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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第397號 上　訴　人 即　被　告　楊美娟 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第3 99號，中華民國106年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹 地方法院檢察署105年度偵字第1036號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 楊美娟犯業務侵占罪，共四罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金 各均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年陸月，如易 科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應向利翔航太電 子股份有限公司支付新臺幣伍拾肆萬捌佰陸拾陸元，給付方式為 自民國一百零六年八月起，按月於每月十五日前給付新臺幣貳萬 元，至完全清償時止。 犯罪事實 楊美娟自民國90年間某日起至104年10月27日止任職於利翔航 太電子股份有限公司（下稱利翔公司；址設新竹市○○○○○ 區○○○路○○號2樓），擔任財務會計乙職，負責保管公司零 用金、存摺、支票以及為公司取款、匯款等業務，為從事業務 之人，竟先後基於意圖為自己不法之所有，分別為下列行為： ㈠於104年間某日，利用保管利翔公司零用金之機會，將零用 金中之美金9,630元，易持有為所有，悉數侵占入己，用以 貸與其友人。 ㈡於104年9月24日下午3時10分許，至臺灣銀行新竹科學園區 分行，以臨櫃提領之方式，自利翔公司臺灣銀行帳號000000 000000號帳戶提領原供繳納該公司勞退基金新臺幣32萬9,58 0元後，竟未繳納，而易持有為所有，用以清償個人債務， 侵占入己。 ㈢於104年10月13日下午3時13分許，至台新銀行關東橋分行， 以臨櫃提領方式，自利翔公司台新國際商業銀行（下稱台新 銀行）帳號00000000000000號帳戶，提領原欲給付利翔公司 廠商能得公司之貨款新臺幣93萬2,909元後，即易持有為所 有，將之侵占入己，用以清償個人債務。 ㈣於104年10月15日下午1時45分許，至台新銀行關東橋分行， 以臨櫃提領之方式，自利翔公司上開台新銀行帳戶，提領該 公司預計支付予廠商和增實業公司、健略公司、德旺公司、 勁元企業有限公司之貨款各新臺幣2,400元、2萬1,777元、 4,200元、11萬6,424元，共計新臺幣14萬4,801元後，即易 持有為所有，予以侵占入己，用以清償個人債務。 案經利翔公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第 一中隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 證據能力部分： 本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳 述（含書面供述），檢察官、被告於本院準備程序均表示無意 見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯 過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非 供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無 違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。 認定犯罪事實之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊美娟迭於警詢、偵查、原 審及本院坦承不諱，且與證人即告訴代理人楊森仁證述情節大 致相符（見偵字卷第10至16頁、第57頁正反面），並有勞動部 勞工保險局104年10月20日保退一字第10469910100號函、臺灣 銀行取款憑條、臺灣銀行存摺影本、台新銀行存摺影本、勞動 部勞工保險局勞工退休金繳款單、台新銀行國內匯款申請書（ 兼取款憑條）、國內出差申請單、台新銀行取款憑條、監視器 錄影翻拍照片在卷可憑（見偵字卷第25頁、第27至32頁、第35 至45頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。 本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 論罪： 核被告如犯罪事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所為，分別係犯刑法第 336 條第2 項之業務侵占罪。被告上開4次犯行，犯意各別， 時間有間，應分論併罰。 撤銷改判之理由、量刑： ㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查原 審認被告上開犯行非起訴書認定之數罪，而應成立接續犯， 論以一罪，惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上 字第3295號判例參照）。查被告上開犯行時間有間，非在密 切接近之時間為之，且各次侵占之款項，利翔公司之用途不 一，顯係於利翔公司需支出上開款項時，始有機可趁，而起 意侵占，自應論以數罪，原審論以接續犯，應有誤會。又被 告另將犯罪所得中之70萬元及美金9630元返還告訴人，原審 未及審酌，就此部分併予沒收追徵，亦有未合。被告上訴以 家中有小孩、老人家要養，請求從輕量刑云云，固無理由（ 量刑之審酌詳下述），惟原審判決既有前開可議之處，自應 由本院撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用擔任告訴人公司財 務會計之機會，侵占業務上所持有之金錢，及其各次犯行之 動機、手段、侵占之款項，及其為犯罪事實欄㈣之行為後 ，旋於翌（16）日將應給付勁元公司之新臺幣11萬6,424元 匯款予該廠商，及目前已返還新臺幣75萬元及美金9630元（ 有本院及原審與告訴代理人楊森仁之電話紀錄可參），兼衡 其自承大專畢業，先前擔任會計，目前沒有工作，家裡有公 公及3位小孩，2位就讀大學、1位就讀高中，家中經濟狀況 不佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準，及定應執行有期徒刑1年並諭知易科 罰金之折算標準。又本案雖僅被告上訴，然被告上開犯行， 應數罪併罰，原審誤為接續犯，其自有適用法條不當而撤銷 之情形，而本院亦已告知被告上開犯行可能構成數罪（本院 卷第32頁正反面），本件自無禁止不利益變更原則之適用， 併此敘明。再查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌被告坦認 犯行，且已返還新臺幣75萬元及美金9630元，餘款新臺幣54 萬866元，亦與告訴代理人間達成自106年7、8月起按月清償 新臺幣2萬元之協議（參本院第33頁），足認被告深具悔意 ，本院認被告經此刑之宣告應已知所警惕，所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩 刑3年，以啟自新。又為保障告訴人之債權，爰併依刑法第 74條第2項第3款規定，按被告與告訴代理人上開協議內容， 命被告應向告訴人支付新臺幣54萬866元，給付方式為自106 年8月起，按月於每月15日前給付新臺幣2萬元，至完全清償 時止。本院所命被告此部分之負擔，並得為民事強制執行名 義，如被告未遵循本院諭知之緩刑期間履行負擔而情節重大 ，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4 款規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。 ㈢被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之 刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法， 不生新舊法比較問題。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。本件被 告侵占其業務上所持有之上揭款項乃其犯罪所得，原應沒收 。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38 條之2第2項分別定有明文。查被告於犯罪事實欄㈣所示侵 占新臺幣14萬4,801元後，已於翌（16）日，將應給付勁元 企業有限公司之貨款新臺幣11萬6,424元匯款予該公司等情 ，業據證人楊森仁於警詢中陳述明確（偵字卷第12至13頁） ，並有台新銀行104年10月16日國內匯款申請書（兼取款憑 條）在卷可憑（偵字卷第32頁），被告該匯款行為，已達到 告訴人此筆款項原先預定之用途，應認被告已將此部分犯罪 所得返還予告訴人；另被告嗣先後還款新臺幣5萬元、70萬 元及美金9630元予告訴人，尚餘新臺幣54萬866元未償還等 情，業據告訴代理人楊森仁陳稱在卷（本院卷第33頁），並 有無摺存入憑條存根、本院及原審與告訴代理人楊森仁之電 話紀錄可參（原審卷第28之1至28之2頁、本院卷第29頁）， 故就新臺幣86萬1,424元（11萬6,424元＋5萬元＋70萬元） 及美金9630元部分，依刑法第38條之1第5項，自不予沒收之 宣告。至尚未返還之其他犯罪所得新臺幣總計54萬866元（ 140萬7,290元－5萬元－11萬6,424元－70萬元），告訴人與 被告業已達成被告按月償還新臺幣2萬元之協議，並經本院 諭知為被告緩刑期間應履行之負擔，若再諭知沒收，衡屬過 苛且欠缺刑法上之重要性，此54萬866元，爰不宣告沒收， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第51條第 5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1， 判決如主文。 本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 6 月 6 日 刑事第 七 庭 審判長法 官 孫惠琳 法 官 陳勇松 法 官 江翠萍 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王譽璋 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。