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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第347號 上　訴　人 即　被　告　朱建功 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字 第599號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣 士林地方法院檢察署105年度偵緝字第630號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 朱建功收受贓物，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 其餘被訴部分均無罪。 事 實 一、朱建功前因㈠妨害風化案件，經臺灣士林地方法院以100年 度士簡字第218號判決判處有期徒刑2月確定，於民國100年8 月2日易科罰金執行完畢；㈡妨害風化案件，經臺灣板橋地 方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第678 6號判決判處有期徒刑4月確定，於102年1月11日易服社會勞 動改易科罰金執行完畢；㈢妨害風化案件，經臺灣新北地方 法院以102年度簡字第6446號判決判處有期徒刑5月確定，於 103年4月8日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶 不知悔改，明知其駕駛向慶城交通有限公司（下稱慶城公司 ）承租之車牌號碼000-00營業小客車所搭載之真實姓名年籍 不詳、綽號「小白」之成年女子所持有之中華郵政股份有限 公司郵政儲金金融卡1張係來路不明之贓物（前開金融卡屬 孫惠瑾所有，係「小白」與另名真實姓名年籍不詳之成年女 子【下稱不詳女子】，於104年5月3日上午11時30分至40分 許，在臺北市○○區○○路○○巷○號港富市場菜攤所竊取者 ），竟基於收受贓物及意圖為自己不法所有以不正方法由自 動付款設備取得他人之物之犯意，於104年5月3日上午11時 40分許，向「小白」之人收受上開金融卡而持有後，即前往 位於臺北市○○區○○路○○號之文德郵局，於同日上午11時 44分許，持該金融卡在上址郵局附設之自動提款機操作，著 手以此不正方法自該自動付款設備領取現金，惟因輸入密碼 錯誤無法提領而未得逞。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告朱 建功於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第34頁至第35 頁反面、第63頁反面至第65頁），本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證 據能力。 二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承於上開時間，駕駛其向慶城公司承租之車號 000-00號營業用小客車搭載「小白」及另名不詳女子前往湖 光市場及港富市場等處，嗣其並持「小白」交付之金融卡在 文德郵局附設之自動提款機操作提款，惟因輸入密碼錯誤而 無法提領等情（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵緝字 第630號【下稱偵緝卷】第18頁；臺灣士林地方法院105年度 易字第599號【下稱原審卷】第20至21頁；本院卷第33頁反 面至第34頁），惟矢口否認有何收受贓物及以不正方法由自 動付款設備取得他人財物未遂之犯行，辯稱：伊是計程車司 機，之前有載過該2名女子，案發當天她們跟伊包車，伊就 只是載她們去她們要去的地方，不知道她們下車做了什麼事 ，後來是「小白」拿提款卡給伊，說要付伊車錢，提款的人 是伊，但密碼不對云云。然查： ㈠被告於上揭時間，因駕駛向慶城公司承租之車牌號碼000-00 營業小客車搭載「小白」及另名不詳女子，而經「小白」交 付金融卡，並持以在文德郵局之自動提款機提領，但因輸入 密碼錯誤而未能提領金錢等情，業據被告於偵查、原審及本 院審理時供承在卷（見偵緝卷第18頁；原審卷第20至21頁； 本院卷第33頁反面至第34頁），復有臺北市政府警察局內湖 分局康寧派出所調閱刑案入離路徑監視器紀錄表（見臺灣士 林地方法院檢察署105年度偵字第1031號【下稱偵卷】第11 頁、郵局領錢紀錄正本（見偵卷第9頁）、郵局自動提款機 監視器照片4幀（見偵卷第21至22頁）、中華郵政股份有限 公司函附客戶基本資及交易清單（見偵卷第67至68頁）、營 業車輛租賃契約書（見偵卷第50至51頁）在卷可稽，已可認 定。 ㈡又該經「小白」所交付之金融卡，係「小白」與另名不詳女 子，於104年5月3日上午11時30分至40分許，在臺北市○○ 區○○路○○巷○號港富市場菜攤所竊得之物，亦據證人孫惠 瑾於警詢中證述在卷（見偵卷第3至4頁）。而依卷附之郵局 領錢紀錄正本（見偵卷第9頁）及中華郵政股份有限公司105 年3月21日儲字第1050047364號函（見偵卷第66頁）所示， 可知被告於104年5月3日上午11時44分39秒、11時44分51秒 接連2次輸入密碼欲提領帳戶內之金錢，卻因密碼錯誤而未 得逞，亦足認定。 ㈢被告雖以上開情詞置辯，惟衡諸常情，一般搭乘計程車之乘 客均係自己備妥現金或信用卡支付車錢，縱身上暫無現金， 亦可親自前往提款機提款後再交付司機，實無甘冒遭大量提 款之風險而將提款卡、密碼均交付司機，由司機自行前往提 款之理，是被告辯稱其拿提款卡去提款是因「小白」要支付 車資云云，顯然悖離常情，尚難逕採。何況被告於原審及本 院審理中亦自承：伊之前載該2名女子時，她們都是用現金 給付車錢，案發當天最後該2名女子也是從身上拿出新臺幣 （下同）3,000元現金在車上付伊車錢等語（見原審卷第 24、33頁；本院卷第68頁），足見該2名女子之前乘車時即 以現金付款，於案發當日身上亦有足額現金可供支付車資， 實無違背常理而特地要求被告代為提領款項之理，是以被告 此部分所辯，實難遽信而為有利被告之認定。又被告為計程 車司機多年，自熟知一般乘客付款之方式，面對「小白」上 開明顯不符常情之舉，要謂不知該金融卡係屬贓物之情，孰 人能信？茲自被告雖否認本案犯行，但嗣於本院審理時，對 意圖為自己不法所有，持「小白」交付之金融卡，以不正方 法由自動付款設備取得他人之物而未遂部分，亦因自知有錯 ，而改口供述願意接受處罰等語（見本院卷第68頁）即明。 ㈣綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，此部 分罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。 二、核被告所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪、第339 條之2第3項、第1項以不正方法由自動付款設備取得他人財 物未遂罪。被告持收受贓物之提款卡至自動付款設備著手提 款，惟因密碼錯誤而未得逞，為未遂犯。又被告係以一行為 而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從 一重之收受贓物罪處斷。起訴書所載所犯法條雖未論及刑法 第349條第1項之收受贓物罪，惟於犯罪事實論及該金融卡係 「小白」及另名不詳女子於同日竊得之物，再由被告持至文 德郵局之自動提款機操作取款，則被告自有收受金融卡之行 為，且與檢察官起訴之以不正方法由自動付款設備取得他人 財物未遂部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效 力所及，依審判不可分之原則，本院自應就全部犯罪事實而 為審判，且經本院於審理時告知起訴書所未記載之刑法第34 9條第1項之收受贓物罪名，並無礙被告防禦權之行使，附此 說明。又被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形， 有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。 三、原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 原判決就此部分僅判處被告係犯第339條之2第3項、第1項非 法由自動付款設備取得他人財物未遂罪，漏未論以刑法第34 9條第1項之收受贓物罪，及被告係一行為觸犯此等2罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之收受贓物罪 處斷，即有未洽，被告上訴否認犯行（見本院卷第34頁）， 雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維 持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。 四、爰審酌被告不思循正道取財，竟收受贓物並以不正方法由自 動付款設備取得他人之財物未遂，對被害人財產法益及社會 秩序均生危害，衡以被告犯罪後態度，暨其手段、品行、智 識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如 易科罰金之折算標準，以示懲儆。 五、按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律；次按供犯罪所用之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；惟有欠缺刑法上之重要性者，得不宣告之，修正後 刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、 第38條之2第3項分別定有明文。本件被告因收受贓物而持以 供以不正方法由自動付款設備取得他人財物未遂使用之金融 卡1張，雖未扣案，惟因被告不知密碼，並無從遂行提款得 財，已如前述，被害人亦因可另向該金融機關申請核發新卡 使用，故就沒收或追徵而言顯然欠缺刑法上之重要性，本院 認無庸對此而為宣告，附此敘明。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨略以：被告駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車搭 載2名真實姓名年籍均不詳之成年女子（即前述「小白」及 另名不詳女子），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 與行為分擔，由被告駕車接應，該2名女子下車行竊之方式 ，先於104年5月3日11時6分許，在臺北市○○區○○路1段 26巷之湖光市場內，趁廖小存購物未注意之際，竊得其所有 之零錢包1個，內有健保卡、身分證、全聯會員卡、旺旺百 貨會員卡各1張、電話簿及現金1,700元等物；再於同日11時 30分至40分許，在臺北市○○區○○路○○巷○號港富市場菜 攤，竊得孫惠瑾所有價值7,000元之LV皮夾1只，內有身分證 、玉山及新光銀行信用卡、郵政儲金金融卡各1張，紙鈔5,0 00元等物，嗣於同日11時44分許，渠等3人同赴臺北市○○ 區○○路○○號之文德郵局，該2名女子在車上等候，由被告 下車持該等女子適才竊得孫惠瑾所有之金融卡在該郵局附設 之自動提款機操作，欲以此不正方法自該自動付款設備領取 現金，惟因2次密碼錯誤無法提領而未得逞（被訴以不正方 法由自動付款設備取得他人財物未遂部分，詳如前述），因 認被告另涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪 嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）。 參、檢察官認被告涉有刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊 盜罪嫌，無非是以證人廖小存、孫惠瑾於警詢中之證述（見 偵卷第3至4頁、第6至7頁）、臺北市政府警察局內湖分局康 寧派出所調閱刑案入離路徑監視器紀錄表（見偵卷第11頁） 、監視器照片34幀（見偵卷第12至29頁）、郵局領錢紀錄正 本（見偵卷第9頁）、郵局自動提款機監視器照片4幀（見偵 卷第21至22頁）、中華郵政股份有限公司函附客戶基本資及 交易清單（見偵卷第67至68頁）為其主要論據。訊據被告固 坦承於上開時間，駕駛其向慶城公司承租之車號000-00號營 業用小客車搭載「小白」及另名不詳女子前往湖光市場及港 富市場等處，有如前述，惟矢口否認有何結夥3人以上竊盜 犯行，辯稱：伊是計程車司機，之前有載過該2名女子，案 發當天她們跟伊包車，伊就只是載她們去她們要去的地方， 不知道她們下車做了什麼事云云。然查： 一、被告於上揭時間，駕駛車號000-00號營業用小客車搭載2名 女子分別前往湖光市場、港富市場，該2名女子分別在該等 市場竊取廖小存、孫惠瑾所有之前述財物，固據證人廖小存 、孫惠瑾於警詢中證述明確（見偵卷第3至4頁、第6至7頁） ，復有臺北市政府警察局內湖分局康寧派出所調閱刑案入離 路徑監視器紀錄表（見偵卷第11頁）、監視器照片34幀（見 偵卷第12至29頁）在卷可稽，固堪認定。 二、惟按同謀共同正犯中僅參與同謀之單純同謀犯，因其僅有參 與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件具體行為既未參與， 則其究於何時在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議， 即為決定其是否成立同謀犯之重要證據，自須以積極證據加 以嚴格證明，始得採為斷罪資料；又共同正犯之成立，以有 犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實 欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所 憑之證據，方足資為論罪科刑之根據（最高法院80年度台上 字第1231號、94年度台上字第1268號判決意旨參照）。本案 依證人廖小存於警詢時所稱：伊錢包失竊時，正於人潮擁擠 的尖峰時段，根本無從察覺，嗣經警方會同查看現場監視錄 影畫面後，有發現1人犯案，為中年婦女，短髮，著深色上 衣，正面有淺色方形圖案，牛仔褲，左肩背有一淺色袋子等 語（見偵卷第6頁反面），及證人孫惠瑾於警詢中亦僅證稱 ：伊要付錢時才發現皮夾不見，買菜現場人多擁擠，伊時袋 拉鏈未拉上，應該是那時被拿走，整個過程因為人多，伊沒 有注意如何被偷，伊只看到一堆人等語（見偵卷第4頁）， 均無從認定被告為下手行竊之人，又細觀全卷事證，除郵局 領錢紀錄正本（見偵卷第9頁）、郵局自動提款機監視器照 片4幀（見偵卷第21至22頁）、中華郵政股份有限公司函附 客戶基本資及交易清單（見偵卷第67至68頁），因可見被告 身影及已據被告供承與其相關外，並無事證足資認定被告與 此部分之竊盜犯罪有與下手行竊之女子有如何之犯意聯絡及 行為分擔，更遑論係同犯此部分結夥3人以上竊盜犯行。 三、被告於上揭時間，因駕駛向慶城公司承租之車牌號碼000-00 營業小客車搭載「小白」及另名不詳女子，既經本院認定如 前（見理由欄甲、貳、㈠），就計程車之營業而言，原即 應乘客要求地點而行載送，且據被告供陳該日後來有收取包 車車資3,000元，並無悖離常情，苟無其他事證足資參佐， 尚不足認定被告與該2名女子即有結夥3人以上竊盜之犯意聯 絡及行為分擔。至於被告固有持「小白」等人竊得之金融卡 提款之事實，但此部分乃係他人行竊之後交付金融卡予被告 另行起意所為，業經本院認定如前（見理由欄甲），尚難遽 為不利被告之認定。 四、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各 項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積 極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之上開加 重竊盜犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭 知。 肆、原審未予仔細勾稽，逕認被告有此部分刑法第321條第1項第 4款（原判決誤載為第3項）結夥3人以上竊盜之犯行（共2罪 ），逕為有罪之論斷，尚嫌速斷。被告上訴意旨否認有此部 分被訴結夥3人以上竊盜部分，均為有理由，亦應由本院將 原判決此部分均撤銷，另諭知被告此部分均無罪，以免冤抑 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項，刑法第349條第1項、第339條之2 第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 6 月 8 日 刑事第十三庭 審判長 法 官 吳淑惠 法 官 黃翰義 法 官 張江澤 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林明慧 中 華 民 國 106 年 6 月 15 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第349條 （普通贓物罪） 收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處 5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。 因贓物變得之財物，以贓物論。 中華民國刑法第339條之2 （違法由自動付款設備取得他人之物之處罰） 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取 得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。