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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2685號 上　訴　人 即　被　告　葉昌運 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法 院106 年度易字第764 號，中華民國106 年9 月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第2106、 2684號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、葉昌運前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於 民國97年1 月14日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣新北地 方法院檢察署（原名：臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以 97年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定。其自99年間起， 又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑，其中原審法院以 101 年度聲字第4816號裁定所定之應執行刑有期徒刑1 年2 月，於102 年8 月26日執行完畢。又原審法院以104 年度審 訴字第63號判決判處之有期徒刑10月，於105 年5 月7 日執 行完畢，再接續執行同法院104 年度審訴字第1234號判決所 判處之有期徒刑11月，於105 年9 月14日縮短刑期假釋出獄 ，刑期本應至106 年3 月6 日屆滿。詎葉昌運猶不知悔改， 於假釋期間，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 先後為下列犯行： ㈠於106 年1 月4 日上午8 時26分許，在臺灣新北地方法院檢 察署觀護人室採尿回溯1 至5 日內之某時許，在臺灣地區某 不詳地點，施用甲基安非他命1 次。 ㈡於同年2 月22日上午9 時10分許，在臺灣新北地方法院檢察 署觀護人室採尿回溯1 至5 日內之某時，在臺灣地區某不詳 地點，施用甲基安非他命1 次。 ㈢嗣因葉昌運屬假釋付保護管束人，其於前揭時間前往臺灣新 北地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液檢體，經送驗結果 ，均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。 二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人簽請同署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告葉 昌運於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第89頁 ），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。 二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。 貳、實體方面： 一、訊據葉昌運坦承：伊先後於106 年1 月4 日上午8 時26分許 、同年2 月22日上午9 時10分許，前往臺灣新北地方法院檢 察署觀護人室採尿，結果均呈甲基安非他命陽性等情不諱， 惟矢口否認有何施用甲基安非他命犯行，辯稱：伊自105 年 10月底起感冒，友人買感冒糖漿給伊服用，可能因此導致尿 液呈現甲基安非他命陽性反應云云。然查： ㈠葉昌運於上開期日，2 次前往臺灣新北地方法院檢察署觀護 人室採尿送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應乙節，業據 葉昌運自承在卷（臺灣新北地方法院106 年度易字第764 號 卷《下稱原審卷》第56頁），另有臺灣新北地方法院檢察署 受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2 份存卷可稽（106 年度 毒偵字第2106號偵查卷第4 、5 頁，106 年度毒偵字第2684 號偵查卷第4 、5 頁）。 ㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學 分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法， 由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步 檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法 進行確認。…經行政院衛生署（改制為衛生福利部）認可之 檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相 層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情 ，業經衛生福利部食品藥物管理署（原名：行政院衛生署管 制藥品管理局）92年6 月20日管檢字第0920004713號函示明 確，且為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉之事項。又依 據英國藥學協會所編之CLARK'S ISOLATION AND IDENTI FICATION OF DRUGS 一書之記載，人體施用安非他命後，主 要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命， 然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之 甲基安非他命及安非他命；另安非他命在國內取得不易，施 用情形較少等情，亦經法務部調查局93年5 月4 日調科壹字 第09362413980 號函示甚明，並為本院審理毒品案件職務上 所知悉。另依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons 第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命 於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑 量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出 ，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天， 亦經衛生福利部食品藥物管理署96年6 月25日管檢字第0960 006316號函釋明確，復為本院職務上已知之事項。葉昌運於 上揭期日採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法確認，均 仍呈甲基安非他命陽性成分，已足排除偽陽性之可能，其復 供承：106 年1 、2 月間伊均在臺灣，未曾出國等情明確（ 原審卷第57頁），則葉昌運於2 次採尿回溯1-5 日內，在臺 灣地區某不詳地點，確實各有施用甲基安非他命1 次之事實 ，已甚為明確。 ㈢葉昌運雖辯稱：伊自105 年10月底起感冒，友人「陳志銘」 幾乎每2 天就會購買幾瓶感冒糖漿和1 小包新臺幣50元之成 藥給伊服用，伊因此未至醫院就診，直至106 年1 月份經觀 護人告知，方知尿液因此呈甲基安非他命陽性反應，並於原 審提出伊所服用之新萬仁化學製藥股份有限公司傷風克、國 安三角矸國安感冒液為證（原審法院106 年度審易字第1808 號第74頁）。然葉昌運於上揭期日前往臺灣新北地方法院檢 察署觀護人室採尿時，均在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者 服用藥物情形」勾選「無」之欄位，並親自簽名捺印，表明 其在採尿前並未服用藥物之意旨明確（106 年度毒偵字第21 06號偵查卷第4 頁，106 年度毒偵字第2684號偵查卷第4 頁 ），而苟葉昌運於驗尿前真有服用成藥之情事，大可在監管 紀錄表勾選「有」之欄位即可，實無刻意隱瞞之必要，足見 葉昌運嗣於原審及本院審理時改稱：伊採尿前曾長時間服用 感冒糖漿及成藥云云，已難遽信為真。葉昌運又稱：「陳志 銘」現不幸成為植物人，僅眼球能轉動，其他身體部位均無 知覺等情在卷（本院卷第27頁），且未能提供「陳志銘」之 真實年籍資料以供核對，則葉昌運所稱上情，亦明顯悖於常 情事理，是否屬實，益顯可疑。況甲基安非他命無醫療用途 ，且為國內禁用之第二級毒品，經衛生福利部核准之市售成 藥或處方藥，均不含甲基安非他命成分，各種國安感冒藥糖 漿均不含安非他命類成分，以氣相層析質譜儀進行確認時， 均不致呈甲基安非他命陽性反應等情，復有衛生福利部食品 藥物管理署92年8 月21日管檢字第0920006729號函、92年10 月17日管檢字第0920008583號函、91年3 月29日管檢字第10 4476號函在卷可參（原審卷第60、62、64頁），益徵縱算葉 昌運真曾服用市售之感冒糖漿或成藥，亦不可能導致其尿液 呈現甲基安非他命陽性反應。故葉昌運上揭所辯，洵屬卸責 之虛詞，要無可採。 ㈣葉昌運前因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，於97年 1 月14日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢 察署檢察官以97年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定，其 自99年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑乙節 ，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認葉昌運本案2 次施 用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年 度第7 次刑事庭會議決議參照）。 ㈤綜上所述，本案事證明確，葉昌運之犯行堪予認定。 二、核葉昌運所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪（共2 罪）。其為施用而持有甲基安非他命之 低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其前 有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀 錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。 所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 三、原審以葉昌運罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款等規定 ，並審酌葉昌運前已因施用毒品，迭經觀察、勒戒、強制戒 治及論罪科刑，竟猶未能戒除毒癮而再犯本案，足見其意志 不堅，又虛詞否認犯追罪，未見認錯悔悟之情，心態亦有可 議，兼衡其國中畢業、從事粗工、家境小康、與母親同住之 智識程度及生活狀況，暨其素行、犯罪之動機、目的等一切 情狀，分別量處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行刑為有期 徒刑1 年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。 四、葉昌運不服，猶執陳詞，空言辯稱其並未施用甲基安非他命 ，應是服用感冒藥物導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應云 云，洵屬卸責之虛詞，委無可採，俱經本院審認如前。故葉 昌運據此提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官黃正綱提起公訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 8 日 刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬 法 官 吳麗英 法 官 劉元斐 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 游秀珠 中 華 民 國 107 年 3 月 8 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。