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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2021號 上　訴　人 即　被　告　丁經緯 選任辯護人　李進建律師 上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣 新北地方法院106 年度審訴字第418 號，中華民國106年6月16日 第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字 第4894號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 乙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束。 事 實 一、乙○○於民國105 年5 月間，透過網路遊戲結識代號3429甲 105059之女子（00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A 女），明知A 女仍就讀國小，係未滿12歲之兒童，竟基於要 求使兒童製造猥褻行為之電子訊號之各別犯意，於105 年5 月22日23時許、同年6 月11日10時59分許及11時15分許、同 年6 月26日14時46分許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號居所，以其所持用門號0000000000號行動電話通訊軟 體LINE，與A 女所持用行動電話通訊軟體LINE聯繫，並要求 A 女傳送自行拍攝之祼露胸部、陰部及臀部等猥褻行為之照 片，A 女即分別於上開時間，在其位於新北市泰山區住處（ 詳細地址詳卷），使用I-PA D平板電腦攝影裝置，拍攝自己 祼露胸部、陰部及臀部之數位圖檔共5 張，再傳送至乙○○ 上述持用之行動電話通訊軟體LINE，而以此方式要求使兒童 A 女為製造猥褻行為之電子訊號得逞。 二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告 之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定以 簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合，先予敘明。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本件 檢察官、被告、辯護人對於本判決下列所引用被告以外之人 之供述證據，均表示無意見並同意作為本案證據，且迄於言 詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第66至68頁、本院 卷第78頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項規定，均具有證據能力。 三、另本院下列所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院審 理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復 未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與 不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，均認有證據能力。 貳、實體部分： 一、前揭犯罪事實，迭據被告乙○○於偵查及原審暨本院審理時 坦認不諱（見偵字第4894號卷第4 至5 頁、原審卷第62、66 頁、本院卷第77、82頁），並經證人即被害人A 女、A 女之 父（代號3429甲105059A ）、A 女之母（代號3429甲105059 B ）、證人李佩樺、梁榮泰分別於警詢、偵查時證述明確（ 見偵字第28392 號卷第11至18頁、第44至47頁、第84至86頁 、第108 至113 頁、第119 至120 頁），復有被告與A 女間 LINE對話內容翻拍畫面、中華電信資料查詢、台灣大哥大資 料查詢等件附卷可稽（見偵字第28392 號偵卷第24至37頁、 第104 至105 頁、第111 至113 頁），足見被告前揭任意性 自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪部分： （一）按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從 輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括 構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、 舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容 之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實 務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不 利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊 法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 （最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。本 件被告行為後，兒童及少年性交易防制條例雖於104 年2 月4 日修正全文，且將名稱修正為「兒童及少年性剝削防 制條例」，並自106 年1 月1 日起施行，惟兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2 項規定：「招募、引誘、容留、 媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或 其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。」，與修正前兒童及少年性交易防制 條例第27條第3 項規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿 18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、 影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1 年以上7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」，除將 「未滿18歲之人」改為「兒童或少年」、「錄影帶」改為 「影帶」及增列行為態樣「招募」、「容留」、「媒介」 、「協助」及增列「照片」外，其餘內容及法定刑度均相 同，是上開規定之條文內容雖有所修正，然其修正係無關 乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修 正及條次之移列等，就本件被告所犯要求兒童製造猥褻行 為之電子訊號罪而言，尚無有利或不利之情形，揆諸前開 判決意旨，即非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年性剝 削防制條例第36條第2 項之規定論處。 （二）次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項自文義上並 未將拍攝、製造者限定係兒童或少年以外之人，且依本條 例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身 心健全發展之立法目的解釋，兒童及少年究以何種方式完 成被拍攝、製造猥褻行為內容之物品，並非所問（最高法 院103 年度台上字第2699號判決要旨參照），是本件A 女 受被告要求而以I-PAD 平板電腦攝影裝置自拍方式而製造 上開猥褻之數位圖檔，核與上開法條所規定之「製造」要 件並無不合。另按所謂「猥褻」，係指姦淫以外足以興奮 或滿足性慾之一切色情行為。又兒童及少年性交易防制條 例（現已修正為兒童及少年性剝削防制條例）第36條第1 項規定之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖 畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」， 其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗 之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性 慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀 上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第69 16號判決意旨參照）。查A 女係00年0 月生，於本案時為 未滿12歲之兒童，有卷附代號與真實姓名對照表可考（附 於偵卷證物袋內），此為被告所明知，業據被告供認在卷 （見偵字第4894號卷第5 頁、本院卷第82頁）。又被告要 求A 女自拍所傳送裸露胸部、陰部及臀部之圖檔照片，在 客觀上顯足以刺激或滿足他人性慾，並引起一般人羞恥或 厭惡感而侵害性的道德感情，核屬兒童及少年性剝削防制 條例第36條所規範之猥褻行為之物品甚灼，且A 女以手機 自行拍攝傳送至被告行動電話LINE之該等猥褻影像圖檔， 性質上屬附著於手機之電子訊號亦明。 （三）核被告乙○○所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第2 項之要求使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪（共 3 罪）。按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較 為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101 年 度台上字3782、4571號判決意旨參照）。查被告於105 年 6 月11日該日10時59分許及11時15分許，先後2 次要求A 女傳送其自行拍攝前述猥褻之圖檔照片，主觀上顯係基於 單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在 時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅 論以一兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之要求使 兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。被告所犯上開3 罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。 參、原審審理結果，認被告罪證明確，適用兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2 項、第5 項、刑法第2 條第2 項、第11條 、第38條第2 項前段、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之 1 第1 項等規定，並審酌被告明知A 女係未滿12歲之兒童， 思慮不周，尤其對於性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟 要求A 女拍攝裸露照片供己觀看，違反法律保障未成年人身 心健全成長之規範意旨，兼衡其家庭經濟狀況勉持、高職畢 業之智識程度及被告犯後坦承犯行等一切情狀，就所犯上開 3 罪各量處有期徒刑1 年，並定應執行有期徒刑1 年6 月。 並敘明兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項規定「第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，乃含指 各該項規範猥褻行為之物品（圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品）。被告要求A 女自拍前述猥褻行 為電子訊號圖檔5 張後傳送至被告手機內，是該等照片影像 圖檔之電子訊號共10張（含A 女自拍之電子訊號5 張、A 女 傳送至被告手機的電子訊號5 張）均屬兒童及少年性剝削防 制條例第36條第5 項所規範應予沒收之猥褻行為物品，不問 屬於犯人與否，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第 5 項規定宣告沒收，該等猥褻行為照片圖檔雖未扣案，然均 係違禁物，核無追徵價額問題，是無宣告於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之必要。又本案應適用裁 判時法即105 年7 月1 日起施行之刑法第38條第2 項規定， 是扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，為被告所有供犯本案其與A 女聯繫，並用以要求A 女傳送 上開猥褻行為物品所用，業經被告供述在卷，應依刑法第38 條第2 項前段規定於被告所犯各罪項下宣告沒收。核其認事 用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以其承認犯罪， 且與告訴人和解，指摘原判決不當，並非有據，其上訴為無 理由，應予駁回。 肆、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 卷附本院被告前案紀錄表可按，素行尚可，其因一時失慮， 偶罹刑典，犯後已與被害人A 女達成和解，並已履行賠償完 畢，業有被告提出之臺灣新北地方法院三重簡易庭調解筆錄 、匯款申請書附卷足憑（見本院卷第86至88頁），堪認被告 犯後尚有悔意，且告訴人即A 女之母亦具狀陳明已與被告達 成和解，願原諒被告，而求予緩刑機會等語，復有告訴人提 出之書面乙紙存卷可考（見本院卷第90頁），審酌上情，因 認被告經此偵查、審判程序暨刑之宣告，當能知所警惕，足 信無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑3 年，併依刑法第93條 第1 項第1 款規定就被告緩刑期間應付保護管束之諭知，以 啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款 、第93條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 10 月 12 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 王世華 法 官 林惠霞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺 中 華 民 國 106 年 10 月 12 日