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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1416號 上訴人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上訴人 即被告　陳正郎 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106年度 審訴字第247號，中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第3323號、第3324號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於附表一編號二、三、四所示之罪及定執行刑部分均撤 銷。 陳正郎犯附表一編號二、三、四之罪，分別處刑及沒收如附表一 所示。應執行有期徒刑壹年陸月。 其他上訴駁回。 事 實 一、新北市○○區○○街○○○巷○○號1樓日健生物科技有限公司（ 下稱日健公司）董事陳正郎，負責日健公司設立登記事宜， 於執行職務範圍內為公司負責人、商業負責人。陳正郎與年 籍不詳綽號「陳先生」、「小李」成年男子，於民國103年2 月間，為辦理日健公司設立登記，均明知公司設立登記應收 股款，股東應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足。為使 日健公司完成設立登記，陳正郎、「陳先生」及「小李」明 知日健公司並未實際收取設立登記應繳股款，竟共同基於以 申請文件表明收足應收股款而違反公司法、利用不正當方法 使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實犯意聯絡，先 於103年2月20日，前往台中商業銀行板橋分行開設000-00-0 000000號日健公司存款帳號（下稱日健公司帳戶），同月24 日以現金新臺幣（下同）300萬元股款存入帳戶，用以表彰 日健公司設立登記應收股款股東已實際繳納。取得已繳納股 款存摺交易明細資料，併同不實之日健公司資本額變動表、 股東繳納現金股款明細表交付不知情會計師王鼎立查核簽證 ，據以出具日健公司設立登記資本額查核報告書，於同月25 日完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額作業。立即 於同月26日將股款轉匯陽信商業銀行復興分行帳號00000000 000000號郭國昭帳戶，並提出日健公司設立登記申請書，檢 具日健公司台中銀行帳戶存摺影本、設立登記資本額查核報 告書及不實之日健公司資本額變動表、股東繳納現金股款明 細表等申請文件，持向新北市政府申請設立登記。使不知情 新北市政府承辦公務員形式審查申請文件認已具備，而於 103年2月27日核准日健公司設立登記，並將上述不實事項登 載於職務上所掌股份有限公司設立登記表公文書，足生損害 於主管機關對於公司登記管理與資本查核正確性。 二、陳正郎、「陳先生」及「小李」均明知日健公司並無實際股 本且均無付款能力，竟共同基於意圖為自己不法所有犯意聯 絡，於附表二所示時間，分別向正漢生技股份有限公司、賢 德藥品有限公司及正和製藥股份有限公司訂購藥品，交付附 表二備註欄所示支票擔保付款，致各公司陷於錯誤，如期交 付附表二所示物品；而支票到期提示均遭銀行以存款不足為 由退票，始知受騙。 三、案經正漢生技股份有限公司、賢德藥品有限公司與正和製藥 股份有限公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 一、證據能力： （一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外之證人韓嘉麗、周正茹、林子欽及陳曉銘於偵查 之供述，雖係以被告或被害人身分陳述，未經以證人具結 證述；惟其等供述經依法踐行調查證據程序，檢察官、被 告(準備程序）均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據 能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作 成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。 （二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證 據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： （一）被告陳正郎對於犯罪事實於原審及本院準備程序均坦白承 認，核與告訴代理人周正茹、陳曉銘與林子欽於偵查中指 稱相符，且經同案被告韓嘉麗於偵查中詳細供稱，並有公 司設立登記表、日健公司會計師資本額查核簽證報告書、 票據信用資訊連結作業、正漢生技股份有限公司銷貨單、 賢德藥品公司出貨單、華南商業銀行存戶領回退票憑單、 支票2張、統一發票及台灣票據交換所退票理由單2份可證 。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。 （二）被告雖坦承犯行，供稱願對所為負責；卻辯稱：「我有被 設計的感覺，我出發點是要投資做生意，是被『陳先生』 、『小李』遊說而共同設立公司，並無詐騙被害人的意思 。」（見本院卷第38至39、133頁）。然查，同案被告韓 嘉麗供稱：「103年4月16日開始至103年6月29日，我在日 健公司擔任採購，103年6月29日晚上老闆陳正郎打電話跟 我說公司財務狀況有問題，請我隔天不要去上班，之後就 沒有再和陳正郎聯繫了。公司的會計是陳正郎負責，沒有 會計小姐。」（見他卷第48頁）被告也供稱：「103年6月 29日有打電話跟韓嘉麗講，公司財務有問題，叫她不要再 上班了。公司的房租、薪水都是我去付的，有幫公司申請 2本支票，有負責處理薪水、房租。」（見本院卷第134至 136頁）足認被告不僅為日健公司申請支票，並全權負責 日健公司房租、員工薪資事宜，且清楚知悉日健公司財務 狀況出問題，顯然被告確實參與日健公司營運。被告辯稱 遭「陳先生」、「小李」設計，無意詐騙被害人，不能採 信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。 三、論罪： （一）公司法於90年11月12日修正施行後，第388條規定「主管 機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程 式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」僅形式 審查是否「違反本法」或「不合法定程式」。如有明知為 不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書，足生損害 於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96 年度第5次刑事庭會議決議參照）。刑法第214條在於保護 一般公共信用，除行為人已為不實申請外，尚待該管公務 員登載於職務上所掌公文書，始足成立；公司法第9條第1 項前段之罪，則在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行 為人提出不實申請，罪即成立。二者犯罪構成要件並不相 同，屬於一行為觸犯數罪名想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96 年度第7次刑事庭會議決議參照）。商業負責人以虛列股 本不正當方法，使公司資產負債表發生不正確結果，應成 立商業會計法第71條第5款之罪。與刑法第215條業務上登 載不實文書罪，皆規範處罰同一登載不實行為，屬法規競 合，依特別法優於普通法原則，自應優先適用商業會計法 第71條規定，不再論以刑法第215條罪名。被告擔任日健 公司董事，於執行職務範圍內，屬公司法第8條第1項公司 負責人、商業會計法第4條規範之商業負責人。 （二）核被告就犯罪事實一所為，係犯公司法第9條第1項前段未 繳納股款罪、商業會計法第71條第5款利用不正方法致使 財務報表發生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不 實罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款 三人以上共同詐欺取財罪，共3罪。 （三）被告利用不知情會計師遂行犯罪事實一犯行，為間接正犯 。 （四）被告實行犯罪事實一犯行，具有公司負責人及商業負責人 身分；綽號「陳先生」及「小李」成年男子雖不具備上述 身分，因與被告共同基於違反公司法、商業會計法及使公 務員登載不實犯意聯絡，依刑法第31條第1項規定，均為 共同正犯。犯罪事實二犯行，被告與年籍不詳「陳先生」 、「小李」成年男子，因具有犯意聯絡及行為分擔，皆為 共同正犯。 （五）犯罪事實一部份，被告以一行為觸犯上述3罪名，想像競 合犯，應依刑法第55條規定從一重罪公司法第9條第1項前 段未繳納股款罪處斷。起訴書雖未引用商業會計法第71條 第5款利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法 第214條使公務員登載不實罪；因於犯罪事實欄已經載明 此部分具有裁判上一罪關係事實，應併予審酌適用。 （六）附表二各編號之多次行為，均基於同一詐欺目的，於密切 接近時地實行，侵害法益相同，各行為獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念難以分離，分別應論以接續犯一罪。 （七）刑法第339條之4於103年6月20日增訂公布施行，附表二共 三次接續犯行，行為終了日均於103年6月24日，並無刑法 第2條比較新舊法問題，應直接適用增訂之刑法第339條之 4規定處斷（最高法院100年度台上字第5119號判決參照） 。 （八）所犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪（1罪）、三人 以上共同詐欺取財罪（3罪）犯意各別，行為互異，應分 論併罰。 四、維持原判決駁回上訴（即公司法）部分： 原審認被告共同犯未繳納股款罪事證明確，適用公司法第9 條第1項前段、商業會計法第71條第5款、刑法第31條第1項 、第214條、第55條、第41條第1項前段，審酌被告所為非但 影響政府對公司之管理，且危害社會經濟穩定；惟念坦承犯 行，尚有悔意，參酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害、 犯罪分工擔任負責人及檢察官表示請依法審酌之求刑意見等 一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準， 以新台幣1千元折算1日，此部分認事用法適法允當。被告上 訴指稱原審量刑過重，為無理由，檢察官上訴主張原判決刑 度過輕，亦非可採，均應予駁回。 五、撤銷改判（即詐欺罪部分）及科刑審酌事項： （一）原審就附表一編號二、三、四部分為被告科刑判決諭知， 固非無見。惟查：共同犯罪所得沒收，刑法並無民法第27 2條連帶沒收之明文，原判決就附表二各次犯行，諭知連 帶沒收、連帶徵犯罪所得，並非適當。檢察官依告訴人請 求上訴意旨以被告迄未賠償損害，未提出任何賠償計畫， 毫無悔意，原審量刑過輕；被告上訴則請給予改過自新機 會，從輕量刑。而刑之量定屬於實體法賦予法院之裁量事 項。若已依行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀 ，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端致明顯失出失入 ，不得指為不當或違法。原審已審酌犯罪所生危害、詐欺 所得財物價值，坦承犯行尚有悔意等情狀，量刑尚無偏執 一端，檢察官、被告上訴指稱原審量刑過輕、過重，雖均 無理由；因原判決關於沒收宣告並非妥適，故予以撤銷改 判。 （二）爰審酌被告為貪圖一己之私，缺乏尊重他人財產觀念；惟 念坦承犯行，尚有悔意，參酌其犯罪動機、目的、手段、 所生危害及詐欺所得財物價值、犯罪分工之角色及檢察官 表示請依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如附表 一編號二、三、四所示之刑，並定其應執行刑如主文。 （三）行為後，刑法第2條第2項關於沒收規定，已於105年7月1 日修正公布施行，規定沒收適用裁判時之法律。雖然被告 於偵查中供稱參與申請支票，詐購各公司藥品，具有對價 報酬（見偵緝卷第18、19頁)，並於本院供稱：「我幫公 司申請2本支票，每1本獲得10萬元報酬，2本共20萬元。 向附表二所示三家廠商訂的貨，都是『陳先生』和『小李 』拿走，他們拿去轉賣，這些貨我都沒有拿。他們說每月 給我3萬元，但都沒有足額給，我只領取3、4次，這段期 間陸陸續續總共只給我10萬元。」（見本院卷第134至136 頁）參酌日健公司既僱有員工韓嘉麗，可證被告參與犯行 具有報酬合乎常情事理；然而犯罪所得既屬於犯罪事實之 結果，而此部分犯罪所得之事實卷內僅具有被告之自白， 缺乏刑事訴訟法第156條第2項之補強證據，尚難據以宣告 沒收上述30萬元；而被告等人共同詐得附表二所示物品之 事實，已經證實如上所述。卷內並無證據證明附表二之犯 罪所得，被告等人已各自分配，且均未扣案、未實際合法 發還各被害人，並無刑法第38條之2第2項規定過苛之虞、 欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人 生活條件必要等事由，均依刑法第38條之1第1項、第3項 規定宣告沒收，如全部或一部不能不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述逕行判決。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條 、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段 、第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第 1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主 文。 本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 崔玲琦 法 官 郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安 中 華 民 國 106 年 9 月 7 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 公司法第9條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害。 第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止 其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正 者，不在此限。 公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後， 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 附表一：宣告刑 ┌──┬───────────┬──────────────────────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑及收收 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────────────────┤ │一 │事實一 │陳正郎共同犯公司法第九條第一項前段未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────────────────┤ │二 │事實二及附表二編號一 │陳正郎犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 │ │ │ │未扣案未分配如附表二編號一詐欺所得財物欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────────────────┤ │三 │事實二及附表二編號二 │陳正郎犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 │ │ │ │未扣案未分配如附表二編號二詐欺所得財物欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────────────────┤ │四 │事實二及附表二編號三 │陳正郎犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 │ │ │ │未扣案未分配如附表二編號三詐欺所得財物欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ └──┴───────────┴──────────────────────────────────────┘ 附表二：共同詐欺之犯罪事實 ┌──┬──────────┬──────┬──────────┬──┬──────────────────┐ │編號│ 被 害 人 │ 行為時間 │ 詐欺所得財物 │數量│ 備 註 │ ├──┼──────────┼──────┼──────────┼──┼──────────────────┤ │一 │正漢生技股份有限公司│103年6月20日│小海豚氧氣製造機6 L │5 臺│交付AC0000000號，面額12萬元，到期日 │ │ │ │ ├──────────┼──┤103年7月7日支票。 │ │ │ │ │血氧飽和測定儀 │5 臺│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │小海豚分子篩 │5 臺│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月24日│二合一血壓血氧監視器│6 臺│ │ ├──┼──────────┼──────┼──────────┼──┼──────────────────┤ │二 │賢德藥品有限公司 │103年5月12日│必咳停1000T │5 盒│交付KD0000000號，面額66823元，到期日│ │ │ ├──────┼──────────┼──┤103年6月30日定金支票。 │ │ │ │103年5月22日│必咳停1000T │6 盒│訂購之藥品，由賢德公司與正和公司合寄│ │ │ ├──────┼──────────┼──┤（見偵29292卷第3頁） │ │ │ │103年6月4日 │喜克敏1000TG │2 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月10日│必咳停1000T │6 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月13日│必咳停1000T │3 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月19日│必咳停1000T │6 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月24日│喜克敏1000TG │2 盒│ │ ├──┼──────────┼──────┼──────────┼──┤ │ │三 │正和製藥股份有限公司│103年5月2日 │祛脂500TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │暢循1000TG │2 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年5月12日│祛脂優600TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │驅糖樂1000TG │4盒 │ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年5月22日│祛脂500TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂優600TG │1 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │驅糖樂1000TG │5 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年5月28日│祛脂500TG │3 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂優600TG │1 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │驅糖樂1000TG │5 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │暢循1000TG │3 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月3日 │驅糖樂1000TG │3 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂優600TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂500TG │2 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月10日│祛脂500TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │驅糖樂1000TG │5 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月13日│暢循1000TG │4 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │益自康1000TG │6 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │驅糖樂1000TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂優600TG │1 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月19日│祛脂500TG │3 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂優600TG │3 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │驅糖樂1000TG │8 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │暢循1000TG │3 盒│ │ │ │ ├──────┼──────────┼──┤ │ │ │ │103年6月24日│驅糖樂1000TG │4 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂優600TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │祛脂500TG │2 盒│ │ │ │ │ ├──────────┼──┤ │ │ │ │ │暢循1000TG │4 盒│ │ └──┴──────────┴──────┴──────────┴──┴──────────────────┘