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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第300號 上　訴　人 即　被　告　吳軾子 上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度 審易字第3169號，中華民國105 年12月27日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵緝字第983 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 吳軾子犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒 刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰零肆萬捌仟肆佰陸拾陸元沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、吳軾子原係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號6 樓之「弘 法法律事務所」副所長，負責總務、行政工作，為從事業務 之人。其明知自己未取得我國律師資格，對外佯稱為「吳律 師」，使不知情之劉鏞於民國91年5 月間委託吳軾子處理其 對許忠榮、許鴻鵬等人請求損害賠償新臺幣（下同）1,000 萬元之民事假扣押聲請、提起民事訴訟等相關事宜，吳軾子 因此取得劉鏞交付律師費用6 萬元（此部分所涉詐欺取財罪 ，前經本院以104 年度上易字第715 號判決判處罪刑確定） ，並於91年5 月22日，依當時司法實務，預估所需訴訟費用 包括假扣押裁定擔保金約334 萬元、民事起訴裁判費20萬元 、郵票費680 元等項目，劉鏞乃於同年月24日前往上址律師 事務所，交付如附表一所示、票款金額合計366 萬8,550 元 之支票4 紙，由吳軾子以弘法法律事務所名義簽領兌現後本 於職務關係代為保管持有，作為辦理民事假扣押聲請、執行 及後續提起民事訴訟之用。吳軾子明知上開款項均應用於弘 法法律事務所為劉鏞對許忠榮等人聲請假扣押及執行、提起 民事訴訟等費用支出，不得挪為他用，卻因經濟困窘、急需 金錢以清償個人債務，於91年5 月31日至同年6 月11日間之 某日時，獲悉法院裁定劉鏞之假扣押擔保金僅50萬元、聲請 假扣押裁判費45元、郵票費35元，顯較原先預估之數額為少 ，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法之所有，於扣除如附 表二編號1 至7 所示已支出及即將支出之費用、欲返還予劉 鏞100 萬元後，將其業務上持有之剩餘款項208 萬6,130 元 （計算式：3,668,550-1,582,420 ＝2,086,130 ），易持有 為所有，予以侵占入己，作為其私人支出所用。嗣於91年6 月11日，吳軾子於上址法律事務所轉交許鴻鵬等人預付賠償 金額20萬元予劉鏞時，為掩蓋其業務侵占犯行，乃書立「車 禍損賠明細表」臚列虛偽支出明細，並佯稱「法官同情劉鏞 的處境，不需要劉鏞提供那麼多擔保金」云云而退還100 萬 元予劉鏞，使劉鏞不至起疑。後因吳軾子遲不出面結算，劉 鏞乃於97年7 間委託江鶴鵬律師聲請閱覽民事訴訟卷宗，赫 然發現吳軾子溢收款項，始悉上情並委由江鶴鵬律師發函催 討，吳軾子方於97年8 月4 日匯還90萬元予劉鏞，餘款迄今 仍未返還。 二、案經劉鏞告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本判決下列引用之供述證據，檢 察官、上訴人即被告吳軾子於本院準備程序時，對證據能力 均表示沒有意見等語（見本院卷第50頁正反面），本院審酌 該等供述證據作成之情況，並無違法不當取證、證明力明顯 過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經 原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官及被告表示意見， 以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決 之基礎。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有 相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察 官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本 案證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎 ，特予敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）訊據被告對於上開時、地受託處理告訴人與許鴻鵬、許忠 榮間民事損害賠償案件後，以預收假扣押裁定擔保金約 334 萬元、民事起訴裁判費20萬元、郵票費680 元等項目 為由，以弘法法律事務所名義向告訴人收受如附表一所示 支票4 紙並提領兌現後保管，在發現法院裁定實際應提供 之假扣押擔保金額較預估數額為少時，僅扣除如附表二所 示之實際已支出及將支出之費用、欲退還告訴人100 萬元 ，將業務上持有之餘款均予挪供己用，並於91年6 月11日 出具「車禍損賠明細表」虛偽溢列費用，以掩飾業務侵占 行為等情，業於原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（ 見原審卷第29頁反面、第32頁反面至第33頁，本院卷第47 頁反面至第49頁反面、第72頁反面），核與證人即告訴人 劉鏞於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（見 他字卷第42頁至第45頁、第32頁至第33頁，本院卷68頁至 第71頁），並有如附表一所示支票4 紙、車禍損賠明細表 、91年5 月28日民事假扣押聲請狀、臺灣雲林地方法院91 年度裁全字第1181號民事裁定（以上均影本，見他字卷第 9 頁、第10頁至第11頁、第13頁至第14頁、第18頁）及如 附表二各編號「證據卷頁」欄所列證據可憑，是被告上揭 自白確與事實相符，堪予採信。而被告於弘法法律事務所 在91年5 月31日收受臺灣雲林地方法院91年度裁全字第11 81號民事裁定後，已知悉法院裁准假扣押之擔保金僅50萬 元，顯較當初預估之334 萬元金額為少，此為被告於本院 準備程序自承不諱（見本院卷第48頁），則被告於91年6 月11日書寫「車禍損賠明細表」而臚列支出明細予告訴人 時，自應將上情如實告知告訴人並將溢收數額全部或一部 返還，惟被告不僅未將溢收之假扣押擔保金返還，反因急 需款項清償自己債務而將款項挪供己用，亦據被告供承在 卷（見本院卷第48頁反面），而證人即告訴人於本院審理 時證稱：直到民事案件終結後，其欲領回假扣押擔保金， 被告才交付提存書，至此其才知道擔保金是50萬元而非被 告稱之200 萬元，迄今被告都未出面結算等語（見本院卷 第69頁反面至第70頁反面），足證被告明知向告訴人預收 之366 萬8,550 元，弘法法律事務所均應用在為告訴人辦 理假扣押聲請、執行及後續民事訴訟費用支出，未得告訴 人或弘法法律事務所同意，不得挪為他用，卻於91年5 月 31日至同年6 月11日間之某日時，扣除附表二所示各項費 用及欲於91年6 月11日退還給告訴人100 萬元後，將餘款 208 萬6,130 元挪供清償自己債務之用，其主觀上顯係基 於為自己不法所有之犯意，客觀上將其代為保管持有之剩 餘款項予以侵占、挪供私用，要無疑義。 （二）公訴意旨雖認被告支付裁判費、郵費、假扣押擔保金等費 用並將120 萬元退還予告訴人，於94年7 月19日至97年8 月4 日陸續挪用其業務上持有之餘款194 萬4,336 元云云 （見起訴書第1 頁）。然按侵占罪係即成犯，凡對自己持 有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成 犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立 （最高法院43年台上字第675 號判例參照）；又侵占行為 乃指易持有為所有之行為，亦即將自己持有他人之物變為 自己所有之物的行為，行為人只要在客觀上明確顯示其不 法取得意圖，亦即對外表現其變更持有為所有的意思，即 可該當本罪之侵占行為。經查： （1）被告於91年6 月11日，在上址事務所內，交付票面金額 120 萬元之支票予告訴人之事實，業據告訴人於警詢中 證述明確（見他字卷第43頁），並有「車禍損賠明細表 」及支票號碼為EH0000000 、發票人為第一商業銀行忠 孝路分行、票面金額120 萬元之支票影本附卷可稽（見 他字卷第18頁），此部分事實堪可認定。然觀諸上開「 車禍損賠明細表」所載，該筆120 萬元票款係包含許鴻 鵬、許忠榮等人預付賠償金20萬元，餘款100 萬元方為 被告退還予告訴人之數額（見他字卷第18頁），而告訴 人於警詢中亦明確證稱：91年6 月11日被告轉交許鴻鵬 的父母預付損害賠償金20萬元時，被告稱法官同情我的 處境，不需要我提供這麼多擔保金，被告先退還我100 萬元等語（見他字卷第43頁），是被告退還給告訴人之 數額僅100 萬元，公訴意旨認被告退還「120 萬元」， 尚有誤會，先予說明。 （2）又被告於91年5 月24日，在上址律師事務所內，以弘法 法律事務所名義收受告訴人交付如附表一所示4 紙支票 並提示兌現後，明知上開款項係弘法法律事務所用作為 告訴人辦理假扣押聲請、執行及後續提起民事訴訟之用 ，卻於91年5 月31日至同年6 月11日間之某日時，扣除 附表二編號1 至7 所示已支付、將支出之費用及欲返還 予告訴人100 萬元後，將其因業務上持有之剩餘款項共 計208 萬6,130 元（計算式：3,668,550-1,582,420 ＝ 2,086,130 ）挪作清償其個人債務之用等情，業據被告 於104 年3 月24日偵訊、本院準備程序及審理時供認不 諱（見104 年度偵緝字第344 號卷第6 頁反面，本院卷 第48頁反面、第73頁正反面）；參諸被告於91年6 月11 日書立「車禍損賠明細表」時，刻意不實虛增「律師費 尾款32,000元」、「假扣押擔保金200 萬元」、「聲請 假扣押裁判費為3,000 元」等項目金額（見他字卷第18 頁），被告亦自承：當初就是想挪用告訴人的錢等語（ 見本院卷第48頁反面），可合理認定被告起意侵占之時 間係在弘法法律事務所於91年5 月31日收受法院准予假 扣押之裁定後，亦即被告知悉法院裁准假扣押擔保金僅 50萬元，遠低於預估之數額，即起意欲挪用告訴人款項 ，至遲於91年6 月11日書立「車禍損賠明細表」之時， 已將餘款全數挪供他用，被告乃虛列不實支出之「車禍 損賠明細表」掩飾其犯行，不讓告訴人起疑，用以掩飾 侵占犯行。則在被告具有變易持有為所有之主觀意思， 及將款項挪作他用之客觀行為時，即已構成該業務侵占 犯罪，且業務侵占之數額為扣除附表二所示費用及返還 告訴人100 萬元之餘款即208 萬6,130 元。 （3）被告雖於另案審理時先供稱：「當時有去辦假扣押，後 來因為不需要這麼多錢，所以退了二百多萬給他，剩下 的錢因為選舉就先用了。我九十一年選一次，九十五年 選一次…至於到底是什麼時候才想挪用，因為時間太久 想不起來」等語（見104 年度偵緝字第983 號卷第16頁 ），後改稱「我一開始並沒有侵占的意思，後來剩下有 100 多萬，是當時95年我要參加選舉連江縣縣長，所以 才起意的」等語（見同上偵緝卷第54頁），被告供述前 後不一且有所矛盾，何者可採，已非無疑。而被告於偵 訊及本院準備程序、審理時已改稱於91年5 月31日至6 月11日間已侵占挪用等語，參諸被告刻意於「車禍損賠 明細表」臚列不實支出費用，業如前述，益徵被告於另 案審理時所述不足採信。公訴意旨認被告係於94年7 月 19日至97年8 月4 日陸續侵占云云，與卷存客觀事證不 符，亦難認有據。 （4）再者，因許鴻鵬於92年4 月13日死亡，弘法法律事務所 乃於93年3 月30日為告訴人對許鴻鵬之父母即許忠榮、 許美芳另行提起民事訴訟，支付民事裁判費用合計13萬 7,664 元，有臺灣士林地方法院自行收納款項統一收據 2 紙在卷可稽（見他字卷第23頁、第24頁），並經本院 依職權調閱臺灣士林地方法院93年度重訴字第187 號、 本院94年度重上字第130 號民事卷宗核閱無訛，此部分 事實，應可認定。然此項民事裁判費之支出時間，距被 告挪用餘款已逾1 年10月之久，況被告向告訴人預收訴 訟費用（91年5 月24日）及書立「車禍損賠明細表」（ 91年6 月11日）時，顯未能預見嗣後許鴻鵬死亡而需另 對其父母即許忠榮、許美芳提起民事訴訟之情事，衡情 被告自無可能於91年5 月31日至91年6 月11日間之某日 時為侵占犯行前，即預先扣除、保留該筆費用。而對於 不特定物之得否為侵占罪之客體，我刑法係採違背委任 意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準（最 高法院83年度台上字第5334號判決意旨參照），是被告 在未得弘法法律事務所或告訴人同意前，即意圖為自己 不法之所有擅予動用，所為已符合業務侵占罪之構成要 件，自不得因金錢係屬不特定物而事後加以回補，即謂 不成立業務侵占罪。從而，本院認此2 筆民事裁判費合 計13萬7,664 元之支出，應係被告業務侵占後設法歸還 之款項，難認非屬其業務侵占款項，公訴意旨認此筆款 項非屬被告業務侵占款項而予以扣除，容有誤會。 （5）綜上所述，被告於91年5 月31日至同年6 月11日間之某 日時，扣除附表二所示各項費用及91年6 月11日退還告 訴人100 萬元後，將餘款208 萬6,130 元挪供己用之業 務侵占犯行，堪以認定，公訴意旨認被告係於94年7 月 19日至97年8 月4 日陸續挪用其業務上持有之餘款194 萬4,336 元，容有誤會。至被告經告訴人委由江鶴鵬律 師發函催討，方於97年8 月4 日匯還90萬元予告訴人等 情，業經證人即告訴人於本院審理時證述明確（見本院 卷第68頁），然揆諸上開說明，被告於變易持有為所有 之意思時，即已構成業務侵占罪，縱被告事後設法將侵 占所得部分財物予以返還，仍無礙於其業務侵占罪名之 成立。 （三）被告雖辯稱當初因參選立委失利，導致負債過多，為挪用 款項，一開始就想要欺騙告訴人溢收費用，應成立詐欺罪 云云（見本院卷第51頁反面、第72頁正反面）。然按行為 人苟係意圖不法之所有，對於原非自己實力支配下之物， 以詐術不法取得，係屬詐欺取財；苟係對於原為自己持有 ，在自己實力支配下之物，基於不法所有之意圖而予以侵 吞入己，則屬侵占罪之範疇（最高法院89年度台上字第8 號判決意旨參照）；又業務侵占罪之成立，以因執行業務 而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有 他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所 有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查本件被告於 91年5 月22日受告訴人委託處理對許忠榮、許鴻鵬等人請 求損害賠償1,000 萬元之民事假扣押聲請、執行等相關事 宜後，確有向臺灣雲林地方法院聲請將許忠榮、許鴻鵬之 財產於1,000 萬元範圍予以假扣押並獲准，此有91年5 月 28日民事假扣押聲請狀、臺灣雲林地方法院91年度裁全字 第1181號民事裁定影本在卷可佐（見他字卷第10頁至第11 頁、第13頁至第14頁）。而依被告行為時之民事訴訟法第 526 條第1 項「請求及假扣押之原因，應釋明之」、第2 項「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已 供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，一般法院於斟酌 上述條文所定「債務人所應受損害」時，除有特殊情形外 ，係以預計債務人於假扣押之期間內通常可能遭受之損害 ，惟影響該損害額之變數頗多，難以精確估計，故實務上 除有特殊情形外，法院多酌定以債權額之三分之一為擔保 金額；另依被告行為時之民事訴訟費用法第2 條第1 項「 民事因財產權而起訴，其訴訟標的之金額或價額未滿一百 元者免徵裁判費；一百元以上者，每百元徵收一元，其畸 零之數不滿百元者，以百元計算」（嗣已於92年9 月10日 廢止），亦即民事裁判費係以訴訟標的金額之1 ％計算。 是被告於91年5 月22日預估所需費用時，以請求數額（即 1,000 萬元）之三分之一預估假扣押擔保金為約334 萬元 ，民事訴訟裁判費則以請求金額之1 ％預估約20萬元、郵 票費680 元（每一當事人340 元），尚不悖於當時法令規 定及司法實務，難認被告初始即以施用詐術之方式向告訴 人詐得款項，而告訴人亦非陷於錯誤而交付如附表一所示 4 紙支票。然被告以弘法法律事務所名義受領告訴人所交 付、供作辦理假扣押及提起民事訴訟所需費用而本於職務 代弘法法律事務所保管持有，僅扣除如附表二所示之實際 已支出、將支出之費用及欲退還告訴人100 萬元後，私自 將餘款挪作清償其個人債務之用，顯係變易持有為所有之 意而侵占入己，自係該當業務侵占罪無誤。被告辯稱其係 基於詐欺犯意，詐騙告訴人云云，尚屬無據。 （四）綜上所述，本件事證明確，被告業務侵占犯行，堪以認定 ，應予論罪科刑。 三、新舊法之比較： 被告行為後，除刑法第5 章之1 有關沒收規定係於104 年12 月30日、105 年6 月22日經總統修正公布，並自105 年7 月 1 日起施行（此部分詳如後述）外，刑法部分條文另於94年 2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，其中依95年7 月1 日修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。」此規定係規範法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2 條本身雖經修正， 但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適 用之刑罰法律；而刑法第35條所規範，乃刑之重輕之法定次 序與標準，亦應直接適用裁判時之修正後刑法第35條之規定 。又依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而 分別適用有利益之條文（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292 號、27年上字第2615號判例可資參照）。茲就本案有關刑法 之新舊法比較部分，分述如下： （一）罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定，修正 前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」 ，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，修正 後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提 高，以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。 （二）累犯部分：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分 之1 」，修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」。依最高 法院95年度第8 次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨， 被告受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條 第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑 法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個 案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比 較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用 法律（最高法院97年度第2次刑事庭決議）。 （三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊、從輕」原則，應 適用被告行為時之法律，即修正前刑法之規定予以論處。 （四）又刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」， 倘非屬72年6 月26日至94年1 月7 日間新增或修正之條文 ，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規 定提高為10倍，惟依95年6 月14日修正公布、同年7 月1 日施行之中華民國刑法施行法第1 條之1 「中華民國九十 四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六 月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其 所定數額提高為三倍」，然實質言之，罰金刑之輕重並未 因幣別及提高倍數所應適用法律之更迭而有異致，易詞以 言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同 ，因之，此要非屬修正後刑法第2 條第1 項所稱「法律變 更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般 法律適用之原則而適用裁判時法，特予說明。 四、論罪： （一）核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。至 公訴意旨認被告係於94年7 月19日至97年8 月4 日陸續挪 用其業務上持有之餘款194 萬4,336 元，為接續犯云云， 尚有誤會，業如前述。 （二）另被告前因侵占等案件，經本院以85年度上訴字第3258號 判決判處有期徒刑1 年6 月確定後入監執行，於86年9 月 13日因縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，嗣因 假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行 完畢（縮刑期滿日期為87年3 月23日），有本院被告前案 紀錄表在卷可佐（見本院卷第11頁），其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。 五、撤銷改判之理由： （一）原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 按有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據 ，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之 時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均 應為詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據 ，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。本件 被告於91年5 月31日至同年6 月11日間之某日時，扣除附 表二所示各項費用及91年6 月11日退還告訴人100 萬元後 ，將餘款208 萬6,130 元挪供己用等事實，業經本院認定 如前，原判決逕行引用起訴書之記載，認被告業務侵占犯 行之時間為94年7 月19日至97年8 月4 日接續為之、侵占 數額為194 萬4,336 元，判決理由亦未加以說明認定所憑 依據，因而未適用修正前刑法第47條、中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款等規定，尚有違誤。被 告上訴爭執原審認定犯罪時間及侵占數額有誤，為有理由 ，自應由本院予以撤銷改判。 （二）爰以行為人責任為基礎，並審酌被告於擔任弘法法律事務 所副所長期間，佯以律師身分接受告訴人委託已有不當， 復以弘法法律事務所名義代收告訴人預付訴訟費用後，本 於職務關係而代為持有保管，自應克盡職責，將款項用於 訴訟所需，竟為自己私利將餘款挪為己用，使告訴人蒙受 財產上損失，惡性非輕，被告犯後雖坦承犯行並一再表明 有意願返還侵占款項，而與告訴人達成調解，然迄今未返 還分毫，業經告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷第 71頁），難認被告係出於真誠悔悟之態度，兼衡被告之犯 罪動機、目的、手段、侵占數額高達208 萬6,130 元，金 額非微，所為犯行幸未影響告訴人於民事訴訟上之權益， 及被告自稱教育程度為碩士畢業、家庭經濟狀況小康等生 活狀況（見103 年度偵緝字第888 號卷第6 頁）等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑；又本案雖係被告提起上 訴，然因原判決就此部分既有上述適用法律錯誤之情，依 刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，自無不利益變更禁 止原則之適用而得諭知較重於原審諭知之刑，特此敘明。 另被告本件所犯業務侵占罪之犯罪時間係在96年4 月24日 以前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條或 第5 條所定不予、不得減刑之情形，應依該條例第2 條第 1 項第3 款規定，減其刑期2 分之1 。 （三）沒收： （1）按被告行為後，刑法業於104 年12月30日、105 年6 月 22日經總統修正公布，並自105 年7 月1 日起施行（刑 法施行法第10條之3 第1 項規定參照），本次主要為有 關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，並增訂第5 章之1 章名而以專章規範，除修正或增訂 犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後 有關沒收之法律適用，且於刑法第2 條第2 項中明定沒 收適用裁判時之法律。又增訂之刑法第38條之1 第1 項 、第3 項、第5 項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵」，另於同法第38條之21第2 項規定 「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之」。 （2）本案被告業務侵占款項為208 萬6,130 元，已如前述， 均未扣案且為被告挪作償還私人債務淨盡，復核無刑法 第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之 重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人 生活條件之必要」情形，本應予全數沒收，然因被告嗣 後支出民事裁判費13萬7,664 元、97年8 月4 日返還90 萬元，應認已實際發還予告訴人而予以扣減，餘款104 萬8,466 元（計算式：2,086,130-137,664 -900,000 = 104 萬8,466 元），認係被告本案犯罪所得且未扣案， 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第2 項、第336 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，修正前刑法第47條，刑法施行 法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例 第2 條第1 項第3 款，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 18 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 106 年 5 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條： （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬─────┬────┬──────┬──────┐ │編號│票號 │發票人 │發票日 │金額 │ ├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │ 1 │BB0000000 │合作金庫│91年5月24日 │51萬8,550元 │ │ │ │銀行玉成│ │ │ │ │ │分行 │ │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │ 2 │BB0000000 │合作金庫│91年5月24日 │20萬元 │ │ │ │銀行玉成│ │ │ │ │ │分行 │ │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │ 3 │F0000000 │基隆百福│91年5月24日 │167萬元 │ │ │ │郵局 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │ 4 │J0000000 │臺北永春│91年5月24日 │128萬元 │ │ │ │郵局 │ │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ │總計│ │ │ │366 萬8,550 │ │ │ │ │ │元 │ └──┴─────┴────┴──────┴──────┘ 附表二： ┌──┬──────┬────┬──────┬──────┬─────────────┐ │編號│實際支出日期│收款人/ │支出內容 │金額 │證據卷頁 │ │ │ │單位 │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 1 │91年5月28日 │臺灣雲林│聲請假扣押裁│35元（原預納│⑴臺灣雲林地方法院91年度執│ │ │ │地方法院│定之郵票費 │170 元，然法│ 全字第1181號卷郵票收付計│ │ │ │ │ │院已於91年5 │ 算書 │ │ │ │ │ │月31日退還餘│⑵臺灣雲林地方法院送達證書│ │ │ │ │ │郵135 元） │ （見他字卷第15頁） │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 2 │91年5月28日 │臺灣雲林│假扣押裁判費│45元 │自行收納款項統一收據（見他│ │ │ │地方法院│ │ │字卷第12頁） │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 3 │91年6月5日 │財政部臺│查詢財產規費│2,000元 │車禍損賠明細表（見他字卷第│ │ │ │北市國稅│（2 人） │ │18頁） │ │ │ │局等 │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 4 │91年6月6日 │臺灣雲林│假扣押執行之│340元 │臺灣雲林地方法院91年度執全│ │ │ │地方法院│郵票費 │ │字第636 號卷郵票收付計算書│ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 5 │91年6月6日 │臺灣雲林│假扣押擔保金│50萬元 │⑴臺灣雲林地方法院提存所91│ │ │ │地方法院│ │ │ 年度存字第674 號提存書（│ │ │ │提存所 │ │ │ 見他字卷第16頁至第17頁）│ │ │ │ │ │ │⑵國庫存款收款書（見他字卷│ │ │ │ │ │ │ 第17頁） │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 6 │91年6月19日 │臺灣雲林│強制執行費 │7萬元 │⑴自行收納款項統一收據（臺│ │ │ │地方法院│ │ │ 灣雲林地方法院91年度執全│ │ │ │ │ │ │ 字第636 號卷） │ │ │ │ │ │ │⑵車禍損賠明細表（見他字卷│ │ │ │ │ │ │ 第18頁） │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 7 │91年6 月6 日│吳軾子 │雲林出差費（│1 萬元 │車禍損賠明細表（見他字卷第│ │ │（提存日）、│ │提存、查封共│ │18頁） │ │ │91年7 月2 日│ │2次） │ │ │ │ │（查封指界）│ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │總計│ │ │ │58萬2,420元 │ │ └──┴──────┴────┴──────┴──────┴─────────────┘