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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第627號 上　訴　人 即　被　告　陳俊平 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第 875號，中華民國106年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園 地方法院檢察署105年度偵字第3610號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 陳俊平犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向被害人廣順鑫有限公司給付 新臺幣叁拾壹萬伍仟元，給付方式自民國106年6月20日起至民國 108年2月20日止，按月於每20日各給付新臺幣壹萬伍仟元，匯至 被害人廣順鑫有限公司之合作金庫銀行慈文分行，帳號00000000 00000號帳戶中，至全部給付完畢為止，如有一期未履行視為全 部到期。 事 實 一、陳俊平係川洋建設有限公司（下稱川洋公司）以點工計價方 式所聘僱，擔任川洋公司位於桃園縣楊梅市（已改制為桃園 市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號之十二戶透天住宅（下稱 本案住宅）建案工程之臨時顧問，負責本案住宅水電工程監 督及驗收事宜。因向川洋公司統包承攬本案住宅工程之墘龍 營造有限公司（下稱墘龍公司）原先之水電工程承包商無法 完成施工，川洋公司副總經理吳紹均（起訴書誤載為吳紹鈞 ）遂委請陳俊平介紹承包商予墘龍公司，俾以完成後續水電 工程，陳俊平居中介紹廣順鑫有限公司（下稱廣順鑫公司） 向墘龍公司承包本案住宅水電工程後，除要求廣順鑫公司實 際負責人賴易人支付其居中介紹廣順鑫公司向墘龍公司承包 本案住宅水電工程之佣金新臺幣（下同）22萬元及監理費用 24萬元外，明知川洋公司吳紹均並無向廣順鑫公司索討回扣 情事，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國102年12 月2日，向賴易人佯稱：須另支付41萬元回扣予吳紹均，日 後定可追加工程款云云之詐術，使賴易人陷於錯誤，信以為 真，同意支付41萬元回扣，同日與陳俊平簽立同意支付22萬 元佣金、24萬元監理費用予陳俊平，以及41萬元回扣予川洋 公司，24萬元監理費用及41萬元回扣共計65萬元部分，自廣 順鑫公司與墘龍公司簽約總額285萬元工程款中，按期比例 支付予陳俊平處理之承諾書，嗣賴易人於同年月4日代表廣 順鑫公司與墘龍公司簽立工程總價款285萬元之本案住宅水 電工程契約書，廣順鑫公司於如附表所示時間陸續向墘龍公 司請領本案住宅水電工程款後，隨即匯款至陳俊平之臺灣中 小企業銀行股份有限公司（龍潭分行帳號00000000000號帳 戶中（下稱臺灣中小企銀龍潭分行帳戶），陳俊平除取得如 附表所示之廣順鑫公司所支付之監理費用及代川洋公司所支 付之顧問費用外，並以須支付吳紹均41萬元回扣名義接續向 廣順鑫公司詐得如附表編號1⑵、2⑵、3⑵所示，共計33萬 1711元款項（計算式：21萬2498元+7萬7867元+4萬1346元＝ 33萬1711元）。 二、案經廣順鑫公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、程序方面： 本案檢察官、上訴人即被告陳俊平於本院準備程序及審判程 序，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證 據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第33至34、54頁反 面至55頁反面）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159 條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部 分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事 訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形， 亦具證據能力。 貳、實體方面： 一、上開犯罪事實，業經被告於檢察事務官詢問、原審準備程序 及審理時供述在卷（他字卷第48、49頁；原審易字卷第12頁 反面至13頁反面、68頁反面），以及於本院審理時坦承不諱 （本院卷第33、54頁反面、56頁反面），復經： ㈠證人即告訴人廣順鑫公司實際負責人賴易人於檢察事務官訊 詢問時及偵查中證稱：被告介紹本案住宅水電工程給廣順鑫 公司，廣順鑫公司是墘龍公司的下包，總工程款285萬元， 因被告是川洋公司委任的監造，負責監督水電工程，故工程 款裡包含要給被告的24萬元監理費用，這部分我沒有要告。 另因被告說要給川洋公司副總經理吳紹均回扣，所以工程款 中也包含要給吳紹均的回扣41萬元。在廣順鑫公司與墘龍公 司簽約前，被告與我簽立的承諾書中有約定支付吳紹均回扣 41萬元的部分，我分別於如附表所示時間匯款如附表所示款 項予被告，直到103年5、6月時，我去問吳紹均才知道沒有 41萬元回扣的事情（他字卷43至44、73至74頁）。被告說要 給吳紹均佣金是因為之後一定可以追加款項，因追加款項要 視實際工作情況，要經川洋公司同意，所以我才會答應被告 要給吳紹均佣金，我與被告簽訂的承諾書上記載41萬元為川 洋公司所有，就是被告當時說41萬元是要給吳紹均的等語（ 他字卷第102頁）；以及於原審審理時證稱：我透過被告介 紹承包本案住宅水電工程，因川洋公司已將本案住宅工程統 包給墘龍公司，故本案住宅水電工程合約存在廣順鑫公司與 墘龍公司之間，廣順鑫公司同意給被告24萬元回扣。至於被 告另跟我說要給吳紹均副總41萬元回扣，可以讓我追加工程 款，我於102年12月2日與被告所簽立之承諾書中提及之監理 費用24萬元及41萬元為川洋所有之意，即係分別支付被告及 吳紹均的回扣。嗣於102年12月4日廣順鑫公司與墘龍公司簽 約，總工程金額285萬元。被告的監工報酬由川洋公司支付 ，因被告跟我說他沒辦法開發票給川洋公司，所以請廣順鑫 公司開顧問費用發票給川洋公司，由川洋公司將要給被告的 顧問費用匯到廣順鑫公司，再由廣順鑫公司交給被告，如附 表所示匯給被告的7萬元及7萬6060元，就是川洋公司要給被 告的顧問費用，其他如附表所示匯給被告之款項中，包含承 諾書中約定支付被告之監理費用24萬元及吳紹均之回扣41萬 元等語（原審易字卷第65至68頁反面）綦詳。 ㈡證人即川洋公司副總經理吳紹均於檢察事務官詢問時、偵查 及原審審理時證述：渠係川洋公司副總經理，負責監督本案 住宅工程相關事宜，本案住宅工程由墘龍公司統包後再分包 予其他廠商，水電工程部分，因墘龍公司第1次發包之廠商 未完成施工，渠與被告曾為同事，知道被告有水電監工方面 專長，故委請被告擔任本案住宅水電工程之臨時顧問，協助 本案住宅水電工程監工及驗收，並幫忙尋找較可信賴之水電 廠商承作後續施工，墘龍公司有權自行決定包商及工程金額 ，並非渠或川洋公司決定。嗣經被告介紹廣順鑫公司與墘龍 公司議價簽約承包本案住宅水電工程，工程總價285萬元， 工程款由墘龍公司發放，川洋公司監督付款，避免墘龍公司 向川洋公司請領工程款後未發放予下包廠商。被告的報酬是 以出席費計算，1次2500元，依被告所提報表由川洋公司發 放報酬予被告，被告無須每天或整天都要在工地，在有需要 時前往監工查看即可。渠未向被告或廣順鑫公司要求回扣， 亦不知被告與賴易人間之私下承諾及簽立承諾書一事等語（ 他字卷第91至93、103頁；原審易字卷第61至64頁）在卷。 ㈢核諸被告於檢察事務官詢問及原審審理時亦坦稱：我與賴易 人所簽訂之承諾書內容記載「4.餘款410000元為川洋所有。 」，即係廣順鑫公司要從工程款撥41萬元給我，因我代表川 洋公司監工，但川洋公司及吳紹均都不知道我和廣順鑫公司 有此私下約定，我也不想讓他們知道，吳紹均就廣順鑫承包 本案住宅水電工程並未收取佣金或回扣（他字卷第49至50頁 ）。在跟賴易人協議時，承諾書中的41萬元算是我幫川洋公 司處理這件事情的回饋費用，因川洋公司有股東，直接跟吳 紹均拿這筆錢是拿不到的，所以把我認為應得的費用從工程 款拿回來等語不諱（原審易字卷第71頁正反面）。此外，並 有承諾書1份、郵政跨行匯款申請書8張、臺灣中小企銀龍潭 分行104年9月9日104龍潭字第33204000161號函暨覆之存款 交易明細查詢單、廣順鑫公司向墘龍公司請款及匯款至被告 之臺灣中小企銀龍潭分行帳戶金額明細表（他字卷第5至12 、76至84、86、87頁）、監督付款協議書、水電工程契約書 、楊梅工地請款比例表、川洋公司自主檢查表及工地查核表 （原審易字卷第19至23、25至46頁）各1份附卷可稽。據此 ，足徵賴易人、吳紹均上開所證各節屬實可採，被告主觀上 係出於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意而為，客觀上並 有向賴易人施以佯稱：須另支付41萬元回扣予吳紹均，日後 定可追加工程款云云之詐術，使賴易人因此陷於錯誤，信以 為真，應允支付41萬元回扣予吳紹均，陸續於如附表所示時 間向墘龍公司請款後，連同廣順鑫公司應允支付被告之24萬 元監理費用、代川洋公司支付被告之顧問費用，以及遭被告 詐騙應允支付吳紹均之41萬元回扣，按期依比例於如附表所 示時間匯款如附表所示金額至被告之臺灣中小企銀龍潭分行 帳戶（比例計算結果，被告詐得金額就小數點以下均以最有 利被告之計算方式捨去，計算式詳如附表款項性質及金額欄 所示），接續向廣順鑫公司詐得如附表編號1⑵、2⑵、3⑵ 所示款項，共計33萬1711元得手等事實，均堪認定。 ㈣總此，足認被告上開自白屬實可採，本件事證明確，被告上 開犯行，應予依法論處。 二、被告為上開犯行後，刑法第339條業於103年6月18日修正公 布，同年月20日生效施行。修正前刑法第339條規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以 下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者 ，亦同。前2項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三 人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」將法定罰金刑由 「1千元以下罰金」（按依刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定即為新臺幣3萬元以下罰金），提高為「新臺幣 50萬元以下罰金」，自應以修正前刑法第339條規定對被告 較為有利，依刑法第2條第1項前段，即應適用行為時法即修 正前刑法第339條規定論處。 三、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告於上開時、地以向賴易人施以佯稱：須另支付41萬元回 扣予吳紹均，日後定可追加工程款云云之詐術之同一事由， 使之陷於錯誤，於如附表所示時間匯款至被告臺灣中小企銀 龍潭分行帳戶中，接續向廣順鑫公司詐得如附表編號1⑵、2 ⑵、3⑵所示款項，共計33萬1711元得手之舉，時間密接， 獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應包括予 以評價，均應視為係基於單一詐欺取財犯意接續而為之數個 舉動，論以接續犯。 四、原審經審理結果，認被告上開詐欺取財犯行明確，予以論科 ，固非無見。然： ㈠賴易人係在被告明確要求廣順鑫公司支付24萬元監理費用予 被告之情形下，代表廣順鑫公司同意支付被告24萬元監理費 用，至被告向賴易人佯稱需支付川洋公司吳紹均41萬元回扣 部分，則係謊稱如此日後定可追加工程款云云，使賴易人陷 於錯誤，信以為真等情，業經賴易人於檢察事務官詢問時、 偵查中及原審審理時證述在卷（他字卷第44、102頁；原審 卷第67頁反面），已如前述。綜觀賴易人於檢察事務官詢問 、偵查及原審審理時之證述內容，亦未曾提及被告在向之佯 稱須支付41萬元回扣予吳紹均時，有謊稱如此始得順利完成 工程云云。是以，就被告要求支付24萬元監理費用部分，其 未借用任何人名義為之，無施用任何詐術，賴易人及廣順鑫 公司亦未陷於任何錯誤可言。至賴易人於原審審理時證稱： 伊在與墘龍公司簽約當日，發現契約記載施工範圍可能超出 原本預估承包施作預算金額時，被告有對伊陳稱有辦法追加 款項等語（原審卷第67頁），與被告事前與賴易人協議並簽 立承諾書時，有對賴易人謊稱：須另支付41萬元回扣予吳紹 均，日後定可追加工程款云云情事之間，並無矛盾，且以被 告於賴易人代表廣順鑫公司與墘龍公司簽約時，仍向賴易人 聲稱有辦法追加款項等語，益徵被告向賴易人謊稱須另支付 41萬元回扣予吳紹均時，確有謊稱日後定可追加工程款云云 之情事。從而，原審判決就被告向賴易人施用詐術之內容， 事實欄記載被告係向賴易人佯稱：「廣順鑫公司除應支付被 告監理費用24萬元外‧‧‧始得順利完成工程云云」，以及 理由欄認起訴書犯罪事實謂被告係向賴易人佯稱要支付吳紹 均41萬元佣金，始得順利追加工程款云云之記載有誤，均有 未當。 ㈡被告基於詐欺取財之單一犯意，以須另支付吳紹均41萬元回 扣名義，向廣順鑫公司接續詐得如附表編號1⑵、2⑵、3⑵ 所示款項，共計33萬1711元之舉，為實質上一罪之接續犯， 原審未論及此，容有疏漏。 ㈢按刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105 年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華 民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修 正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七 月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月 1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日 修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之 規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「宣告前二條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條 之2第2項分別定有明文。準此，未扣案之被告上開詐欺取財 犯行之犯罪所得共計33萬1711元，原應依修正後刑法第38條 之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。然因被告業於本院審理時 ，與廣順鑫公司達成民事和解，賠償廣順鑫公司33萬元，給 付方式自106年5月20日起至108年2月20日止，按月於每20日 各給付1萬5000元，匯至廣順鑫公司合作金庫銀行慈文分行 ，帳號0000000000000號帳戶中，至全部給付完畢為止，如 有一期未履行視為全部到期，被告並已於106年5月19日依約 履行轉帳匯款1萬5000元至廣順鑫公司上開指定帳戶中，其 餘請求拋棄，有本院106年度附民字第121號和解筆錄、本院 公務電話查詢紀錄表、來電紀錄表及合作金庫銀行自動櫃員 機交易明細單各1份附卷足憑（本院卷第44、58至60頁）， 是以，被告業已支付清償廣順鑫公司1萬5000元部分之犯罪 所得，為已實際發還被害人廣順鑫公司，依修正後刑法第38 條之1第5項規定不予沒收及追徵價額。至和解筆錄中按月分 期給付之犯罪所得31萬5000元部分（即尚未到期部分），以 及扣除和解金額33萬元後尚餘犯罪所得1711元部分（即33萬 1711元－和解金額33萬元），因被告業與廣順鑫公司達成民 事和解，前者同意被告分期給付，後者請求拋棄，若再諭知 沒收及追徵，顯有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2第2 項規定不予諭知沒收及追徵。原審未及審酌及此，依修正後 刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告上開詐欺取財犯 行之犯罪所得33萬1711元諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法要有未合。 ㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨 ）。原審判決已於量刑時，依前揭規定說明審酌上述各項情 狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由 裁量之權限，原審判決量刑並無何不當而構成應撤銷之事由 可言。從而，被告以其業與廣順鑫公司達成民事和解為由， 指摘原審法院量刑過重，提起本件上訴，要無可採。惟原審 判決既有上述違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。 五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、學有專精，因友人吳 紹均請其協助川洋公司本案住宅水電工程之監工及驗收，以 及介紹廠商承包後續水電工程，認有機可趁，始萌貪念，以 向廣順鑫公司賴易人佯稱另須支付吳紹均回扣41萬元，日後 定可追加工程款云云之詐術，向廣順鑫公司詐得共計33萬 1711元，並損及吳紹均名譽，所為實屬不該、所生危害及於 本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾受有期徒刑刑 之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，本案因一時失 慮，致罹刑典，且業於本院審理時，與廣順鑫公司達成民事 和解，已如前述，本院認被告經此偵查及審理程序後，當能 知所警惕，而信無再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑2年，以 啟自新。惟在給予被告自新機會同時，為促使被告依其與廣 順鑫公司所達成之本院106年度附民字第121號和解筆錄內容 履行，保障廣順鑫公司得以獲得實質上損害賠償，審酌被告 業於106年5月19日依約給付廣順興公司1萬5000元等節，爰 依刑法第74條第2項第3款規定，依本院106年度附民字第121 號和解筆錄內容，諭知被告應向廣順鑫公司給付31萬5000元 ，給付方式自106年6月20日起至108年2月20日止，按月於每 20日各給付1萬5000元，匯至廣順鑫公司上開指定帳戶中， 至全部給付完畢為止，如有一期未履行視為全部到期。倘被 告違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項 第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。至未扣案之 被告上開詐欺取財犯行之犯罪所得不予諭知沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由，已如 前述，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段 、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決 如主文。 本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 6 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲 法 官 劉元斐 法 官 吳麗英 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林盈伸 中 華 民 國 106 年 6 月 14 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。 前二項之未遂犯罰之。 【附表】 ┌──┬─────┬──────┬──────┬───────────┬──────┐ │編號│廣順鑫公司│廣順鑫公司向│廣順鑫公司匯│ 款 項 性 質 及 金 額 │匯款至被告臺│ │ │向墘龍公司│墘龍公司請款│款至被告中小│ （新臺幣） │灣中小企銀龍│ │ │請款月份 │實收金額（新│企銀帳戶金額│ │潭分行帳戶日│ │ │ │臺幣） │（新臺幣） │ │期 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────────┼──────┤ │ 1 │102 年12月│154萬1820元 │33萬6888元 │⑴廣順鑫公司支付被告之│103年1月16日│ │ │ │ │ │ 監理費用12萬4390元（│ │ │ │ │ │ │ 計算式：33萬6888× │ │ │ │ │ │ │ 24/65＝12萬4390） │ │ │ │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ │ │⑵被告以須支付吳紹均回│ │ │ │ │ │ │ 扣名義所詐得之款項21│ │ │ │ │ │ │ 萬2498元（計算式： │ │ │ │ │ │ │ 33萬6888×41/65＝21 │ │ │ │ │ │ │ 萬2498） │ │ │ │ ├──────┼──────┼───────────┤ │ │ │ │7萬3500元 │7萬元 │⑶川洋公司支付予被告之│ │ │ │ │ │ │ 顧問費用 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────────┼──────┤ │ 2 │103 年1 月│56萬4984元 │12萬3449元 │⑴廣順鑫公司支付被告之│103年3月12日│ │ │ │ │ │ 監理費用4萬5582元（ │ │ │ │ │ │ │ 計算式：12萬3449× │ │ │ │ │ │ │ 24/65＝4萬5582） │ │ │ │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ │ │⑵被告以須支付吳紹均回│ │ │ │ │ │ │ 扣名義詐得之款項7萬 │ │ │ │ │ │ │ 7867元（計算式：12萬│ │ │ │ │ │ │ 3449×41/65＝7萬7867│ │ │ │ │ │ │ ） │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼───────────┼──────┤ │ 3 │103 年2 月│30萬元 │6萬5550元 │⑴廣順鑫公司支付被告之│103年3月21日│ │ │ │ │ │ 監理費用2萬4204元（ │ │ │ │ │ │ │ 計算式：6萬5550× │ │ │ │ │ │ │ 24/65＝2萬4204） │ │ │ │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ │ │⑵被告以須支付吳紹均回│ │ │ │ │ │ │ 扣名義詐得之款項4萬 │ │ │ │ │ │ │ 1,346元（計算式：6萬│ │ │ │ │ │ │ 5550×41/65＝4萬1346│ │ │ │ │ │ │ ） │ │ │ │ ├──────┼──────┼───────────┼──────┤ │ │ │8萬63元 │7萬6060元 │⑶川洋公司支付予被告之│103年3月18日│ │ │ │ │ │ 顧問費用 │ │ └──┴─────┴──────┴──────┴───────────┴──────┘