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裁判字號:
臺灣高等法院 106 年度上訴字第 2266 號刑事判決
裁判日期:
民國 107 年 07 月 26 日
裁判案由:
貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決        106年度上訴字第2266號 上 訴 人 即 被 告 陳偉鎮 選任辯護人 何文雄律師       康雲龍律師       鍾承駒律師 上 訴 人 即 第三人 安榮礦石化工股份有限公司 代 表 人 陳朝生 代 理 人 陳逸能       洪偉勝律師       洪貴叁律師 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件,不服臺灣新北地 方法院105年度訴字第878號,中華民國106年7月5日第一審判決 (起訴案號:臺灣新北地方檢察署104年度偵字第32725號),提 起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決撤銷。 陳偉鎮犯行使業務登載不實文書,共肆罪,各處有期徒刑陸月、 陸月、陸月、肆月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日。 應執行有期徒刑壹年陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹 日。 安榮礦石化工股份有限公司不予沒收犯罪所得。 事 實 一、陳偉鎮係臺灣電力股份有限公司(下稱臺電公司)林口發電 廠供應組材料課之料帳管理員,負責臺電公司林口發電廠( 下稱林口發電廠)物料之收發、驗收、裝卸、整理、維護盤 存、保管、查核、料帳管登、清理及倉儲工作安全等事項, 為從事業務之人。林口發電廠為減少二氧化硫排放,達到維 護環境之業務需要,於民國(下同)101年7月至103年8月間 ,依據政府採購法先後辦理三次「碳酸鈣(石灰石粉)」財 物採購,均由安榮礦石化工股份有限公司(下稱安榮公司) 得標。上開採購標案各得標總金額、單價分別如下: ㈠101年7月間辦理「碳酸鈣一批(石灰石粉)」財物採購( 採購案號:0000000000;下稱標案A),由安榮公司於10 1年7月27日以20,000公噸,總金額新臺幣(下同)1,898 萬0,000元得標並簽訂契約,每公噸合約單價為949元,履 約期間自101年9月27日至102年5月20日。 ㈡102年4月間辦理「碳酸鈣(石灰石粉)一批」財物採購( 採購案號:0000000000;下稱標案B),由安榮公司於10 2年4月19日以20,000公噸,總金額1,856萬元得標並簽訂 契約,每公噸合約單價為928元,履約期間自102年5月31 日至103年1月7日。 ㈢102年12月間辦理「碳酸鈣(石灰石粉)20000公噸」財物 採購(採購案號:0000000000;下稱標案C),由安榮公 司於102年12月13日以20,000公噸,總金額1,955萬元得標 並簽訂契約,每公噸合約單價為977.5元,履約期間自103 年1月10日至8月30日。 安榮公司並自行覓得邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田 永黔等自營聯結車司機載運石灰石粉至林口發電廠履約。 二、陳偉鎮為物料採購之驗收人員,明知「林口發電廠石灰石粉 採購規範書」(即安榮公司與林口發電廠之履約規範,下稱 採購規範書)明定:「二、交貨方式:1、甲方(即林口發電 廠)於需用石灰石粉時即通知乙方(即安榮公司)交貨(1, 200公噸±10%),並須於通知後4工作天內開始交貨,自交貨 日起8工作天內交貨完畢,超過8工作天,以逾期論。2、乙 方交貨需以密閉式罐裝車運送,到廠經會同甲方過磅後,罐 裝車應停放於指定地點,以卸貨吹送設備直接卸至石灰石粉 儲存倉。4、...卸載前並會同甲方人員過磅,卸貨中隨機抽 樣。交貨時間須配合甲方作息;星期一至星期五為上午09:0 0至11: 30,下午為13:00至15:00。5、乙方未經會同甲方人 員過磅即逕行卸貨時,該車次不予驗收計價,乙方亦不得要 求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」等約定事項 ,而邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔等司機於附 表一所示時間所載運如附表一所示石灰石粉,係在雙方合約 過磅時間外(上午開始時間因應實際作業需要提前至8時 30分)或合約過磅驗收時間內(附表一編號94、216、272部 分)而其未在場會驗之情形下,自行過磅送入林口發電廠, 為便宜行事,仍基於行使業務登載不實文書之個別犯意, 分別就標案A、B、C部分,各接續在邱建國等人所提出未 經其實際在場會同過磅之各該過磅單上予以簽名,虛偽登載 其有在場會同過磅並予驗收計價用意之證明,再填載驗收紀 錄將數張過磅單(依交貨批次)、隨機抽樣化驗結果資料彙總 後,簽陳林口發電廠協驗、監驗及主驗人員核批後(以上均 為書面審核),再送會計單位核銷撥款予安榮公司以行使, 足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範 書執行之正確性。 三、陳偉鎮於辦理標案C期間,明知「林口發電廠石灰石粉採購 規範書」明定:「三、逾期罰款:石灰石粉為甲方FGD設備 運轉不可中斷之物料,如有逾期交貨,應扣繳預定性逾期違 約金該次通知交貨貨款總價含稅計算,由乙方之貨款扣 抵:每逾期1天交貨,以千分之1計扣。逾期4天起,按千分 之3計扣。逾期超過10天(不含)以上時,甲方逕依本規範 書之第四條解約賠償規定處理」等約定事項,而安榮公司於 103年3月3至12日之該批次交貨數量僅有1,071.82公噸,未 達該批次最低交貨量1,080公噸之情況下,詎為便宜行事, 竟另基於行使業務登載不實文書之犯意,接續將該交貨批次 之最後一車次(即洪春財於103年3月12日載運石灰石粉)之 過磅單上所載總重「39,120」公斤之阿拉伯數字「3」改為 「4」、實重「26,500」公斤之阿拉伯數字「2」改為「3」 ,且不實登載「實磅重量」等文字,並加蓋其姓名校正章, 用以表明其校正數量用意之證明,再交付予林口發電廠會計 單位而行使,足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗 收及採購規範書執行之正確性。 四、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、有罪部分: 一、認定犯罪事實所憑之證據與理由: 上揭犯罪事實,業據上訴人即被告陳偉鎮(下稱被告)於調 詢、偵查、原審及本院中坦承不諱(見廉政署卷㈠第1至19 頁、第32至34頁,偵字第32725號卷㈡第66至72頁,偵字第 00000號卷㈢第18至24頁、第38至45頁、第49至51頁、第117 至120頁,原審卷第220至222頁,本院卷㈠第228頁,本院卷 ㈡第297至302頁),核與證人即自營聯結車司機邱建國、洪 春財、李志凱、楊文霖、田永黔證述之情節相符(見偵字第 00000號卷㈡第143至149頁、第165至170頁、第174至181頁 、第223至237頁、第244至247頁、第264至266頁、第268至2 91頁、第294至300頁、第306至312頁,偵字第32725號卷㈢ 第127至131頁,廉政署卷㈠第56至62頁、第76至83頁、第12 1至127頁、第132至138頁),亦與證人即林口電廠供應組材 料課管理員吳珊燕、會計組審核專員張子福、帳務員陶健華 、梗枋卸貨場警員洪舜堂及安榮公司實際負責人陳逸能於調 詢、偵查中證述之情節相符(見廉政署卷㈠第146至153頁、 第157至160頁、第186至188頁、第191至193頁、第196至199 頁,偵字第32725號卷㈡第78至85頁、第89至92頁、第94至9 5頁、第99至105頁、第131至139頁、第316至318頁、第321 至323頁、第327至329頁、第331至333頁、第338至340頁) ,並有臺電公司職位說明書、單位刷卡資料、標案A、B、C 之財物採購議價決標書、採購契約書、採購契約項目清單、 交貨通知單、林口發電廠石灰石粉採購規範書、經濟部標準 檢驗局度量衡器檢定合格證書、如附表一所示各日時之過磅 單影本、驗收紀錄、宜蘭縣政府警察局103年10月7日警政字 第1030047499號函附宜蘭縣政府警察局梗枋地磅站過磅紀錄 (102年1月至103年6月)、安榮公司登記資料、汽車車籍資 料、積貨通知單、司機洪春財於103年3月12日駕駛車號000 —M7號聯結車載送灰石粉至林口發電廠附設之過磅站過磅之 過磅單、驗收單及林口發電廠所提供未經陳偉鎮校對前之原 始過磅單影本、林口發電廠103年9月18日林口字第10321607 26號函暨所附支出傳票、臺灣中小企業銀行蘇澳分行103年1 0月1日103蘇澳字第079號函暨所附安榮公司交易存提明細( 帳號00000000000)等資料附卷可稽(見廉政署卷㈡第2至11 頁、第12至20頁、第21至29頁、第30至32頁、第33至202之1 頁、第203至205頁、第211頁、第218頁、第228至247頁,廉 政署卷㈢第2至6頁、第7至18頁、第19至169頁、第174至254 頁、第256至308頁,偵字第32725號卷㈠第54頁、第87至93 頁、第139頁、第223頁、第227至228頁,偵字第32725號卷 ㈡第44至61頁、第123頁、第159頁,偵字第32725號卷㈢第2 6至36頁、第152頁,原審卷第73至79頁),信被告上開自 白確與事實相符。此部分事證已臻明確,被告犯行堪認 ,應依法論科。 二、論罪: ㈠核被告所為,係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不 實文書共4罪(事實二部分3罪,事實三部分1罪);其業務 登載不實之低度行為,應為行使之高度行為所吸收,均不另 論罪。被告於附表一所示時間,分別就標案A、B、C部分 ,各有多次行使業務登載不實文書行為,均密接、持續實行 ,且侵害同一法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會 健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動 之接續施行,合為包括一行為予以評價,較為合理,應分別 成立接續犯,均僅論以一罪。公訴意旨雖認事實二、三所示 之全部行使業務登載不實文書行為,應論以接續犯之一罪云 云,然事實二部分,既係被告因先後辦理標案A、B、C之 履約驗收而為,其原因即不相同,而事實三部分係被告偶因 安榮公司該批次交貨短缺而為,原因亦屬有別,應予各別評 價,方符法理之平,尚不得強行包括評價為接續犯之一罪, 公訴意旨就此容有誤會,附此敘明。 ㈡被告所犯上開4罪間,犯意個別,行為互殊,應分論併罰。 三、撤銷改判之理由: ㈠原審認本案事證明確,對被告論罪科刑,並對參與人安榮公 司知沒收及追徵犯罪所得,固非無見,惟被告所為應論以 行使業務登載不登載不實共4罪(如上述),且不構成圖利 罪,參與人亦無犯罪所得(詳下述貳、參),原審認被告成 立行使業務登載不登載不實之接續犯1罪,並認被告構成圖 利罪,且對參與人安榮公司諭知沒收及追徵犯罪所得,尚有 違誤。被告上訴請求從輕量刑,參與人上訴否認有犯罪所得 ,均有理由。原判決既有可議之處,即屬無可維持,應由本 院撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為臺電公司林口發電廠 之料帳管理員,應切實驗收安榮公司之石灰石粉進料作業, 詎於安榮公司司機未依履約規範運送石灰石粉進廠及批次送 貨總數量不足之際,為便宜行事,竟虛偽登載過磅、驗收紀 錄等資料,再彙總陳核完成驗收,影響林口發電廠對於石灰 石粉數量管控之正確性,兼衡其素行、智識程度、家庭狀況 、犯罪手段、期間長短、所生危害、犯後坦承犯行之態度等 一切情狀,分別量處如主文第2項所示之刑,並衡酌所侵害 法益性質及責任非難重複程度整體評價結果,依刑法第51條 第5款規定定其應執行刑,同時依刑法第41條第1項前段、第 8項規定諭知易科罰金之折算標準,以資懲儆。 ㈢被告暨辯護人雖以被告依循前手作法而誤觸刑章為由,請求 依刑法第16條規定減輕其刑,並給予緩刑宣告云云,然被告 此部分所指,顯與刑法第16條所定「不知法律」之法律錯誤 無涉,縱令屬實,亦無從依該條規定減輕其刑,況本案犯罪 期間長達1年6月,對林口發電廠造成之影響非輕,被告犯後 雖坦承犯行,卻仍有將案發緣由推諉予前手之情,難認完全 具有悔意,本院因認上開對其宣告之刑,尚有執行之必要, 爰不予宣告緩刑。 貳、不另為無罪諭知部分: 一、公訴意旨另以:被告因負責物料驗收,而辦理臺電公司有關 政府採購標案之驗收,係依政府採購法從事於公共事務而具 有法定職務權限之公務員,詎基於對主事務圖利安榮公司之 犯意,以事實二所示行使業務登載不實文書之方法,使如附 表一所示原不應驗收計價之石灰石粉均得以驗收計價,因而 使安榮公司獲得該等貨款合計新臺幣(下同)1,187萬4,266 .91元(起訴書誤載為,197萬9,869.35元,詳如附表一所載 )之不法利益;復承同一圖利犯意,以事實三所示行使業務 登載不實文書之方法,使安榮公司取得虛增10公噸石灰石粉 貨款及免遭逾期罰款合計1萬1,006.65元之不法利益(計算 式:{10公噸×每公噸單價977.5元}+{1,200公噸×每公噸 單價977.5元×〈1+5%〉營業稅×(1/1000)違約金×1天} =1萬1,006.65元)。因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4之對於主管務圖利罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按貪污治罪條例所定之 公務員圖利罪,係結果犯,除行為人有圖自己或他人不法利 益之主觀犯意外,尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益, 始克成立。 三、公訴意旨認被告涉犯此部分圖利罪嫌,無非以上揭有罪部分 所示之各該積極事證為據。惟訊據被告否認有何圖利犯行, 辯稱:伊僅負責辦理臺電公司有關政府採購標案之驗收工作 ,並未涉及政府採購法上招標、審標及決標等公權力行為, 尚非刑法上之公務員,且僅係依循前手作法便宜行事,並無 圖利安榮公司之意思等語。 四、經查: ㈠按刑法第10條第2項規定:「稱公務員者,謂下列人員:一 、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務 權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從 事與委託機關權限有關之公共事務者」,其中第1款後段所 定「其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者」 ,學理所稱授權公務員」。再就「授權公務員」而言, 如具有法定職務權限,而從事公共事務範圍內之事項均屬之 ,並不以涉及公權力為必要,即私經濟行為而與攸關國計民 生等民眾依賴之公共事務有關者,亦包括在內。至「法定職 務權限」之「法定」,係指法律、法規命令等規定而言,包 括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權 訂定之組織規程等在內。是依政府採購法規定之各政府機關 、公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員,均屬刑法 第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限」之人員,而所謂「承辦採購」,非僅 辦理招標、審標及決標等事務,尚包括決標及締約後之履約 管理及驗收等事務,此觀諸政府採購法第63條至70條、第71 條至第73條之1分別設有履約管理及驗收專章自明。本案被 告係臺電公司林口發電廠供應組材料課之料帳管理員,於林 口發電廠依政府採購法辦理標案A、B、C決標後,負責該 等標案之驗收事務,且攸關維護環境、國計民生之公共事務 ,揆諸上揭說明,自屬刑法上之公務員。惟被告是否成立公 訴意旨所指之圖利罪,仍須視其主觀上確有圖自己或安榮公 司之不法利益,暨所為是否已使安榮公司獲得私人不法利益 而定。 ㈡上開採購規範書明定:「二、交貨方式:1、甲方(即林口發 電廠)於需用石灰石粉時即通知乙方(即安榮公司)交貨( 1,200公噸±10%),並須於通知後4工作天內開始交貨,自交 貨日起8工作天內交貨完畢,超過8工作天,以逾期論。2、 乙方交貨需以密閉式罐裝車運送,到廠經會同甲方過磅後, 罐裝車應停放於指定地點,以卸貨吹送設備直接卸至石灰石 粉儲存倉。4、...卸載前並會同甲方人員過磅,卸貨中隨機 抽樣。交貨時間須配合甲方作息;星期一至星期五為上午09 :00至11: 30,下午為13:00至15:00。5、乙方未經會同甲方 人員過磅即逕行卸貨時,該車次不予驗收計價,乙方亦不得 要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」等事項, 考其規範目的,無非係便利林口發電廠驗收作業及避免發生 缺料造成空氣污染問題而設,並非一有違反該項約款,不論 情節輕重,即發生供應廠商安榮公司全然喪失貨款請求權或 需支付違約金之效果,此觀諸卷附如附表一所示石灰石粉之 過磅單及簽核資料,均明確顯示已違反上開事項,但林口發 電廠除被告以外之主驗、會計人員於書面審查後,仍予核定 而未提出任何意見,且由卷證資料所示,林口發電廠亦從未 通知安榮公司改善或主張扣除貨款、支付違約金等情亦明。 ㈢林口發電廠於標案A、B、C期間,101年第4季(101年9月 27日至同日12月20日)石灰石粉耗用量為7,855.14公噸(10 0年度庫存量為2,720公噸),102年全年(101年12月24日至 102年12月18日)石灰石粉耗用量為3萬4,870.15公噸,103 年第1至3季(102年12月26日至103日8月30日)石灰石粉耗 用量為2萬1,103.88公噸,總計為6萬3,829.17公噸等節,業 經本院函詢臺電公司查明無訛,並有該公司106年12月25日 電水火力部發字第1062162992號函暨所附石灰石粉耗用量佔 石膏產量比例計算表、林口發電廠101至103年度石灰石粉年 耗用量及純度統計表附卷可稽(見本院卷㈠第474至476頁、 第494至498頁),經扣除100年度庫存量後,其石灰石粉總 耗用量仍有6萬1,109.17公噸,顯逾標案A、B、C之採購 量,且安榮公司為林口發電廠之石灰石粉獨家供應廠商,林 口發電廠購買石灰石粉係供排煙脫硫之用,用量不足即會造 成煙氣硫氧化物超標,倘2小時內未復原,新北市政府環境 保護局將開罰,並得命令機組停止運轉等節,有臺電公司林 口發電廠107年3月15日林口字第1088025355號函在卷足憑( 見本院卷㈡第63頁),而林口發電廠於101年9月27日至103 年8月30日期間,並無排放氣狀物污染物(二氧化硫)不符 規定之裁罰紀錄一節,亦有新北市政府環境保護局106年12 月14日新北環空字第1062432609號函附卷可參(見本院卷㈠ 第470頁)。足見上開標案A、B、C期間,安榮公司供應 林口發電廠之石灰石粉並無短少之情事,亦可見被告以前揭 行使業務登載不實方法,未對安榮公司扣除貨款或加計違約 金,純係便宜行事,尚難認其主觀上具有圖利安榮公司之犯 意。 ㈣自營聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔 於附表一所示時間,載運如附表一所示之石灰石粉至林口發 電廠,固有上開未會驗之情形,且其中於附表二所示時間, 尚有以「壓車」方式虛增過磅重量(如附表二所示)等情, 業據渠等證述無訛(見同前卷頁),並有該等過磅單及梗枋 地磅站過磅紀錄附卷可稽(見廉政署卷㈡第208頁),然上 訴人即第三人安榮公司之代表人及代理人堅陳林口發電廠從 未通知上開履約瑕疵情形,安榮公司亦無法實際掌控邱建國 等自營司機之運送交貨流程(見本院卷㈡第304至305頁), 而邱建國等自營司機均係依每車載運石灰石粉重量向安榮公 司請款,復據渠等及安榮公司實際負責人陳逸能一致陳明在 卷(見偵字第32725號卷㈡第166、175、223、242、274、27 5、296頁,廉政署卷㈠第157頁),足見邱建國等自營司機 僅係承攬安榮公司之石灰石粉運送工作,尚難認安榮公司得 指揮監督邱建國等司機或知悉渠等運送石灰石粉之諸般細項 ,況卷內並無相關事證足認安榮公司人員於案發前知悉上開 「未會驗」、「壓車」之情事,尤無從遽認被告主觀上有勾 結安榮公司藉此牟取不法利益之故意。再依安榮公司依標案 A、B、C供應林口發電廠石灰石粉之總量均未短少(如上 述),暨證人邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔一 致證稱渠等時有因超載而未經過梗枋地磅站等情(見偵字第 00000號卷㈡第145頁、第175頁、第243頁、第274頁、第297 頁),更無從認定安榮公司客觀上有因此減少石灰石粉供應 量而獲得不法利益之情事。 ㈤安榮公司於標案A、B、C期間,既已足量供應石灰石粉予 林口發電廠,而完成主契約義務,林口發電廠卻從未通知改 善、扣除貨款或要求支付違約金,揆諸修正刑法第38條之1 規定係「為避免被告或第3人因犯罪而坐享犯罪所得,顯失 公平正義,而無法預防犯罪」之立法意旨,自不得僅因安榮 公司履約方式有若干瑕疵,逕謂被告未依規範不予計價或未 加計違約金,即係安榮公司獲得之不法利益,否則無異使林 口發電廠享有長期免費使用該等石灰石粉之利益,而安榮公 司卻須受有鉅額賠償之雙重損失,顯與刑法關於犯罪所得規 範之法秩序扞格。 ㈥綜上,被告雖為刑法上之公務員,且對於其主管之上開標案 A、B、C驗收事務,有以前揭行使業務登載不實文書方法 ,未依履約規範對安榮公司扣除貨款或加計違約金之情事, 然安榮公司並未因而獲得私人不法利益,被告主觀上亦無圖 利安榮公司之犯意,揆諸上開說明,尚難認其成立貪污治罪 條例之圖利罪。此部分原應為無罪判決,惟公訴意旨既認此 部分與前揭有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係,爰不 另為無罪之諭知。 參、沒收部分: 本案被告所為雖成立行使業務登載不實罪,但不構成圖利罪 ,且安榮公司亦未因而獲得不法利益,均如上述,自不得依 刑法第38條之1規定對安榮公司沒收何等犯罪所得。原判決 認第三人安榮公司獲得1,188萬5,273.56元之犯罪所得,並 依刑法第38條之2規定酌減為502萬0,448元,而宣告沒收及 追徵,容有違誤。安榮公司上訴主張不得沒收犯罪所得,為 有理由,應由本院將原判決關於此部分撤銷,並為安榮公司 不予沒收犯罪所得之諭知。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第455之28條,判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 廖建瑜 法 官 王屏夏 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院 」。 被告及參與人均不得上訴。 書記官 邱鈺婷 中 華 民 國 107 年 7 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條全文: 中華民國刑法第215條 (業務上文書登載不實罪) 從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文 書,足以生損害於公眾或他人者,處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪) 行使第 210 條至第 215 條之文書者,依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷
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