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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第518號 上　訴　人 即　被　告　張元 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士地地方法院105 年度審易字 第2695號，中華民國105年12月30 日第一審判決（起訴案號：臺 灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第991號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張元意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍 年，並向大誠公寓大廈管理維護股份有限公司支付共新臺幣叁拾 捌萬柒仟叁佰零貳元，給付方式如附表所示。 事 實 一、張元任職大誠公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱大誠公 司），並於民國103年5月間經大誠公司派任臺北市○○區○ ○○路○段○○○巷○○弄○○號城市DJ社區管理委員會擔任總幹事 ，負責向該社區住戶收取管理費之業務，為從事業務之人， 竟意圖為自己不法之所有，於104年1月至5 月間，在城市DJ 社區，向各住戶收取新臺幣（下同）三十八萬七千三百零二 元之管理費後，悉數侵占入己。嗣張元離職後，大誠公司始 查悉上情。 二、案經城市DJ社區管理委員會訴由臺北市政府警察局內湖分局 報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、證據能力方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判 外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時並未爭 執其證據能力（見本院卷第16頁正面），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。 乙、實體方面： 一、上揭事實，已據上訴人即被告張元迭於偵查、原審及本院審 理時坦承不諱，核與證人即城市DJ社區管理委員會總幹事洪 志賢於警詢時所證述情節相符（見105年度偵字第8634 號卷 第8頁至第10 頁），且有上開社區管理費未繳明細表、住戶 切結書、收據在卷可憑（見上開偵查卷第29頁至第54頁）。 被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。 二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 ，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資 參照。本件被告利用其擔任上開社區管理委員會總幹事之機 會，於104年1月至5 月間，侵占其業務上所持有之管理費， 乃係基於同一業務侵占犯意所為，並侵害被害人之同一法益 ，自應論以接續犯。 三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105日 年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1 項規 定，自105年7月1 日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已 明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自 無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，刑法第38條之1第1項前段亦有明文。又為澈底剝奪不法 利得，同條第4 項亦明定犯罪所得包括其違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息。參照此次修正刑法第2 條 之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律 原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所 得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除 行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之 正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。為落實 刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，刑 法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指 犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件被告 侵占其業務上所持有之管理費三十八萬七千三百零二元後， 該等犯罪所得事實上之支配權已由被告掌控，原應沒收被告 此部分不法利得。惟修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪 利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而 不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩 序之目的。茲本件被告與告訴人城市DJ社區管理委員會、大 誠公司已成立調解，先由大誠公司給付上開管理委員會三十 八萬七千三百零二元，再由被告向大誠公司分期給付該金額 ，此有臺北市內湖區調解委員會調解書影本在卷可憑（見本 院卷第17頁至第18頁），其等調解之成立，已滿足被害人因 犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法 財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告犯罪所得 部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒 收。乃原審未及審酌前開調解之成立，諭知沒收被告犯罪之 所得，自難謂當。雖原審論以業務侵占罪，並量處被告該罪 法定最低度刑有期徒刑六月，被告以原審量刑過重為由提起 上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院 將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告利用其擔 任社區總幹事之機會侵占管理費，侵害被害人財產法益，欠 缺尊重他人財產之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯 後坦承犯行，已與告訴人調解成立之犯後態度，並審酌被告 為高中肄業之智識程度，現於便利商店工作等生活狀況（此 等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第26頁正面 ），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。 四、末查，被告曾於84年間因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院判 處有期徒刑五月，緩刑三年，於84年6月5日確定，而其緩刑 期間已屆滿，緩刑之宣告復未經撤銷，有本院被告前案紀錄 表附卷可稽，依照刑法第76條之規定，被告所受上開刑之宣 告已失其效力，其與未曾受徒刑之宣告相同，且被告業與告 訴人、大誠公司成立調解，已如前述，審酌被告因一時失慮 致罹刑典，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本 院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規 定予以宣告緩刑五年，以啟自新。又依上開調解書之內容， 先由大誠公司給付告訴人三十八萬七千三百零二元，再由被 告向大誠公司分期給付該金額，為保障大誠公司（即因本案 在民法上有損害賠償請求權之人，為廣義之被害人）之債權 ，茲斟酌上開調解書內容中，關於被告所應履行對大誠公司 之分期給付義務及該義務之履行方式，爰併依刑法第74條第 2項第3款規定，命被告向大誠公司支付共三十八萬七千三百 零二元，給付方式如附表所示，以臻允當。本院所命被告此 部分之負擔，並得為民事強制執行名義，如被告未遵循本院 諭知之緩刑期間履行負擔而情節重大，檢察官得依刑事訴訟 法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件 緩刑宣告，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第 1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官蔡東利偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行 公訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 25 日 刑事第二庭 審判長 法 官 周盈文 法 官 林孟皇 法 官 林海祥 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 彭秀玉 中 華 民 國 106 年 4 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌───┬─────────────────┐ │支付金│ 給 付 方 式 │ │額 │ │ │ │ │ ├───┼─────────────────┤ │新臺幣│於106年3月10日給付九千三百零二元，│ │（下同│並自106年4月起至110年9月止，每月10│ │）三十│日各給付七千元，如有一期未履行，視│ │八萬七│為全部到期。 │ │千三百│ │ │零二元│ │ │ │ │ └───┴─────────────────┘