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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1317號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳商富 選任辯護人　張明維律師 上　訴　人 即　被　告　張雪芳 選任辯護人　蘇忠聖律師 上列上訴人等因被告等偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方 法院105年度訴字第86號，中華民國106年3月6日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第2059、1919 號暨移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵緝字第 1402、1450號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、吳商富、張雪芳為同居男女朋友，渠2 人分別為「中興營造 有限公司」(原設址金門縣○○鎮○○○路○號，嗣於民國93 年11月19日遷至臺中縣○○市【現改制為臺中市○○區○○ ○路○○號0樓，下稱中興營造公司)之實際負責人、股東。緣 志品科技股份有限公司於93年間承攬「中部科學工業園區臺 中基地開發工程污水處理廠一期二階工程」，並於同年2 月 24日將前揭工程中之土建結構工程分包予中興營造公司，吳 商富因中興營造公司欠缺資金使用，經由蔡金發之引介而認 識李霈妤，吳商富即於94年5 月31日前某日，在位於桃園市 ○○區（改制前為桃園縣○○鄉，下同）○○路0段000號「 台茂購物中心」，以前揭工程需資金周轉為由，向李霈妤表 示其欲借款新臺幣(下同）500萬元，而李霈妤為能擔保所出 借之款項，遂要求吳商富需出具500 萬元面額之支票及本票 各1 紙作為借款之擔保；復因李霈妤認上開「中部科學工業 園區臺中基地開發工程污水處理廠一期二階工程」係由吳商 富與友泰營造股份有限公司（下稱友泰公司）之負責人陳宜 明所合作承包，遂要求上揭擔保之本票需由友泰公司及陳宜 明所出具，其始願意出借該筆款項。詎吳商富為期能順利向 李霈妤借得款項，除於94年5 月31日以中興營造公司名義簽 發面額500萬元之支票1紙(支票號碼：SC0000000、票載發票 日：94年9月1日、付款銀行：華南商業銀行、帳號：000000 000)外，竟不思確實覓保，而與張雪芳共同意圖為自己不法 之所有，基於意圖供行使之用而偽造有價證券及詐欺取財之 犯意連絡，未經友泰公司之負責人陳宜明之同意或授權，即 先由吳商富於94年5月31日委請不知情之某成年刻印店人員 ，偽刻「友泰營造股份有限公司」、「陳宜明」之印章各1 枚，再持用前開2 枚印章蓋立「友泰營造股份有限公司」之 印文1枚、「陳宜明」之印文2枚於空白本票上，即將該本票 交予張雪芳，由張雪芳於本票發票人欄位上，偽簽「友泰營 造股份有限公司」、「陳宜明」之署名各1 枚，並由張雪芳 填載發票日期係94年5 月31日、到期日期為94年9月1日、票 面金額則為500萬元，而偽造該紙面額500萬元之本票（票號 ：WG0000000，下稱系爭本票)後，吳商富即將前揭中興營造 公司簽發之支票1 紙及系爭本票交予不知情蔡金發，並由蔡 金發將之轉交予不知情之李明輝，嗣李明輝並於該日在桃園 市某處將前開支票及系爭本票交予李霈妤而據以行使，致李 霈妤因而陷於錯誤，誤認友泰公司及友泰公司負責人陳宜明 願擔保該筆借款，故吳商富就所借款之500萬元部分，確係 有殷實之擔保，因而陷於錯誤而同意借款500萬元予吳商富 ，李霈妤旋於同日於扣除其與吳商富所約定之45萬元利息後 ，至彰化銀行分別匯款317萬元、138萬元總計455 萬元至吳 商富所指定之政谷建設開發有限公司之臺中商業銀行大里分 行000000000000號帳戶內，並致生損害於李霈妤、友泰營造 股份有限公司、陳宜明等人，及危害有價證券之公共信用。 嗣因吳商富無力還款，復避不見面，李霈妤遂持系爭本票聲 請法院裁定准予強制執行，經友泰公司及陳宜民就系爭本票 提起確認本票債權不存在之訴，始循線查悉上情。 二、案經李霈妤訴由臺灣桃園地方法檢察署檢察官偵查起訴暨臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。 理 由 壹、證據能力： 一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察 官、上訴人即被告（下稱被告）吳商富、張雪芳及其等辯護 人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。 二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 吳商富、張雪芳及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文 書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況 與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 及第159條之4之規定，應認均有證據能力。 貳、實體事項： 一、上開事實，業據被告吳商富、張雪芳於原審及本院審理時坦 承不諱（見原審卷第138頁反面，本院卷第136、191頁)，核 與證人即告訴人李霈妤於原審審理時證稱：我係於94年4、5 月間，經由仲介李明輝之介紹而認識被告吳商富，當時被告 吳商富向我表示，他有1 個工程，該工程是與友泰公司的陳 宜民一同施作，他想要向我借款，因我想要有保證，故要求 被告吳商富要有面額500萬元之本票及支票各1紙作為擔保， 因我想說前開工程既然係中興營造公司與友泰公司一同承作 ，所以我有請被告吳商富提出友泰公司所出具之本票作為擔 保，嗣後就透過李明輝同時交付中興營造公司所簽發之面額 500萬元之支票及友泰公司、陳宜明所出具之面額500萬元之 本票各1紙予我，我就於94年5月31日匯款等語大致吻合（見 原審卷第75至76頁反面），復有前揭中興營造公司票載發票 日94年9月1日之支票、系爭本票及彰化銀行匯款回條聯2 紙 等影本，暨確認李霈妤就系爭支票之本票債權及利息債權不 存在之臺灣臺北地方法院94年度北簡字第37193 號宣示判決 筆錄等在卷可稽（見他卷[ 102年他字第4614號]卷第24、25 、32頁；95年度偵字第7479號卷第13頁正反面），是前揭事 實，洵堪認定。 二、檢察官起訴書雖以，告訴人李霈妤係於94年5 月31日交付前 開455 萬元款項予被告吳商富後，始要求被告吳商富需提出 面額500萬元之支票及本票各1紙作為擔保，而被告吳商富、 張雪芳為免款項遭告訴人取回，因而偽造系爭本票交付予告 訴人云云。然告訴人係拿到發票人中興營造公司之前開支票 及系爭本票後，始匯款455 萬元至被告吳商富所指定之政谷 建設開發有限公司之臺中商業銀行大里分行000000000000號 帳戶乙節，除經告訴人於原審審理時證述明確外，復經被告 吳商富於原審審理時供稱：系爭本票是我於94年5 月31日所 偽造的，因當時李霈妤尚未匯款給我，李霈妤要拿到系爭本 票後才要匯款等情（見原審卷第77頁正反面），被告吳商富 與告訴人所述復核一致，是證人李霈妤前揭所證，堪認採信 。檢察官起訴書此部分所載顯有誤會，予以指明。 三、關於被告吳商富向告訴人借款原因為何，查證人李霈妤於原 審審理時證稱：李明輝介紹被告吳商富與我認識之後，被告 吳商富表示臺中中科之污水案件係由他得標，因該工程案件 有欠缺資金，當時被告吳商富有拿工程合約書及股東會議紀 錄給我看，該工程款共6 億多元，被告吳商富並介紹友泰公 司的陳宜明給我認識，我當時是在中科之工地看見陳宜明， 是透過被告吳商富介紹而認識陳宜明，被告吳商富與陳宜明 是一同承作臺中中科之工程等語（見原審卷第75頁正反面） 。對此，被告吳商富於原審準備程序及審理時均提及：我當 時係因承包日南紡織之工程欠缺資金，才向李霈妤借款，且 當時友泰公司負責人陳宜明想要標臺中中科之污水工程，所 以向我商借中興營造公司之牌子來承作，我本件向李霈妤的 借款，與中科污水工程並無關聯云云（見原審卷第77頁）， 顯見被告吳商富原審所陳之借款原因，與告訴人李霈妤所稱 迥異。然參酌告訴人李霈妤前揭所證述，並據告訴人提出志 品科技股份有限公司與中興營造公司簽立中部科學工業園區 之土建結構工程之工作訂單、中興營造公司就中科污水處理 場一期二階工程土建工程資金周轉事宜而召開之股東會議紀 錄為佐（見他卷第13頁反面、14頁），倘如被告吳商富前開 所陳，該中科污水工程僅是陳宜明向其借用中興營造公司名 義承作該工程而已，與本件500 萬元借款無關，則告訴人當 如何取得前開中科污水工程之工作訂單，甚至有中興營造公 司豈會召開股東會，商討籌措中科污水工程資金之事。又倘 若非如告訴人前揭所證，是被告吳商富與友泰公司負責人陳 宜明一同承包中科污水之工程之緣故而借款，則告訴人豈會 與被告吳商富商談本件借款時，要求需由友泰公司出具本票 作為借款擔保，退而言之，被告吳商富於本院準備程序及審 理時，就本件500 萬元借款原因，已不再爭執，且被告吳商 富迄今未就其所陳：因承包日南紡織工程而向李霈妤借款乙 情，提出任何憑據以佐其詞，是被告吳商富於原審所稱因承 包日南紡織工程才向告訴人借款云云，誠屬空言而已，而認 告訴人李霈妤上開證稱，被告吳商富係以中興營造公司向志 品科技股份有限公司承包「中部科學工業園區臺中基地開發 工程污水處理廠一期二階工程」土建結構工程，欠缺資金為 由，而向告訴人借款乙情，堪信屬實。 四、再者，被告吳商富明知其需提供發票人友泰公司名義之本票 ，告訴人李霈妤始願意出借前開500 萬元款項，其為向告訴 人借得款項，竟與被告張雪芳共同偽造系爭本票，使告訴人 陷於錯誤，誤認被告吳商富已提供確實之擔保因而借款，是 被告吳商富係具有詐欺之主觀犯意甚明。另被告張雪芳於原 審準備程序亦供稱，因被告吳商富向我表示，錢要趕快借來 ，不然其他票會跳票，要我寫系爭本票，系爭本票是給別人 押票等語（見原審卷第32頁反面），可徵被告張雪芳知悉其 所偽造之系爭本票，係要持之作為擔保而向他人借款，是其 主觀上與被告吳商富具有共同詐欺之主觀犯意，且被告等在 偽造系爭本票上亦有犯意聯絡及行為分擔均至明。 五、末查，被告吳商富及其辯護人均主張本件借款被告吳商富已 清償告訴人100萬元云云。然查：被告吳商富所實際經營之 中興營造公司在華南商業銀行、所開立之票號SC0000000、 面額100萬元之支票1紙，確有於94年7月15日經告訴人提示 後兌付之回籠支票影本1紙，此有華南商業銀行股份有限公 司總行106年9月12日營清字第0000000000號函及支票正反面 影本在卷可查（見本院卷第171至173頁）。被告吳商富雖主 張上開支票面額100萬元，即返還告訴人本件借款之其中1期 支票款，並稱「…我借500萬這筆是因為日南紡織工程有資 金需求，透過蔡金發跟李霈妤講說我這邊日南紡織工程在做 ，需要資金，所以才借款了500萬，透過蔡金發帶我去南崁 李霈妤住處那邊跟她借500萬，我有帶中興公司的支票面額 總共500萬，共開5張，分5期還款，每張票面金額不等，但 總額是500萬，另外我忘記我是以中興還是政谷公司的名義 開一個500萬的支票，這張支票是屬於保證票…」(見原審卷 第77頁）。查上情為告訴人所否認，而告訴人於偵查中，經 檢察事務官詢問時即稱，被告吳商富本件並未返還任何之款 項等語（見他卷卷第129頁)，而本院審理時告訴代理人為告 訴人李霈妤陳稱「剛才庭上提示華南銀行，說告訴人有拿到 100萬元，但與本案無關，本案的500萬元是開一張本票、一 張支票，本票作為擔保，為偽造的，支票是作為支付工具， 但沒有兌現，所以本件500萬元沒有清償，剛才提到的100萬 元是之前94年5月初所借的115萬元的還款，所以與本案無關 」(見本院卷第192頁）。查本件被告吳商富之借款原因，係 因被告吳商富係以中興營造公司名義向志品科技股份有限公 司承包「中部科學工業園區臺中基地開發工程污水處理廠一 期二階工程」之土建結構工程，欠缺資金為由，而向告訴人 借款乙情，已如上述，是被告吳商富上開辯稱：本件借款係 因日南紡織工程之故，開立5張分期支票給告訴人，作為分 期返款之依據云云，查本件借款原因既為被告吳商富於本院 審理時所推翻，亦與法院所認定之事實不一，則被告吳商富 所辯之上開分期以支票還款，是否可採，已有可疑。次查證 人李霈妤於原審審理證稱：我於本件之前，被告吳商富交付 我系爭本票，我在94年5月31日匯款317萬元、138萬元之前 ，被告吳商富有在94年5月初向我借款，我有匯款115萬3500 元等語，復參照被告吳商富於105年9月3日所出具自行撰寫 之明細表中，即有記載李霈妤有於94年5月3日匯款115萬 3500元至政谷建設（見原審卷第83頁），並與告訴人李霈妤 於偵查中所提出匯款單6紙作為匯款給被告吳商富之憑據， 總共分6次匯款出借合計858萬4500元(依序為115萬3500元、 317萬元+138萬元、55萬5000元、96萬1000元、136萬5000元 )可佐，足徵告訴人李霈妤所證於94年5月初時，即因借款而 匯115萬3500元給被告吳商富乙節，堪信屬實。是以，被告 吳商富以出具偽造之系爭本票，作為擔保，自告訴人處取得 455萬元之前，即有向告訴人借取115萬3500元，則被告吳商 富所陳其以上開支票使告訴人兌現而償還之100萬元，是否 與本件款項有涉，即非無疑，倘被告吳商富所辯為真，則被 告吳商富應另有4紙分期支票為告訴人持有且未兌付，被告 或告訴人竟均未提及該4紙支票之兌付情形，此外被告吳商 富竟未就該筆115萬3500元借款，其另為清償為陳述，或提 出事證以實其說，是尚無從認定被告吳商富所辯業已返還 100萬元之情屬實。 六、是被告吳商富、張雪芳於原審及本院之任意性自白，與卷內 事證相符，被告等前揭犯行，事證已臻明確均堪認定，應依 法論科。 七、新舊法比較部分： (一)刑法部分條文於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95 年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與 刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原 則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即 修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。 而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參 照）。至於刑法第339條第1項詐欺取財罪法定罰金刑之貨幣 單位及數額，依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段規定修正貨幣單位為新臺幣，數額則提高為30倍，與修正 前之貨幣單位以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定就其原定數額提高10倍後，再將銀元換算為新 臺幣之比較結果，修正前後本罪法定罰金刑之最高度輕重相 同，並無有利、不利之情形，故前開所述法定罰金刑之貨幣 單位及數額之規定，應依一般法律適用原則，適用裁判時法 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。茲就本案 相關法律變更比較如下： ⒈罰金刑之部分：修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺 幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上」不同。又刑法第33條第5 款所定 罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑 之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所 定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行 法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提 高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額 ，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款 所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第 33條第5款規定，較有利於被告。 ⒉修正前刑法第55條有關牽連犯之規定已經刪除，則刪除牽連 犯之規定後，被告所犯各罪均應依數罪併罰之，比較後，以 修正前之規定較有利於被告。 ⒊刑法第59條關於酌減其刑部分，修正前原規定：「犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」；修正後規定：「犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑。」又被告行為後，刑法第59條雖經修正，然此為法院刑 之裁量及酌減審認標準見解予以明文化，究其實質內容並無 變更，亦僅屬判例酌減審認標準之明文化，非法律變更（最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議、第21次刑事庭會議決議 參照）。 ⒋綜合上述，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正施行 後之刑法規定並未較有利於被告吳商富、張雪芳，揆諸前揭 最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「 從舊、從輕」原則，自應全部適用被告吳商富、張雪芳行為 時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。 (二)查被告吳商富、張雪芳行為後，刑法第339條規定亦已於103 年6月18日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第339條 第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科（銀元）一千元以下罰金。」修正後同條第1 項 則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科（新臺幣）五十萬元以下罰金。」經比較新舊法結果 ，舊法規定科或併科銀元一千元（經提高為新臺幣3萬元） 以下罰金，新法規定科或併科新臺幣五十萬元以下罰金，新 法自屬不利於被告吳商富、張雪芳。依刑法第2條第1項前段 規定，本案自應適用被告吳商富、張雪芳行為時法即修正前 之刑法第339條第1項規定論處。 八、論罪部分： (一)本票可以流通市面，為有價證券。又偽造有價證券之行使罪 與交付罪之區別，在於犯人有無欺騙相對人之意思以為斷， 如有欺騙之意思，則為行使(最高法院32年上字第477號判例 可參）。又偽造有價證券而復持以行使，其行使行為吸收於 偽造行為之中，祇應論以偽造罪，且有價證券內所蓋之印文 ，為構成證券之一部，所刻之印章，為偽造之階段行為，均 應包括於偽造罪之內，自不生牽連或想像競合之問題（最高 法院31年上字第88號判例供參）。另按行使偽造有價證券， 以取得票面價值之對價，固不另論詐欺罪，但如以偽造之有 價證券供作擔保或新債清償而借款，則其借款行為，為行使 偽造有價證券之外之另一行為，其間有方法結果關係，應論 以詐欺罪之牽連犯（最高法院86年度台上字第4610號判決意 旨參照）。是本件被告吳商富、張雪芳以偽造發票人「友泰 營造股份有限公司」、「陳宜明」之有價證券作為擔保，持 之向李霈妤借款500萬元(扣除利息交付455萬元)，因而詐得 該筆款項，除構成刑法第201條第1項之偽造有價證券罪外， 並另成立修正前刑法第339條第1項之詐欺取財犯行。 (二)是核被告吳商富、張雪芳所為，均犯刑法第201條第1項之偽 造有價證券罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。至 起訴書之犯罪事實雖未記載被告吳商富、張雪芳詐取前揭款 項之事實，然該犯罪事實與檢察官起訴之偽造有價證券犯罪 之事實間，具有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪之關 係，自為起訴效力所及，復經法院當庭告知被告吳商富、張 雪芳及其等辯護人，被告吳商富、張雪芳另涉犯詐欺取財之 行為及法條，法院自得予以審理；另臺灣臺中地方法院檢察 署104年度偵緝字第1402號、第1450號案件併辦部分，與本 件起訴書之犯罪事實同一，法院自得併予審理。又被告吳商 富、張雪芳利用不知情之成年刻印業者，偽造「友泰營造股 份有限公司」、「陳宜明」之印章及利用不知情之蔡金發、 李明輝而交付系爭本票予李霈妤而行使之部分，均為間接正 犯。另被告吳商富、張雪芳就前開犯行，係有犯意聯絡及行 為分擔，係為共同正犯。再被告吳商富、張雪芳先行盜刻「 友泰營造股份有限公司」、「陳宜明」之印章，嗣並持之於 系爭本票上蓋立而偽造「友泰營造股份有限公司」、「陳宜 明」印文，及冒簽「友泰營造股份有限公司」、「陳宜明」 之署名部分，係渠等偽造有價證券之階段行為，不另論罪。 又被告吳商富、張雪芳行使偽造有價證券之低度行為，復為 偽造有價證券之高度行為所吸收，亦不另論罪。另被告吳商 富、張雪芳行使前開偽造有價證券，其目的係為能順利向李 霈妤詐得借款，是所犯上開偽造有價證券與詐欺取財罪各罪 間，係具有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑 法第55條規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。 (三)按偽造有價證券罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科3 千元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有 價證券販售圖利，甚或僅止於作為清償債務之擔保或清償債 務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（ 最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判 決意旨可參）。次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由 中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審 酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條10款為科刑重輕之標準 ，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。經查： ⒈本案被告張雪芳擅自以「友泰營造股份有限公司」、「陳宜 明」之名義偽造系爭本票後，係向告訴人李霈妤行使，而供 作擔保之用，並未以背書轉讓或交付他人之方式，使該紙本 票得以流通於市場，造成金融秩序嚴重危害，且被告張雪芳 犯後坦承犯行，深知悔悟；復參之同案被告吳商富於檢察官 訊問時即稱：中興營造公司之負責人係伊，被告張雪芳雖係 政谷建設公司之登記負責人，然政谷建設公司之實際負責人 也是伊，被告張雪芳並沒有在管公司之事情，且工程上之業 務均係由伊負責。至於94年5月時向李霈妤借款455萬元部分 ，係伊一人單獨與李霈妤接洽，被告張雪芳並沒有參與等語 明確（見104年偵緝字第1450號卷第18頁反面、19頁)，另參 以告訴人李霈妤於原審審理時亦陳稱，向我借款之人為被告 吳商富，當初係被告吳商富以承包中科污水工程欠缺資金為 由，向我借款，可徵被告吳商富前揭所陳，該筆款項係由其 個人向李霈妤商借，被告張雪芳並未參與之情，非屬虛情。 此外，佐以被告吳商富於檢察官訊問、原審準備程序及審理 時均迭稱，本件455 萬元之款項係由其所借取，對照本件卷 證資料所示，亦無從認定被告張雪芳有取得任何款項。雖告 訴代理人於本院審理時，指稱：被告張雪芳為政谷建設公司 之登記負責人，告訴人係將上開借款匯至政谷建設公司帳戶 ，且被告張雪芳曾提出登記於政谷建設公司名下之12筆土地 權狀予告訴人看，之後該12筆土地均設定抵押權給第三人， 難認被告張雪芳僅是人頭云云。惟查：被告張雪芳於警詢時 雖自承「我現在協助…吳商富…在中興營造有限公司…幫忙 打理公司內部事宜…有時由我協助工地工程，監督工程進度 」(見104年度偵緝字第1402卷第133頁反面)，然依被告張雪 芳上開自承之情節，仍難認其所從事者，為政谷建設公司或 中興營造公司之營運或財務大事，僅得認其並非單純借名之 登記負責人而已，且依上開告訴人之證詞及同案被告吳商富 之供述，仍難認被告張雪芳對登記政谷建設公司名下之12筆 土地，或告訴人匯至政谷建設公司帳戶之款項，被告張雪芳 有何主導或處分之權限，是檢察官循告訴人請求提起上訴， 指被告張雪芳並無可資憫恕之處云云，即難謂有據。本院參 酌被告張雪芳僅因與被告吳商富為男女朋友，因被告吳商富 斯時需款孔急，被告張雪芳因一時失慮，致罹重典，所犯偽 造有價證券罪之法定刑最低度仍高達有期徒刑3年，衡情度 勢，本件就被告張雪芳而言，屬情輕法重，在客觀上足以引 起一般之同情，縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法 第59條規定酌減其刑。 ⒉就被告吳商富部分，其因僅己所經營之公司有財務問題（見 原審卷第32頁反面之被告張雪芳之供述），為處理己之財務 困境，向告訴人借得上開款項，竟恣意冒用「友泰營造股份 有限公司」、「陳宜明」名義出具系爭本票，使告訴人誤認 借款有殷實之擔保，因而出借高達455萬元之款項。另被告 吳商富於原審及本院審理時雖稱，本件借款其有開立5張支 票，面額各100萬元，已兌現其中1張支票而返還告訴人100 萬元云云，上情為告訴人所否認，難認被告吳商富就本件借 款已返還100萬元（詳後述)。是被告吳商富以指示被告張雪 芳偽造系爭本票方式，向告訴人詐取高達455萬元款項後， 迄今未償還分文，致告訴人受有莫大損害，且案發迄今未與 告訴人達成和解，未能達成和解，係因被告無法如告訴人要 求，於和解成立時先交付120萬元現金，本院斟酌被告吳商 富向告訴人借款之時間為94年5月間，迄今已逾12年，竟分 文未付，且本院審理期間與告訴人所洽談和解條件，竟無法 先交付分毫現金(見本院卷第193頁被告吳商富辯護人之辯護 意旨稱「本案審理終結後6個月內先清償100萬元…」），審 酌上情，被告吳商富就本件犯行，難認有何足堪憫恕之處而 有刑法第59條酌減其刑之適用，上訴意旨及辯護人為被告吳 商富之利益，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，即難謂 有理，併予敘明。 參、上訴評價 一、原審認被告吳商富、張雪芳有其事實欄所載之罪，犯罪事證 明確，適用103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項，刑 法第2條第1項前段、第2項、第201條第1項、第59條(被告張 雪芳部分）、第205條、第219條、刑法第38條之1第1項、第 3項，修正前刑法第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段等規定予以論處，並審酌被告吳商富為能順利取得借 款，不思確實尋找保證人替其擔保借款，竟夥同被告張雪芳 擅自冒用「友泰營造股份有限公司」、「陳宜明」之名義出 具偽造之系爭本票，更持以行使，因而致告訴人李霈妤陷於 錯誤，誤認「友泰營造股份有限公司」、「陳宜明」確有替 被告吳商富擔保借款之意，遂同意借款455萬元（借款500萬 元，扣除利息45萬元，實付455萬元)，復被告吳商富、張雪 芳二人此舉，並造成「友泰營造股份有限公司」、「陳宜明 」受有損害，被告吳商富、張雪芳所為殊值非難；又被告吳 商富、張雪芳犯後坦承犯行，然迄今未與告訴人達成和解， 亦未賠償告訴人分文，業已造成告訴人受有莫大財產損失； 兼衡被告吳商富在85年間有詐欺犯罪科刑紀錄、被告張雪芳 在本案之前並無犯罪科刑紀錄之素行（見本院被告前案紀錄 表）、本件犯罪之動機、被告等之分工、犯罪手段及目的等 一切情狀，分別量處有期徒刑3年2月、2 年。又被告吳商富 、張雪芳行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統 於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，被告吳商 富、張雪芳雖係於96年4月24日前為本案犯行，然渠2人所犯 之偽造有價證券罪，屬上開減刑條例第3條第1項第15款所規 定之罪，且法院所判處之宣告刑，均已逾有期徒刑1年6月， 即均不得依該條例予以減刑。並說明㈠刑法於104年12月30 日修正公布第2條第2項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名 ，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關 於沒收相關之法律規定，應適用裁判時之法律。㈡系爭本票 ，係被告吳商富、張雪芳共同偽造之有價證券，不問屬於犯 人與否，應依刑法第205條規定沒收之。又系爭本票上所偽 造之「友泰營造股份有限公司」印文1枚、「陳宜明」之印 文2枚及「友泰營造股份有限公司」、「陳宜明」之署名各1 枚，因已隨同該本票沒收，自無庸再依刑法第219條之規定 諭知沒收。再被告吳商富、張雪芳所偽刻之「友泰營造股份 有限公司」、「陳宜明」印章各1枚，雖未扣案，然既無證 據證明該等印章確已滅失，自應刑法第219條予以宣告沒收 。㈢被告吳商富以出具偽造之系爭本票，自告訴人李霈妤詐 得455 萬元，該筆款項，核屬被告吳商富之犯罪所得無訛， 且於無證據足認被告吳商富已將其犯罪所得轉給第三人，自 應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條 之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「 犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。至被告張雪芳部分，無從認定其係有取得任何之款項，業 於前述，自不予宣告沒收等旨。經核原審認事用法均無違誤 ，量刑亦稱妥洽，宣告沒收亦合於法律規定。 二、檢察官提起本件上訴，指摘原審對被告張雪芳依刑法第59條 規定酌減其刑，係適用法則不當；另對被告吳商富所量之刑 過輕云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院70年度台上字第5895號判決意旨參照）。而所謂「犯罪 情狀可資憫恕」，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪 情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院70年度台上字第794 號判決意旨供參）。原審已說明被告張雪芳本件犯罪行為， 基於社會一般客觀上之觀察，足以引起一般同情，認縱為宣 告法定最低刑期猶嫌過重者，而適用刑法第59條規定酌減其 刑，其法則適用並無不當。次按量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或 有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上 字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。 本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘 明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原 審就被告吳商富、張雪芳所犯上開罪，所量處之刑尚屬適法 ，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為 違法。 三、被告吳商富、張雪芳提起本件上訴，對原審所認定之事實、 量刑及宣告沒收均無爭執，僅希望可與告訴人在本院達成和 解，倘若達成和解，請求本院予以緩刑宣告云云（見本院卷 第123、124頁）。惟按：緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎 勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁 量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有 可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本件被告 吳商富經原審量處3年2月有期徒刑，已逾2 年有期徒刑，核 與刑法第74條第1項為緩刑宣告之條件不合，原審或本院均 難以為緩刑宣告。至被告張雪芳部分，雖經原審依刑法第59 條規定酌減其刑後，量處2年有期徒刑，惟其於原審宣告前 之104年2月間因犯行使偽造私文書罪，經臺灣新北地方法院 105年4月12日以105年度簡字第901號判決有期徒刑3月，並 於105年5月20日確定，且於105年6月27日易科罰金執行完畢 ，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第93頁）， 是被告張雪芳已「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告 」，核與刑法第74條第1項第2款規定之條件不侔，不論原審 或本院均難以為緩刑宣告，是本院審酌上開各情，認不論被 告吳商富、張雪芳均無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜 為緩刑宣告，是被告等上訴理由均無理由。 四、綜上所述，原審判決並無違法或不當可指，檢察官或被告吳 商富、張雪芳之上訴均無理由，均應駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 7 日 刑事第一庭 審判長法 官 周政達 法 官 曾德水 法 官 黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽 中 華 民 國 106 年 11 月 9 日