹生殖細胞而以營利。嗣經 醫院通報內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊而查獲。 二、案經內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊報請臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳 述，兩造當事人經本院於審理中逐一提示，於言詞辯論終結 前均未就證據能力提出異議（見本院卷第30至31頁），本院 審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均 有證據能力。 二、訊據被告固不否認有於前開時間、地點，負責劉堂傑前揭人 工生殖治療相連絡事宜，但否認有違反人工生殖法第31條第 1 項之犯行，辯稱：我曾於105 年6 月30日因違反人工生殖 法第31條第1 項之行為，經本院判決處有期徒刑2 月，緩刑 2 年確定，該次犯行與本件起訴犯罪時間僅不到2 個月，為 同一時期一起承接之案件，為集合犯，受前開確定判決既判 力效力所及，本件應受免訴判決；另本件並非我直接與劉堂 傑接觸，劉堂傑是自己先跟泰國的醫院聯繫，之後由泰國的 醫院跟他說在台灣可以跟我聯繫、會說中文，劉堂傑才跟我 聯繫，我就轉介給黃豪界，後來都是黃豪界跟劉堂傑說明， 劉堂傑直接到泰國去跟黃豪界接觸，由我安排黃豪界在泰國 接機，當時還沒有談到代理孕母，買卵子的部分我是知道， 主觀上我並無違反人工生殖法第31條第1 項之犯意等語。經 查： (一)人工生殖法第31條第1 項犯行無集合犯適用：查被告於103 年10月間起，因與本件相同犯行，即居間介紹我國民眾向泰 國籍女子購買卵子行為，經臺灣新竹地方法院於105 年6 月 30日以105 年度審簡字第328 號判決判處有期徒刑2 月，如 易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日，緩刑2 年確定，此有 該判決書、本院被告前案紀錄表在卷可參。惟按，人工生殖 法第1 條載明該法立法目的為「為健全人工生殖之發展，保 障不孕夫妻、人工生殖子女與捐贈人之權益，維護國民之倫 理及健康。」同法第31條第1 項規定「意圖營利，從事生殖 細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。」立 法理由為「生殖細胞與物不能等同看待，意圖營利，從事生 殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者等行為，不僅影響當事人 權益，對於人性尊嚴亦有所傷害，具有相當之反社會性」； 然所謂集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最 高法院99年度台上字第5647號判決意旨參照）。是以認定集 合犯，不能僅以法條用語是否為「營利」、「居間」「買賣 」等，即認屬集合犯，應視立法時就構成行為，是否即有「 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪」為斷。又人工 生殖法第31條第1 項係以生殖細胞不能與物相等對待，明文 該法禁止「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介 紹」行為，違法居間介紹生殖細胞買賣行為，未受妥適規範 結果，可能造成人倫血統、親屬關係紊亂難解，且居間介紹 買賣生殖細胞，亦非如一般物品買賣，短期間即可完成買賣 ，常是多次協商、選擇、醫療檢查、決定生殖細胞提供者多 道複雜程序，且須醫療專業機構配合取出、保管生殖細胞並 植入人體，難認立法者於制訂人工生殖法第31條第1 項之罪 時，即預定該罪本質上有可為數個同種類之行為反覆實行之 特性，當非屬集合犯。被告主張本件與前案確定判決效力所 及之行為間具有集合犯關係，應受免訴判決，並無可採。 (二)證人劉堂傑在原審審理時證稱：我原係在網路上聯繫位於泰 國之「是拉差- 拍耶泰」（Phyathai Sriacha）醫院，詢問 購買卵子、委託代理孕母，接受人工生殖治療服務之事，經 該醫院人員轉介給黃豪界及愛福泰公司做仲介，被告是負責 國內相關之聯絡事宜，在臺灣都是被告與我接觸此事，洽約 時我跟被告約見面過2 次，第一次見面我有詢問被告關於整 個卵母、孕母的流程及價錢，被告有說卵母必須經過健康檢 查，確保卵子品質，要合格才能進行後醫療處理，我於瞭解 整個服務內容後，因尚需時間考慮，故沒有馬上簽約；第二 次見面就是簽約，由被告出面以「愛福泰」機構之名義與我 簽訂契約，被告有讓我檢視契約內容，並逐條跟我說明，之 後再讓我簽名，契約上的卵母欄之所以是空白，係因簽約當 時只是要確定會按合約進行，卵母必須等我到泰國之後再決 定；我趁某次去大陸回程時，到泰國之上開醫院跟黃豪界見 面，當時主要是要決定卵母，黃豪界他先讓我看卵母，我在 泰國時也提供我的精子，後來我挑了幾個卵母，很快的在兩 、三天內就決定了2 位卵母，總共取了7 顆卵子，此部分卵 （母）子的費用是2 萬美金，卵母依照身體狀況跟卵子品質 ，價格不太一樣；回國後我也都是跟被告聯繫，跟被告瞭解 目前程序進行到哪裡，被告有跟我回報最後成功的是哪一個 卵母，以及由哪位代理孕母為之，而所謂成功，就是說當時 我有付費用先做性別測試，這個程序包含在本件契約服務範 圍內，第一個卵母（胚胎）有二男一女，第二個卵母（胚胎 ）有四男二女，胚胎有分「很健康」跟「稍微健康」，當時 被告問我要先植入那個卵母的胚胎，由我決定排序，整個服 務我總共支出10萬5500美元，費用都是匯入黃豪界帳戶，明 細詳列於偵卷第77頁至78頁我的帳戶存摺影本中，我另外有 支付代理孕母來台的所有費用，代理孕母的其他生活雜支包 括房租、車馬費、相關行政手續辦理費用等，都是被告先行 代墊之後，再拿發票向我請領，代理孕母抵台後是住在新竹 民權路一個飯店幾天，之後因孕母早產，緊急送到台中醫院 生產，之後又在台住了約一個星期，孕母該段期間的所有費 用都是由我支付的等語明確（見原審卷第85至95頁）。 (三)另，被告代表愛福泰機構與劉堂傑所簽訂契約文件，被告有 先逐條項跟劉堂傑解釋並說明相關方案，而雖於該契約所示 胚胎移植相關欄位處，即「卵源」及委託母親、卵子提供者 姓名欄位處（見偵卷第79頁反面），該等卵母姓名欄位呈現 空白未填，惟此業據證人劉堂傑於原審審理證稱：當時被告 有詳為說明本次契約服務內容，涵蓋由卵母提供卵子，但要 等劉堂傑本人親至泰國選定卵母後，才能決定卵母為何人等 情明確，且被告於劉堂傑前往泰國選卵取精完畢返台後，猶 針對卵子、精子結合後之胚胎受孕之性別結果，對劉堂傑詳 為說明，業如上述，是本件被告顯有居間仲介卵子之事實； 且此由上開契約書中記載「胚胎移植數量2 」、「倘若移植 數量更變必須在胚胎移植當下和至少一位委託父母溝通」、 「我們會在每次胚胎移植手術時都移植2 胚胎，除非冷凍胚 胎不夠」、「把胚胎全部冷凍」、「把其餘的健康胚胎冷凍 起來以備將來使用」等文字處，該等欄位旁均經劉堂傑簽名 確認( 見偵卷第80頁反面) ，堪認亦係基於被告之解說；被 告並在該契約書最後「代管機構」欄黃豪界簽章旁亦為簽名 、蓋章無訛( 見偵卷第84頁反面) 。且查被告既於劉堂傑簽 約前，業已逐項對劉堂傑說明該契約服務之範圍包含提供卵 母（源）及卵子之服務，審諸被告於原審審理時並自承：愛 福泰公司提供的服務包含卵母及卵子來源，契約中卵母欄位 為空白，我也知道卵子並非劉堂傑配偶提供，仍協助劉堂傑 完成契約之簽署，我並與黃豪界約定每件收取代孕費用10% 之報酬（見原審卷第101 至102 頁頁），於本院審理時供陳 ：本件劉堂傑買卵子的部分，我也知道等語明確（見本院卷 第30頁）；此外，復有劉堂傑提供之帳戶存摺資料（見偵卷 第33頁）、交易明細（見偵卷第77至78頁）、PIRABN CHANA NCHI DA 之子出生證明書（見偵卷第39至40頁）、中國醫藥 大學附設醫院親子鑑定報告（見偵卷第41至42頁）、新生兒 通報（見偵卷第36至38頁）等證據在卷可稽。從而，被告知 悉本件契約包括卵子之購買，亦於知劉堂傑有購買卵子之意 後，銜黃豪界之命，負責在國內與劉堂傑接洽協商，嗣後代 表愛福泰機構與劉堂傑簽訂書面契約，由劉堂傑依契約約定 到位於泰國之上開醫院取得自身精子，並選擇卵母進而與精 子結合成為胚胎之事實，至堪認定。被告係為圖謀報酬而為 前揭行為，其主觀自有營利之意圖甚明，是其辯稱主觀上無 圖利居間介紹卵子之故意云云，顯屬無稽，未足可採。 (四)本件被告就黃豪界居間劉堂傑購買卵子行為，既參與部分協 商事宜，並負責在我國國內與劉堂傑簽訂書面契約，並按件 計酬，業如上述，被告顯參與黃豪界違反人工生殖法第31條 第1 項構成要件行為，被告就本件犯行與黃豪界間有犯意聯 絡，行為分擔，屬共同正犯，被告辯稱其行為不符人工生殖 法第31條第1 項規定之要件，斷難採憑。本件事證明確，被 告犯行堪予認定，應依法論科。 三、論罪核被告陳壬安所為，係犯人工生殖法第31條第1 項之圖 利居間介紹生殖細胞罪。被告就前開犯行與年籍不詳之馬來 西亞國籍男子「黃豪界」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。 四、沒收 (一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項 分別定有明文。次按修正後之刑法第38條之1 第1 項規定： 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」；同條第3 項規定：「前2 項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。修正刑 法犯罪所得知沒收其立法理由指出：「因犯罪所得之沒收， 性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴 格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔 。」即犯罪所得沒收之認定，採自由證明；舉重明輕，如有 相當具體事由，足以令人相信為供犯罪所用且屬犯罪行為人 者，即得宣告沒收，此與認定犯罪事實所依憑證據，需達無 合理懷疑程度者，尚有不同。 (二)被告於原審審理供稱：其負責分擔之事務係與黃豪界約定按 件收取10% 作為計酬等情，雖亦稱本件其並未收到報酬云云 ，然查，被告就本件居間介紹劉堂傑購買卵子及代理孕母之 服務，可得收取代孕費用百分之10之報酬，而就劉堂傑本次 簽訂之契約，其雖證稱共支出10萬5500元美金總額費用，然 購買卵子部分，依據證人劉堂傑上開證述，此部分係可分， 而僅支出美金2 萬元費用；被告係負責此項契約服務所有在 台全部事宜之人，多次向劉堂傑說明契約詳細內容，並代表 愛福泰機構與劉堂傑簽訂契約，從事安排劉堂傑抵泰之接機 事宜，並安排泰國籍孕母搭機抵台及一切包含入出境、食宿 、房租、交通、一切相關行政手續及費用、產檢及前往生產 之醫院安排、產後之安頓以及費用之代墊請領等一切事務， 如此繁瑣程序，均在被告安排下逐項實現，則謂被告迄今分 文未取，顯於常情有違，故其稱未取得報酬云云，顯係事後 避重就輕之詞，無足可採。且按圖利而居間介紹代理孕母之 行為並非我國法所明文處罰之行為（詳下述），而被告供稱 與黃豪界就此類居間介紹卵子及代理母之費用，係按件計酬 ，收取所有服務費用百分之10，本件被告係居間介紹「卵子 」而違反人工生殖法第31條第1 項之罪，且共同正犯間犯罪 所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之， 追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任，此為 最高法院最近統一之見解。參諸本件劉堂傑與黃豪界、被告 間簽訂居間介紹購買卵子部分，劉堂傑此部分係納付美金2 萬元費用，業如前述，則被告如依其與共犯黃豪界約定收取 百分之10為報酬為斷，則被告本件犯罪所得應認為美金2 千 元（2 萬*10%＝2 千），上開犯罪所得，自應予沒收；又本 件被告犯罪所得未扣案，故如於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，並應追徵其價額。基上說明，是檢察官主張應 予沒收之被告犯罪所得為美金10萬5,500 元，尚有未恰，併 予指明。 五、駁回上訴之說明 原審詳查審理，同此認定，以被告犯行罪證明確，適用人工 生殖法第31條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第 28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項之規 定，並審酌被告明知我國法令禁止從事居間介紹生殖細胞（ 包含精子、卵子）之營利行為，竟無視法令之規範，與共同 正犯黃豪界為劉堂傑居間介紹生殖細胞，犯罪所得利益、考 量被告犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪手段、專科畢業之智 識程度、生活狀況、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準；原審認事用法，俱無違誤 ，量刑與沒收，亦屬妥適。被告猶執前詞漫指原判決不當， 尚無可取，本件上訴為無理由，應予駁回。 六、不另為無罪諭知 (一)公訴意旨雖另認被告與黃豪界仲介證人劉堂傑前述代理孕母 之行為，與前開居間介紹卵子行為係密不可，亦涉犯人工生 殖法第31條第1 項之意圖營利而從事細胞之居間介紹罪嫌。 (二)按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1 條前段定有明文。「以代理孕母方式之人工生殖，因涉及 科學、倫理、法律、社會道德等層面之問題，經深入研議， 爰參酌專家學者之意見，將人工生殖法與代理孕母採脫鉤方 式處理，在該法草案中，未對代理孕母之施術條件、人工生 殖子女之地位、醫療機構之管理等相關事項加以規定」，為 人工生殖法草案總說明所明白揭示，顯見代理孕母並非人工 生殖法之規範範圍，且該法第31條第1 項規定要件為「意圖 營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹」，依其文義 解釋，所處罰者係意圖營利而居間介紹或買賣「生殖細胞」 、「胚胎」之行為，代理孕母並不與之。顯見居間介紹代理 孕母並非前揭條文所稱居間介紹「生殖細胞及胚胎」行為。 縱使意圖營利而居間介紹「代理孕母」之行為，有其非難性 ，亦尚待立法者訂立專法予以規範，而難遽以人工生殖法第 31條第1 項規定處罰，是就此部分原應為無罪之諭知，惟公 訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官許智評到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 22 日 刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 張永宏 法 官 吳維雅 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉育君 中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 人工生殖法第31條 意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下 罰金。 犯前項之罪者，所得之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。