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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1109號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳承忠 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院105年度 訴字第693號，中華民國106年3月8日第一審判決（起訴案號：臺 灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3495號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳承忠犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年。 事 實 一、陳承忠為陳金福之前雇主，陳金福及其胞弟陳才明於民國96 年間，曾提供所有權登記為陳金福、陳才明名義，坐落基隆 市○○區○○段○○○號土地（應有部分各8分之1，下稱本件 土地）及其上同段438建號建物（應有部分各2分之1，門牌 號碼：基隆市○○區○○街○○巷○○弄○號，下稱本件建物） ，為大同鋁業股份有限公司（下稱大同鋁業公司）設定最高 限額抵押權，用以擔保大同鋁業公司對於陳承忠之債權。陳 承忠於上開抵押權登記塗銷後，另欲向吳信賢借款新臺幣（ 下同）120萬元，因陳承忠先前已積欠吳信賢150萬元，吳信 賢乃要求陳承忠以移轉不動產所有權作為擔保，始願再出借 款項，陳承忠竟意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利及行 使偽造私文書之犯意，於104年3月間某日前往陳金福位於基 隆市○○區○○街○○巷○○弄○號住處，對陳金福謊稱其與大 同鋁業公司辦理續約，須再次設定抵押權予大同鋁業公司， 倘陳金福及陳才明願提供本件土地及建物，其願給付陳金福 、陳才明酬謝云云，陳金福因知悉大同鋁業公司之前確有要 求擔保之事，不疑有他而於104年3月31日下午5時許及104年 4月7日前後，分別將印鑑證明、印鑑章、國民身分證及本件 土地、建物所有權狀交予陳承忠，陳承忠即於104年4月10日 與吳信賢簽署不動產買賣契約書，再於104年4月17日將吳信 賢簽妥之不動產買賣契約書攜至陳金福、陳才明上址住處， 對折不動產買賣契約書末頁遮蓋「賣主」字樣後，指示陳金 福、陳才明兄弟在「賣主」欄位處簽名，陳金福、陳才明均 誤認該契約書係設定抵押權之同意書而在其上簽名，陳承忠 乃於104年4月17日下午4時20分許，隨同不知情之地政士白 炳盛至基隆市安樂地政事務所，並擅自在上開不動產買賣契 約書及土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築 改良物所有權買賣移轉契約書上均蓋用陳金福、陳才明之印 鑑章，佯以陳金福、陳才明同意將本件土地及建物之所有權 移轉登記予吳信賢，而持向基隆市安樂地政事務所之公務員 行使之，使該公務員為形式審查後，於104年4月23日將本件 土地及建物之所有權移轉登記於吳信賢名下，陳承忠遂以該 不動產讓與擔保向吳信賢借得120萬元現金，足以生損害於 陳金福、陳才明及地政機關辦理不動產登記之正確性。嗣陳 承忠因遲未將本件土地及建物之所有權狀交還陳金福、陳才 明，陳金福乃至基隆市安樂地政事務所查詢，發現本件土地 及建物之所有權均遭移轉登記他人，始報警處理而查悉上情 。 二、案經陳金福、陳才明訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳 承忠於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第68至71頁、 第90至93頁、第177至180頁），本院復審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據 能力。 二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3495 號卷【下稱偵卷】第4至10頁；臺灣基隆地方法院檢察署104 年度交查字第434號卷【下稱交查卷】第13頁反面；臺灣基 隆地方法院105年度訴字第693號卷【下稱原審卷】第25至26 頁、第68頁至第72頁反面、第127頁反面；本院卷第72頁、 第93至96頁、第180至183頁），核與證人即告訴人陳金福（ 見偵卷第13至17頁、第19至21頁、第76至80頁；交查卷第4 頁反面至第5頁、第14頁）、陳才明（見偵卷第23至26頁、 第76至80頁；交查卷第4頁反面至第5頁）於警詢及偵查中指 述之情節相符，並經證人吳信賢於警詢、偵查及原審審理時 證述在卷（見偵卷第28至32頁；交查卷第4頁正反面；原審 卷第49頁反面至第53頁），又經證人白炳盛於警詢及偵查中 證述在卷（見偵卷第36至39頁；交查卷第4頁），並有大同 鋁業公司他項權利登記案件資料（包括他項權利證明書、土 地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定契約書權利 人義務人附表）（見交查卷第7至11頁）、被告與吳信賢簽 署之消費性借貸契約書（見交查卷第16至18頁）、陳金福印 鑑證明（見偵卷第42頁）、本件土地所有權狀（見偵卷第43 至44頁）、本件建物所有權狀（見偵卷第45至46頁）、被告 盜蓋陳金福、陳才明印鑑章所偽造之不動產買賣契約書（見 偵卷第47至52頁）、土地登記申請書（見偵卷第53至54頁） 、土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉 契約書（見偵卷第55至58頁）附卷可稽，足認被告前開任意 性自白與事實相符，可以採信。綜上，本件罪證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪： ㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪、第339條第2項之詐欺得利罪及第214條之使公務員登載 不實罪。被告盜蓋告訴人陳金福、陳才明印鑑章而偽造該印 鑑章印文之行為，係偽造私文書之階段行為；其偽造私文書 之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不 另論罪。 ㈡被告出於以讓與擔保方式借款之同一目的，先向告訴人陳金 福、陳才明詐取不動產移轉登記所需之印鑑章及證明文件， 再盜蓋告訴人陳金福、陳才明之印鑑章偽造不動產買賣契約 書等私文書後，持向地政機關辦理不動產買賣移轉登記，使 該地政機關之公務員據為不實之所有權移轉登記，其上開行 為之時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，於刑法評價上， 以視為包括之一行為較為合理，故被告以一行為同時觸犯上 開三罪名，係想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之 行使偽造私文書罪處斷。 三、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：① 按犯罪事實有無之認定與應如何科刑，同等重要，影響被告 權益甚鉅，故92年2月6日修正刑事訴訟法即就認定事實與量 刑程序予以區分，除增訂刑事訴訟法第288條第4項：審判長 就被告科刑資料之調查，應於其就被告被訴事實訊問後行之 ；並於辯論程序中增訂第289條第3項：調查證據完畢及依檢 察官、被告、辯護人之次序就事實及法律分別辯論後，審判 長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，使量刑更加精緻 、妥適。又以現代刑事司法之功能，已從傳統之懲罰、報復 ，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，賦予司法更 為積極之正面方向，亦即於犯罪行為人、被害人及其等家屬 間，盡可能提供各種對話與解決問題之機會，使犯罪行為人 認知其犯罪行為帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並 藉此契機，修復被害人等之情感創傷與填補其實質所受之損 害，而為落實上開修復式司法理念，亦有使被告復歸社會、 正常工作賺取所得，俾還款予被害人，或使被害人有機會依 和解條款循司法程序執行求償以填補損害，著重於社區、人 際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方 式之轉換；相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫 不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩 刑，要否另加負擔，即以「特別預防」為最重要之考量，即 著重再犯罪之預防。本件告訴人陳金福、陳才明於本院審理 時均陳述：伊等已與被告達成和解；後來本件土地及建物也 已依和解成立內容移轉登記予伊等二人，都返還了，沒有其 他損失，願意原諒被告，希望能給被告一個自新機會或緩刑 等語（見本院卷第157頁、第176至177頁），並提出本件土 地及建物所有權狀影本附卷供參（見本院卷第184至190頁） 。而告訴人陳金福、陳才明因被告本件所為，向臺灣基隆地 方法院訴請塗銷所有權移轉登記民事事件，經該院以105年 度訴字第392號判決後，因告訴人陳金福、陳才明不服判決 提起上訴後，嗣經本院106年度上字第250號審理中成立和解 ，有和解筆錄可參（見本院106年度上字第250號影卷【下稱 上250影卷】第18頁正反面），業經本院調取上開民事事件 卷宗核閱無訛，並有影卷存卷可查。本院斟酌被告於偵審中 均坦承犯行，復已與告訴人二人成立和解且已履行完畢而取 得諒解，並為被告求處輕刑、緩刑等情，則原審前以被告未 將本件土地及建物回復登記為告訴人陳金福、陳才明所有， 犯罪所生之侵害甚鉅等節，而為有期徒刑2年之量處，因情 事已有不同，容有過苛之虞，尚難認為妥適。②次按關於沒 收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第 40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2 條文及第5章之1章名；另於105年6月22日再次修正公布第38 條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比 較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於 105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕 依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。被告因 本案犯罪使地政機關之公務員將本件土地及建物之所有權移 轉登記與吳信賢，繼以上開不動產讓與擔保而借得120萬元 現金，是該120萬元現金核屬被告違法行為所得變得之物， 固屬被告犯罪所得，但未扣案，然沒收或追徵新制，關於剝 奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「 事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達 成犯罪預防之目的。原判決未及審酌上開被告嗣與告訴人於 民事訴訟上成立和解，暨被告已將其以本件土地及建物讓與 擔保而向吳信賢借得之120萬元悉數清償，有和解筆錄（見 上250影卷第18頁正反面）、吳信賢簽具之收款證明（見上 250影卷第13頁）在卷可考，又觀本院106年度上字第250號 民事事件準備程序中，吳信賢之訴訟代理人多次重申待被告 清償完畢，就協助將本件土地及建物移轉登記還給告訴人等 語（見上250影卷第8頁、第11頁、第12頁、第16頁），且於 106年12月7日準備程序時吳信賢之訴訟代理人陳稱被告尚剩 17萬元未清償，旋於106年12月12日準備程序時吳信賢之訴 訟代理人則稱被告已經還款17萬元等語（見上250影卷第15 頁反面、第17頁），嗣因成立和解，並依和解內容將本件土 地及建物移轉登記返還告訴人陳金福、陳才明，是應認上開 犯罪所得已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1 第5項規定，即不予宣告沒收或追徵，從而，原判決仍於主 文諭知犯罪所得之沒收、追徵，尚有未洽。被告上訴意旨以 其於案發後，已與吳信賢協議清償借貸金額，待清償完畢即 可取回本件土地及建物返還告訴人，請求能與告訴人再談和 解，以達成修復式司法之宗旨，並請從輕量刑等語，為有理 由。至檢察官上訴意旨略以：告訴人陳金福、陳才明因被告 之犯行致損失慘重，不但失去本件土地及建物，且多次給予 被告機會，以彌補告訴人損害，然被告均言而無信，目無法 紀，毫無悔意，惡性非淺，並無解決問題之誠意，原審僅輕 判被告有期徒刑2年，低於法定最高刑度5年之一半刑度，量 刑實屬過輕，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云， 則顯然未及考量上情，尚難認有理由。是以，原判決既有前 揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷 改判。 ㈡爰審酌被告以承包鋁窗工程為業，前係告訴人陳金福之雇主 ，顯然知悉告訴人陳金福之財力狀況尚且不如自己，竟向告 訴人陳金福、陳才明詐取本件土地及建物之所有權狀後，擅 自將告訴人陳金福、陳才明居住之本件土地及建物過戶予他 人作為借款之擔保，使告訴人陳金福、陳才明因追索本件土 地及建物之所有權而耗費極大心力，且隨時面臨流離失所之 恐懼，其犯罪所生之損害非輕，惟被告自始坦承犯行，嗣已 清償借款並另依民事訴訟成立之和解內容，將本件土地及建 物移轉登記返還給告訴人陳金福、陳才明，而獲得告訴人陳 金福、陳才明之諒解，同意給予自新機會，另參酌被告之素 行、高中肄業之智識程度，現仍從事建築業、鋁窗製造，月 收入約7、8萬元，未婚，家中尚有70餘歲的母親應予扶養（ 見本院卷第183頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，以示懲儆。 ㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第34至35頁、第192至193頁 ），其因短於思慮，致罹刑典，經此次科刑教訓後，應知所 警惕，信無再犯之虞，是本院認為前開對被告宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予 宣告緩刑3年，以啟自新，且酌情被告尚無依刑法第74條第2 項規定附加負擔之必要。 ㈣至未扣案之犯罪所得120萬元，則因本件被告已清償以本件 土地及建物為讓與擔保向吳信賢借得之款項120萬元，嗣因 成立和解，已依和解內容將本件土地及建物移轉登記返還給 告訴人陳金福、陳才明，應認有修正後刑法第38條之1第5項 規定，已實際合法發還被害人之情形，不予宣告沒收或追徵 ，有如前述（見理由欄貳㈠②）；另被告偽造之不動產買 賣契約書、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及 建築改良物所有權買賣移轉契約書，均因行使而交予地政機 關，核非屬被告所有；又前開私文書上之「陳金福」、「陳 才明」印文，均係盜蓋之印文而非偽造之印文，爰均不予宣 告沒收，末此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第216條、第210條、第214條、第339條第2項 、第55條、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官高永棟提起上訴，檢察官 侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 2 月 8 日 刑事第十三庭審判長 法 官 吳淑惠 法 官 黎惠萍 法 官 張江澤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧 中 華 民 國 107 年 2 月 13 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以 下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。