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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第751號 上　訴　人 即自 訴 人　黃美雲 自訴代理人　羅子武律師 　　　　　　陳冠甫律師 　　　　　　夏元一律師 被　　　告　王凱裕（原名王旭陞） 　　　　　　王旭鎮 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民 國106年1月20日所為105年度自字第14號第一審判決，提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、自訴意旨略以：被告王凱裕（原名王旭陞）、王旭鎮分別擔 任嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）之董事長及總經 理，均為實際執行嘉泉公司營運業務之人。緣自訴人黃美雲 於民國102年8月14日以新臺幣（下同）899萬1,800元，向嘉 泉公司購買名為「嘉泉名璽」建案（下稱系爭建案）之集合 式住宅預售屋（位於新北市○○區000000-0、691-2、 697-1、698、699、700、701、702、703、704、705、705-1 、706、707、708、709、710、711、712、713、714、714-1 、717、718、719、720、721、723等地號土地）B4棟18樓及 編號B6-4車位，由被告王凱裕代表嘉泉公司與自訴人簽訂買 賣合約書（下稱系爭契約）並辦理公證。嗣嘉泉公司自103 年9月22日起開始全面跳票，承購戶發起自救會，在各民、 刑事案件調閱各項資料過程中，發現自訴人所購買系爭建案 B4棟18樓竟為自始不存在之標的，而認被告二人涉嫌下列犯 嫌： (一)被告王凱裕明知系爭建案自始並無B4棟18樓房屋存在，卻於 102年8月初某日，向自訴人謊稱該棟房屋採光視野好、坪數 大小也適合自訴人夫妻居住，以此詐術，使自訴人於102年8 月14日與嘉泉公司簽訂系爭契約，購買系爭建案B4棟18樓及 編號B6-4車位，並先後於102年8月14日匯款250萬元及549萬 1,800元、102年9月2日匯款50萬元、102年9月4日匯款48萬 元，合計付款897萬1,800元，但事實上系爭建案B4棟18樓之 房屋自始即不存在，因認被告王凱裕涉犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪嫌。 (二)嘉泉公司依買賣契約，有將買賣價金交付信託之義務，然被 告王凱裕在他案中自承：錢如果進專戶的話，我們無法動用 ，所以才未將買受人所交付之房屋及車位價金交付信託，且 挪作他用，以致造成系爭建案無足夠資金可供建造等語，因 認被告王凱裕挪用自訴人所交付價金之行為，涉犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪嫌。 (三)被告王凱裕、王旭鎮均明知嘉泉公司財務有困難，竟意圖為 自己及嘉泉公司不法之利益及損害自訴人之利益，而為違背 任務之行為，不但未將自訴人所繳納價金交付信託，反而佯 稱自訴人所購買車位尚未出售，而與遠銀資產管理股份有限 公司（下稱遠銀公司）簽訂「土地合作開發契約」，約定將 系爭建案基地設定最高限額抵押權予遠銀公司並交付信託， 且約定該建案房屋日後興建完工並辦妥保存登記時，應同時 全數追加第一順位最高限額抵押權8億4,000萬元予遠銀公司 ，且在嘉泉公司返還遠銀公司之全部投資款項暨應得報酬前 ，不得請求返還信託財產。然嘉泉公司因財務困難，根本無 法清償對遠銀公司之鉅額借款，因此自訴人所買受車位及基 地在完工後將設定第一順位抵押權予遠銀公司，日後該車位 及土地勢必由遠銀公司進行拍賣取償，以致自訴人無法取得 該車位所有權。被告二人將自訴人所買受車位及土地當成擔 保品向遠銀公司借款之行為，乃係以損害自訴人利益之方式 而為違背其等任務之行為，致生損害於自訴人，因認被告二 人共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條 第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例要旨參照）。且為貫徹無罪推定原則，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第161條第1項定有明文。又刑事訴訟法第161條、第163 條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1 編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除 其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁 回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應 負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（ 最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。是自訴 人於自訴程序中，就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及 蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴 人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪證有疑利 於被告之原則，而為被告無罪之判決。 三、本件自訴人自訴被告王凱裕涉犯上開詐欺取財、業務侵占及 背信罪嫌；被告王旭鎮涉犯上開背信罪嫌，無非以被告王凱 裕於原審104年自字第7號案件審理時之供述、買賣契約及平 面圖、信託契約、嘉泉建設中和員山路建案B棟建物明細表 、變更設計申請書，為其主要論據（見原審卷一第78頁、83 至84頁）。訊據被告二人均堅決否認有何自訴人所指之上開 犯嫌，被告王凱裕辯稱：(一)詐欺取財部分：系爭建案起初 即係以23樓之結構規格來設計興建，我有計畫辦理容積移轉 增加可興建樓層數，與自訴人簽訂系爭契約時，認將會建造 B4棟18樓，嗣因嘉泉公司財務出狀況，始未能依照原先計畫 完成興建，並未詐欺自訴人等語；(二)業務侵占部分：系爭 契約未約定嘉泉公司收取買賣價金必須辦理信託，自訴人所 交付之價金均由嘉泉公司運用，我沒有侵占等語；(三)背信 部分：嘉泉公司因後來發生財務困難，無力繼續興建系爭建 案，恐債權銀行即星展銀行拍賣擔保品，在不得已情況下， 為向遠銀公司借款因應，始與遠銀公司簽訂「土地合作開發 契約」，系爭建案因此方能由地主接手委託他人繼續施作， 我沒有背信等語。被告王旭鎮則辯稱：我只負責工地營造事 務，未曾參與自訴人向嘉泉公司購買系爭建案之交易，我甚 至不認識自訴人，沒有背信等語。 四、經查： (一)自訴人指訴被告王凱裕涉犯詐欺取財部分： 1、被告王凱裕（原名王旭陞）為嘉泉公司之負責人，於102年8 月14日有以嘉泉公司名義與自訴人簽訂系爭契約，銷售B4棟 18樓預售屋等，嗣自訴人於上述時間已向嘉泉公司支付買賣 價金合計897萬1,800元，惟嘉泉公司並未依約完成建造並交 付該B4棟18樓房屋等情，咸為被告王凱裕承認在卷，且有臺 灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證書、房地 暨土地預定買賣合約書及其所附房地分期付款表、付款明細 、房屋平面圖、車位平面圖、約定專用平面圖（見原審卷一 第5至18頁、60至63頁）、嘉泉公司電子計算機統一發票（ 見本院卷第25至26頁）附卷可稽，此部分事實固堪認定。惟 此等事實，充其量為違反契約之民事責任問題，不得當然謂 為詐欺。蓋按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人 有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構 成要件。而民事契約當事人間，若有未依債務本旨履行給付 情形，依一般社會經驗，原因甚多，或因情事變更致不能給 付，或因合法主張抗辯事由拒絕給付，甚至於債之關係成立 後因可歸責於行為人事由不予給付者等等，皆有可能，非必 出於自始無履約真意且以詐術訂約之詐欺犯罪一端。因此， 倘無證據證明行為人於債之關係發生時，自始即存在不法所 有犯意且有實施詐術，縱未依約履行，應循民事途徑救濟， 不能僅憑事後違反契約之客觀事實狀態，即當然推定被告詐 欺，而率以刑法相繩。基此，本件被告王凱裕究竟有無自訴 人所指之詐欺犯行，仍應探究：被告王凱裕於行為之時，是 否有意圖為自己或第三人不法所有之詐欺犯意？其與自訴人 簽訂系爭契約銷售預售屋，是否構成詐術？ 2、查被告王凱裕主持系爭建案至103年9月22日止，期間其係以 嘉泉公司名義銷售預售屋，另以嘉泉營造股份有限公司（下 稱嘉泉營造公司）擔任該建案之承造人，而嘉泉公司、嘉泉 營造公司執行系爭建案之銷售、承造業務，均由董事長即被 告王凱裕統籌負責，嗣因財務困難，始由地主接手委託他人 繼續施作等情，此觀被告王凱裕所供：我是嘉泉公司、嘉泉 營造公司的負責人，我是董事長…因為法律上規定營造公司 不能賣房子，建設公司不能蓋房子，所以就設立兩間公司， 實際上的經營運作都是一起的；嘉泉公司於103年9月22日發 生財務困難，實際處理系爭建案至103年9月22日，後來交由 地主承接，由地主找別人來蓋等語（見原審卷一第79頁、本 院卷第134頁反面），並徵諸自訴人所指：被告王凱裕係嘉 泉公司董事長，為實際執行嘉泉公司營運業務之人，又嘉泉 公司係自103年9月22日起開始全面跳票等語，應無疑義。 3、被告王凱裕主持系爭建案期間（即103年9月22日前），該建 案之發展脈絡略以：(1)98年10月8日取得建造執照，起造人 嘉泉公司，建築基地為臺北縣○○市（現改制為新北市○○ 區○○○段○○○○號等17筆土地，面積1260.23平方公尺，核 准規模為1幢1棟地上1層6戶；(2)100年7月14日第1次變更設 計通過，承造人嘉泉營造公司，基地擴增為同段691-1地號 等29筆土地，面積增加為2074.62平方公尺，容積移轉1867. 15平方公尺，核准規模為1幢1棟地上15層地下3層99戶；(3) 100年11月15日第2次變更設計通過，基地新增同段684地號 等5筆土地（全部擴增為34筆土地），面積增加為2283.24平 方公尺，新增土地基準容積625.86平方公尺，核准規模為1 幢2棟地上14層地下6層98戶；(4)101年6月28日第3次變更設 計通過，起造人改列臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億 公司），承造人仍為嘉泉營造公司，並變更建築物各層結構 等，惟建築面積、總樓地板面積及核准規模均不變；(5)101 年12月24日申請捐贈土地容積移轉363.90平方公尺，因檢附 資料不完全，經新北市政府限期補正，嗣以102年4月8日申 請書表示無法於期限內補正完全，撤銷該申請案；(6)103年 2月21日第4次變更設計通過，基地新增同段715地號等3筆土 地（全部擴增為37筆土地），面積增加為2478.85平方公尺 ，因容積移轉、基地保水獎勵、綠建築獎勵、停車獎勵等， 原設計容積樓地板面積增加2362.54平方公尺，核准規模為2 幢2棟地上18層地下6層126戶等情，有系爭建案之建造執照 及其附表（見原審卷二第2至3頁）、新北市政府工務局105 年11月10日新北工建字第0000000000號函及所附建造執照申 請書、第1次至第4次變更設計申請書（見原審卷二第145頁 、148頁、151頁、154頁、156至157頁、160頁）、新北市政 府城鄉發展局105年12月7日新北城開字第0000000000號函及 所附都市計畫容積移轉許可審查申請書、撤銷申請書（見原 審卷二第164頁、166頁反面、167頁）在卷可憑。可見系爭 建案於被告王凱裕主持期間，自取得建造執照後，歷經數次 變更設計，建築基地之土地筆數從原始17筆增至37筆，土地 總面積從1260.23平方公尺增至2478.85平方公尺，並數度透 過容積移轉或獎勵等方式增加可建築之總樓地板面積，其核 准規模從1幢1棟地上1層6戶，擴增至2幢2棟地上18層地下6 層126戶。 4、再者，被告王凱裕主持系爭建案期間，至少有先後向主管機 關即新北市政府工務局申報第2次變更勘驗、第3次變更勘驗 、地上層分區勘驗等，且從101年7月26日起至102年5月29日 止，已申報勘驗全區地下1層至地下6層、A棟2至14樓、B棟2 至14樓乙節，有新北市政府工務局101年3月19日北工施字第 0000000000號、101年7月18日北工施字第0000000000號、 103年8月21日北工施字第0000000000號函、勘驗記錄表在卷 可參（見原審卷二第7至13頁）。另觀諸103年5月間製作之 第4次變更結構計算書內容，其結構平面圖標示「（B棟）變 更前（23F《即23樓》）」等語（見原審卷二第24至25頁） ；結構系統概述記載「本工程…B棟為地上18層（結構計算 擬為23層）…之結構物」、「設計載重…B棟（23FL《即23 樓》-2FL）」等語（見原審卷二第25頁反面、27頁）；且B 棟之載重、地震力、風力計算表、桿件編號圖、層間變位檢 討表、意外扭距放大係數表、極限剪力層強度檢核表等，亦 均明列至「23FL（即23樓）」（見原審卷二第45、47頁、52 頁反面、55頁反面、70頁、78頁反面、80頁反面、82頁）。 據此，可見被告王凱裕於取得系爭建案之建造執照後，已有 實際動工興建並逐層申報主管機關進行勘驗至相當程度，且 其所辯系爭建案起初係以23樓之結構規格來設計興建大樓等 語，尚非全然無據。 5、本件自訴人與嘉泉公司所簽訂之系爭契約，係屬「預售屋」 買賣契約，則其買賣標的於簽約時尚不存在，乃當然之事。 雖由前述系爭建案之發展脈絡可知，雙方於102年8月14日簽 訂系爭契約之際，主管機關尚僅核准該建案可以興建至地上 14層，故於行政程序上，當不能建造系爭契約之買賣標的即 B4棟18樓。惟被告起初果以23樓之結構規格來設計興建系爭 建案，且於取得建造執照後，確曾數次變更設計，建築基地 之土地筆數從原始17筆增至37筆，土地總面積亦從1260.23 平方公尺增至2478.85平方公尺，並數度透過容積移轉或獎 勵等方式增加可建築之總樓地板面積，其核准規模從1幢1棟 地上1層6戶，擴增至2幢2棟地上18層地下6層126戶等情，俱 如前述。據此，被告辯稱伊有計畫辦理容積移轉，增加可興 建樓層數，故與自訴人簽訂系爭契約時，認為將會建造買賣 標的即B4棟18樓等語，洵非全然不足採信。倘若如此，縱令 行政程序未核准，然被告當時因預期將來可以獲准，再於獲 准後建造交付該買賣標的，參酌被告於主持系爭建案期間， 確已實際動工興建，並逐層申報主管機關進行勘驗至相當程 度乙節，亦如前述，則能否謂被告自始即有意圖為自己或第 三人不法所有之詐欺犯意？顯有合理之可疑。 6、另就自訴人當時購屋過程，證人即陪同自訴人前往嘉泉公司 接洽之友人汪俐妘於原審證述略以：我聽一位吳先生講有一 個建案不錯，我就介紹給自訴人知道這個消息，後來吳先生 載我們到嘉泉公司去了解，這是我們第一次跟王凱裕見面， 王凱裕當時介紹他們的房子怎麼建，還說要再增蓋到18層， 不只一間，每間的價格、坪數都不太一樣，自訴人應該是依 坪數、價錢及可以拿多少錢去投資來決定買哪一間，被告王 凱裕說18樓是後來才要申請增建的等語（見原審卷一第107 頁反面至110頁反面）。依上開證詞，可見自訴人當時購買 B4棟18樓預售屋，應係由自己從數間不同標的之中，斟酌本 身資金狀況而為挑選決定，且被告王凱裕當時有表示係嗣後 才要申請增建18樓。此核與被告王凱裕上揭所辯：我有計畫 辦理容積移轉，增加可興建樓層數等語，亦相契合，且觀諸 證人汪俐妘所述自訴人當時決定購買預售屋之過程，誠難認 被告王凱裕於102年8月14日訂約之際，有何施用詐術可言。 縱嘉泉公司事後於103年9月22日發生財務困難，由地主接手 委託他人繼續施作，被告王凱裕喪失系爭建案之主導權，未 能繼續辦理變更設計並申請增加可建築之總樓地板面積，致 已核准規模未涵蓋系爭契約之買賣標的即B4棟18樓，而未能 依約建造交付該買賣標的，乃屬契約債務不履行，應循民事 途徑解決，於無證據足認被告王凱裕符合刑法詐欺取財罪之 構成要件下，不能輕率論以該罪。 (二)自訴人指訴被告王凱裕涉犯業務侵占部分： 1、按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。 本件自訴人依系爭契約，向嘉泉公司支付買賣價金，所支付 之金錢經嘉泉公司收受後，即由嘉泉公司取得所有權，不復 屬於自訴人之財產。則被告王凱裕因執行嘉泉公司業務，動 用該公司之整體財產，難謂有何侵占自訴人財產之可言，自 與刑法侵占罪之構成要件不合。 2、雖自訴人主張嘉泉公司依系爭契約，有將買賣價金交付信託 義務云云。惟遍閱自訴人提出之系爭契約書（見原審卷一第 7至16頁），除其中第26條約定：「甲方（即自訴人）瞭解 乙方（即嘉泉公司）已將本買賣標的物土地及房屋信託予新 加坡商星展銀行股份有限公司（下稱星展銀行），基於乙方 利益為其管理信託財產。本買賣標的所涉及廣告行銷、工程 設計與施工、營造品質、完工保固鄰損、瑕疵擔保及債務不 履行等相關責任悉由乙方及各該直接作業單位負責」，旨在 揭露系爭建案之「土地」及「房屋」當時已信託予星展銀行 外，別無任何條款提及信託，遑論自訴人所指嘉泉公司應將 「買賣價金」交付信託之相關約定。而自訴代理人聲請傳喚 之證人汪俐妘於原審證稱：（第一次在嘉泉公司，以及後來 在公證處，這兩次是否有人特別跟自訴人提到說房子價金不 會交付信託？）我不知道，我沒有注意聽這些話題；（這兩 次有無講到信託的事情？）我沒有聽到，我沒有注意聽等語 （見原審卷一第109頁），明顯亦不能證明雙方曾經就買賣 價金應否交付信託乙事達成意思表示一致。此外，自訴人未 能提出任何證據以證明嘉泉公司依系爭契約確有將本件買賣 價金交付信託之義務，其憑以指訴被告王凱裕挪用該價金而 涉犯業務侵占云云，難認有據。至於嘉泉公司與他人有無成 立信託契約？被告王凱裕執行嘉泉公司業務是否違反該信託 約定？要屬嘉泉公司與該他人間之法律關係，自訴人既非該 信託契約之當事人，洵難執以主張被告王凱裕係為自訴人保 管買賣價金，而持有屬於自訴人之財產，並進而成立業務侵 占之餘地，附此敘明。 (三)自訴人指訴被告二人涉犯背信部分： 1、按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所 謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。如 非為他人處理事務，要與該罪之構成要件不符。又背信罪， 除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人 具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件， 此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不 能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯 意（最高法院26年上字第1246號判例要旨參照）。 2、查嘉泉公司與自訴人為買賣預售屋及停車位，雙方簽訂系爭 契約，嘉泉公司為出賣人，依約固有按期給付買賣標的之義 務，惟尚難憑此買賣關係，遽謂被告王凱裕、王旭鎮有受自 訴人之委任，而為自訴人處理事務之可言，已與背信罪之犯 罪構成要件不符。再者，自訴人未能證明嘉泉公司依系爭契 約有何將本件買賣價金交付信託之義務，已如前述。又被告 王凱裕辯稱：嘉泉公司因後來發生財務困難，無力繼續興建 系爭建案，恐債權銀行即星展銀行拍賣擔保品，在不得已情 況下，為向遠銀公司借款因應，始與遠銀公司簽訂「土地合 作開發契約」，系爭建案因此方能由地主接手委託他人繼續 施作等語。考量系爭建案後來確由地主接手委託他人繼續施 作，為自訴人所不爭執，參以該建案嗣於105年3月28日核准 補辦A棟14樓夾層版、屋頂版及B棟15樓版、16樓版、17樓版 、18樓版、屋頂版勘驗申報，且於同年4月8日申請第5次變 更設計通過等情，有勘驗紀錄表、新北市政府工務局105年 11月10日新北工建字第0000000000號函及所附第5次變更設 計申請書（承造人改為銘興營造股份有限公司）（見原審卷 二第14頁、145頁、162頁），可見被告王凱裕當時所為，尚 可使系爭建案由後手繼續施作，所辯上情亦非全然無稽。倘 若無訛，嘉泉公司因事後陷於財務困窘，無力由被告王凱裕 繼續主持系爭建案，基於使系爭建案轉由他人繼續完成之目 的，而為上開行為，則嘉泉公司未能依約履行，固應負民事 賠償等責任，惟能否當然謂被告王凱裕必有圖利自己或第三 人或損害本人利益之主觀上犯意？被告王旭鎮又有何犯意聯 絡及行為分擔？均有疑義。自訴人復未能舉證證明被告王凱 裕在當時客觀情形下，其所為究竟有何悖乎一般交易常情， 主觀上係出於圖利自己或第三人不法利益之犯意，且被告王 旭鎮究竟有何犯意聯絡及行為分擔，其徒憑前詞，指訴被告 二人共同背信，洵屬無據。 五、從而，本件依自訴人提出之全部證據，猶未達使本院形成被 告二人有罪之確信心證，仍有合理之可疑。此外，復查無其 他證據足證被告二人確有自訴人所指上開犯行，尚不能證明 被告二人犯罪。原審因而為被告二人均無罪之諭知，洵無違 誤。 六、自訴人上訴意旨略以： (一)詐欺取財部分：1、自訴人於102年8月14日簽訂系爭契約時 ，當時無「B4棟18樓」之買賣標的，且被告王凱裕在簽約時 未向自訴人說明B4棟18樓需取得相關容積率始得申請變更設 計圖，當時變更設計圖上並無B4棟18樓。依系爭契約書及所 附房屋平面圖可知，被告王凱裕出售之標的，指述非常明確 特定，並無任何記載需透過變更設計或其他條件成就後，上 開不動產才具體特定。被告王凱裕在取得建造執照方可銷售 預售屋之規範下，該建造執照核准之圖說，並無記載B4棟18 樓，顯已違反預售屋銷售之規定，且被告王凱裕與自訴人簽 訂系爭契約是在102年8月14日，早在第4次變更設計核准前 即已簽訂，被告王凱裕應非常清楚不得銷售B4棟18樓之規定 ；2、依新北市政府城鄉發展局函文所載，系爭建案申請容 積移轉，因檢附資料不完全，經新北市政府限期補正，嗣申 請人於102年4月8日申請書表示無法於期限內補正完全，故 申請撤銷該案，可知被告王凱裕於102年4月8日亦確知無法 興建自訴人所購買之B4棟18樓。嘉泉公司向遠銀公司申辦貸 款時，所提供之建物明細表中，即清楚沒有興建B4棟18樓。 被告王凱裕明知自訴人所購買之B4棟18樓在簽約時無法興建 ，但仍未清楚告知自訴人有容積移轉及變更設計等作業流程 ，非讓自訴人依興建時程給付款項，而是同意將款項完全付 清，並在付清款項後，完全沒有任何積極作為或作業，得以 讓B4棟18樓有興建之可能。被告王凱裕在與自訴人簽約時， 明知新北市政府工務局所核准之建造執照中之核准圖說，並 無B4棟18樓，即應不得將該戶以預售方式銷售，又在簽約時 ，已明知撤回容積移轉許可申請，且已無法在約定之完工期 日前完工，更無法完成容積移轉申請，且在103年2月21日第 4次變更設計、105年4月8日第5次變更設計皆未有變更增加 設計B4棟18樓，更未將上開情況告知自訴人，致自訴人在簽 約後於102年9月4日即付清所有價款，而系爭建案根本沒有 B4棟18樓之興建事實，顯係以欺詐之方式，致自訴人陷於錯 誤，而交付買賣價款。縱系爭建案初始之設計內容有23樓結 構，且被告王凱裕投入較多之建設成本，亦不得卸免其詐欺 罪責。被告王凱裕明知建造執照內並無可興建B4棟18樓之規 劃，竟仍將B4棟18樓採以預售屋之方式出售予自訴人，則縱 認自訴人所購買之類型為預售屋，但被告王凱裕不僅不得以 預售屋而減免其告知義務，更不得因係預售屋，而自訴人要 負是否可以取得根本未核准施作之B4棟18樓之存在與否或交 屋與否之風險等語。 (二)業務侵占部分：1、嘉泉公司在收受自訴人匯款後，所開立 之統一發票之買受人欄，記載「B4棟18樓」，顯見被告王凱 裕在收受自訴人購屋款後，故意在嘉泉公司之會計憑證上為 虛偽之記載，並將自訴人之款項，未納入信託專戶，作為專 款興建大樓之用，更無作為興建自訴人所購買之B4棟18樓房 屋之用。被告王凱裕在他案刑事程序中自承「錢如果進信託 專戶的話，我們無法動用」等語，可知自訴人所繳納之款項 ，被告王凱裕根本沒有也無法從事自訴人所購買之B4棟18樓 房屋，顯係挪作他用，致系爭建案無法興建B4棟18樓房屋； 2、被告王凱裕係專門從事大樓興建之專業人士，應非常清 楚預售屋之興建，需採信託方式，方可順利將大樓興建完成 ，故嘉泉公司方會與地主游仁宏等人簽立信託契約，約定資 金來源為系爭建案銷售所收取之款項及收款信託專戶存款利 息所得、其他依約存入或撥入之款項，信託專戶之資金應專 款專用等，雖自訴人非為上開信託契約之當事人，但大樓之 興建行為是一整體行為，依常情豈能有部分資金信託，部分 資金不信託，則信託之目的即無法達成。因此，縱認自訴人 非為與嘉泉公司間之信託契約簽訂人，但被告王凱裕非常清 楚，系爭建案整體興建行為，該案銷售房地所取得之款項是 要進入信託專戶而專款專用。被告王凱裕明知應將系爭建案 房地銷售款項交付信託，而明知系爭建案並無B4棟18樓，故 將自訴人所交付之款項挪作他用，顯該當刑法第336條第2項 之業務侵占罪等語。 (三)背信部分：1、預售屋買賣契約之性質，學理上有認係買賣 契約與承攬契約之混合契約，因此，建商應有為買受人處理 事務即建造房屋之義務；2、被告王凱裕、王旭鎮分別擔任 嘉泉公司之董事長及總經理，均為實際執行嘉泉公司營運業 務之人，明知嘉泉公司財務困難，並已將編號B6-4車位出售 予自訴人，卻意圖為自己及嘉泉公司之不法利益及損害自訴 人之利益，而為上述違背任務之行為，將自訴人所購買之車 位及其土地當成擔保品向遠銀公司借款，造成自訴人日後無 法取得該車位及其土地之結果，乃是以損害自訴人利益之方 式而為違背其任務之行為，致生損害於自訴人，應共同購成 刑法第342條之背信罪。自訴人確有購買B6-4車位及其土地 ，即有請求移轉上開不動產之契約利益及權利，故被告二人 自有故意損害自訴人之上開契約利益及權利之情事等語。 七、惟查： (一)詐欺取財部分：1、按刑法上所謂之詐術，固不以欺罔為限 ，即利用人之錯誤而使之交付，亦可能成立詐欺取財。惟事 實上之不充分告知，是否該當詐術，未可一概而論。蓋依不 純正不作為犯之要件，行為人必法律上負有告知義務，且其 消極不作為須與積極作為等價，均具備刑法上之非難性，始 克相當。而於締結契約之場合，基於誠信原則或通常交易習 慣等，或可主張一造當事人有充分告知之義務，倘有違反可 依民事途徑救濟。然此締約上義務之違反，是否即等同於刑 法上之詐術，仍應依具體個案認定，視其不告知之程度是否 逾社會上可容忍之相當程度，而應評價為刑事不法以決定之 ，俾維護刑法之謙抑性及最後手段性。次按公寓大廈管理條 例第58條第1項規定：「公寓大廈起造人或建築業者，非經 領得建造執照，不得辦理銷售。」違反者，固構成行政不法 ，應由主管機關依同條例第49條第1項第8款規定處以罰鍰。 惟基於上揭相同法理，是否成立刑法詐欺罪責，亦應依具體 個案認定。本件自訴人與嘉泉公司所簽訂之系爭契約，係屬 「預售屋」買賣契約，其買賣標的於簽約時本不存在，難免 有一定風險，端賴建商日後有無履約之可行計畫及誠意。而 依證人汪俐妘於原審時之證述，可知自訴人當時購買B4棟18 樓預售屋，應係由自己從數間不同標的之中，斟酌本身資金 狀況而為挑選決定，且被告王凱裕當時有表示係嗣後才要申 請增建18樓；且於簽約後，被告王凱裕主持系爭建案之期間 ，已實際動工興建，逐層申報主管機關進行勘驗至相當程度 ，並曾經數次變更設計，經主管機關核准興建之規模已擴增 至地上18層（尚未涵蓋B4棟18樓）等情，均見前述。據此， 被告王凱裕是否自始即無履約之可行計畫及誠意？倘非嘉泉 公司後來發生財務困難，B4棟18樓是否毫無獲准興建之可能 性？均有合理之可疑。縱令簽約時未獲核准，且被告王凱裕 未充分說明須俟將來申請容積移轉並變更設計通過後始得增 建，而系爭契約亦未有特別記載，然衡諸一般社會通念，洵 屬民事債務不履行及行政裁罰層面之問題，在無證據足認已 達刑事不法之程度下，尚難當然評價為詐術，而一律以刑法 詐欺取財罪相繩；2、本件爭點之所在，為被告王凱裕於102 年8月間行為時，是否有意圖為自己或第三人不法所有之詐 欺犯意？其當時與自訴人簽訂系爭契約銷售預售屋，是否構 成詐術？就此，均應由自訴人負舉證之責。上訴意旨雖泛指 被告王凱裕於簽約時已知系爭建案無法在約定期日前完工， 且無法完成容積移轉申請云云，惟未能舉證以實其說，難認 有據。依卷內事證，本件被告王凱裕是否自始即無履約之可 行計畫及誠意尚有疑義，已如前述，自訴人復不能舉證排除 一切合理之可疑，依「罪證有疑利於被告」原則，即應為有 利於被告王凱裕之認定。上訴意旨所持被告王凱裕於訂約前 ，曾於101年12月24日撤銷申請容積移轉案乙事，不能排除 其當時仍有繼續計畫申請之可能性；所持被告王凱裕於訂約 後，嗣於103年2月21日第4次變更設計核准規模仍未涵蓋B4 棟18樓、後來向遠銀公司申辦貸款所提明細表未有B4棟18樓 、後手施作系爭建案於105年4月8日第5次變更設計未進一步 擴大興建規模等情，則不足憑以推定其自始即有詐欺犯意， 連同其餘枝節性之闡述，經本院逐一審酌，均不足採為不利 於被告王凱裕之論據。 (二)業務侵占部分：1、嘉泉公司收取自訴人給付之買賣價款後 ，於所開立之統一發票上記載「B4棟18樓」，旨在標示雙方 所約定之買賣標的而已，並無虛偽不實，況與被告王凱裕是 否涉犯業務侵占兩不相干。而自訴人未能提出任何證據以證 明嘉泉公司依系爭契約有將本件買賣價金交付信託之義務， 已如前述，其仍執所繳價金未納入信託專戶，一再指訴被告 王凱裕挪用該價金而涉犯業務侵占云云，要難可採；2、嘉 泉公司與他人有無成立信託契約？被告王凱裕執行嘉泉公司 業務是否違反該信託約定？要屬嘉泉公司與該他人間之法律 關係，自訴人既非該信託契約之當事人，洵難執以主張被告 王凱裕係為自訴人保管買賣價金，而持有屬於自訴人之財產 ，並進而成立業務侵占之餘地。自訴人所稱嘉泉公司曾與地 主游仁宏等人簽訂信託契約等語，縱令不虛，顯不能據以推 論被告王凱裕究竟有何自訴人所指業務侵占其所有財產之犯 行。 (三)背信部分：1、按背信罪之主體限於為他人處理事務之人， 承攬人如為自己之工作行為，即與背信罪之要件不符（最高 法院29年上字第674號判例要旨參照）。本件嘉泉公司與自 訴人就預售屋及車位之買賣簽訂系爭契約，縱兼具承攬性質 ，亦即嘉泉公司於訂約後應為自訴人興建房屋，仍屬承攬人 自己之工作行為，非為他人處理事務，縱有債務不履行情事 ，自訴人應循民事途徑求償，要不能繩以刑法上之背信罪； 2、本件嘉泉公司因事後陷於財務困窘，無力由被告王凱裕 繼續主持系爭建案，基於使系爭建案轉由他人繼續完成之目 的，而為上開行為，則嘉泉公司未能依約履行，固應負民事 賠償等責任，惟能否當然謂被告王凱裕必有圖利自己或第三 人或損害本人利益之主觀上犯意？被告王旭鎮又有何犯意聯 絡及行為分擔？均有疑義，業經本院論述如前。自訴人不能 舉證釐清上揭疑義，僅持陳詞爭執被告二人共同背信，亦不 足採。 八、綜上所述，自訴人上訴意旨所指各節均無理由，原判決亦無 違法或不當，依法應駁回其上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠 法 官 林家賢 法 官 朱嘉川 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 尤朝松 中 華 民 國 106 年 10 月 12 日