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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2799號 上　訴　人 即　被　告　丁群峰 選任辯護人　尤柏燊律師 　　　　　　蔡文彬律師 　　　　　　林明賢律師 上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院105年 度訴字第143號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方檢察署〈更名前為地方法院檢察署，下稱士林地 檢署〉104年度調偵字第86號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。 丁群峰所犯之罪及其宣告刑、沒收均詳如附表四所示。應執行有 期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑 伍年。 事 實 一、丁群峰自民國100年3月23日起，即任職開元食品股份有限公 司（現已更名為綠湖股份有限公司，以下仍稱開元公司）， 先後擔任司機、業務。自101年10月1日起至102年5月中旬止 ，改任開元公司之早餐士林營業所（下稱士林營業所）副主 任，負責該營業所之業績銷售、行政管理等工作，包括：與 客戶洽談貨物訂購、自行或指示司機收取貨款、每日統計出 貨數量，監督司機、業務之作息及績效等，為從事業務之人 ，且係為開元公司處理事務之人，而分別有下列犯行： (一)緣開元公司為維持市場價格之平衡，乃將公司所販售之起司 片，以客戶銷售量之多寡而訂定不同價格，亦即將客戶分成 單點客戶與經銷客戶（即中盤商），前者銷售量小，單價較 高，後者銷售量高，單價則較低。而吳學周所實際負責之吉 禾食品行係開元公司之經銷客戶，其向士林營業所訂購奶精 、起士片及果醬等商品，係用以供應坊間早餐店。開元公司 就販售予吉禾食品行之蓓格起司片（下稱起司片）價格為每 公斤新臺幣（下同）245元，丁群峰為使吳學周能一次購買 多量，增加士林營業所業績，即於102年4月30日，以低於公 司所訂定之價格即225元販售60箱（共720條，每條1公斤， 共162,000元）起士片予吳學周，並陸續於102年4月30日、 同年5月2日，在新北市○○區○○路○○○路000○00號交 付92,000元、70,000元予丁群峰。丁群峰本應將吉禾食品行 所交付購買蓓格起司片之貨款繳回公司，其竟利用該價格非 公司允許之範圍未能鍵入開元公司ERP電腦系統，開元公司 未能依據帳務系統及時掌握吉禾食品行應收貨款正確性之際 ，意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，將其所收取之前 開業務上持有之款項，易持有為所有，將之侵占入己。 (二)開元公司將起司片售予聖多加實業有限公司（下稱聖多加公 司）之價格訂定為每公斤250元。丁群峰明知其銷售起司片 時，其銷售價格不得低於前開金額，為了擴增士林營業所之 業績，以達到公司所要求之業績目標，竟意圖為自己不法之 利益及損害開元公司之利益，與外務司機廖展民（未據起訴 ）基於背信及行使業務登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔 ，於102年5月15日以每公斤210元之低價販售180條（15箱） 起司片予聖多加公司，當日送貨後即由廖展民向聖多加公司 負責人李信錩收取貨款37,800元。嗣廖展民將前開所收取之 37,800元帶回士林營業所後，詢問丁群峰如何作帳，丁群峰 為避免東窗事發，即於翌日（16日），將前開販售起司片18 0條之情，以不同數量及合乎公司規定之價格，分批灌入其 他同為廖展民送貨之店家，而將上開不實事項，以廖展民之 名義登載在其業務上作成之ERP系統電磁紀錄，並將前開重 新登載之不實紀錄重新列印，再由廖展民持之與會計結帳而 行使之，以此方式將前開所販售之180條起司片沖銷至其他 客戶帳上，藉此保有業績及無須負差價賠償責任之利益（共 7,200元，計算式：《250－210》×180＝7200），而違背其 任務。 (三)丁群峰利用開元公司得先以「空領」方式自倉管領出起司片 ，待銷貨後再打單向會計結帳之倉管制度，為了達到業績目 標，於102年4月、5月間分批領出起司片將之銷售予吉禾食 品行後，因丁群峰就搭贈及折扣部分未能與吉禾食品行達成 協議，而無法及時取得吉禾食品行之貨款，其為了能向開元 公司會計結帳，沖銷前開所領出之起司片，乃基於行使偽造 私文書、行使業務登載不實文書之犯意，分別於102年4月間 之某日、同年5月間之某日，交由不知情之司機洪子傑、陳 永倫、廖展民將前開所販售之起司片，以不同數量及合乎公 司規定之價格，記載在吉禾食品行帳上，而將上開不實交易 日期、數量等事項，以洪子傑、陳永倫、廖展民之名義登載 在其等業務上作成之ERP系統電磁紀錄，並將前開登載之不 實紀錄列印出貨單（詳如附表一編號1、2、3及附表二）， 丁群峰則另行手寫附表一編號4之出貨單。之後，丁群峰即 在前開出貨單上，冒用吳學周或吉禾食品行會計陳佳宜之名 義，或自行偽簽「吳學周」，或委由不知情之不詳姓名、年 籍成年人偽簽「周」、「陳」等署押，用以表徵吉禾食品行 負責人吳學周或會計陳佳宜業於該等出貨單上所載之日期， 已收受其上所載數量之起司片等情，足生損害於吳學周、陳 佳宜及開元公司對業務推展管理、查核之正確性。 (四)緣士林營業所使用之營業車輛（車牌號碼：0000-00）於102 年5月10日至黃春生所經營之保養廠修理冷氣及化油器，修 理費用為15,500元，丁群峰於同年月11日、13日向士林營業 所會計請款9,210元及6,290元（共15,500元）後，本應將該 款項交付予黃春生，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯 意，接續將前開業務上所持有之款項，易持有為所有而侵占 入己。 (五)丁群峰明知開元公司就司機駕車發生事故後產生之車輛維修 費用係先由保險公司支付後，司機是否先行支付修車款均無 礙車輛取回使用之時程，俟事故責任初步判定後，再由單位 主管評估司機是否須賠償並上簽陳報，是於事故責任判定前 ，司機無庸先行支付修車款。緣洪子傑因所駕駛之車輛（車 牌號碼：0000-00）於101年10月10日發生事故，車輛嚴重損 壞，須花費鉅資修繕，洪子傑本向他單位調借車輛應急，惟 因他單位亦需用車，丁群峰竟意圖為自己不法之所有，基於 詐欺之單一犯意，向洪子傑誆稱：如能先行墊支修車款，車 輛才能進行修理，且支付3分之1修車款後即可將車輛取回使 用；如借不到車輛使用，洪子傑必須負責公司這段期間之營 業損失等語，使洪子傑陷於錯誤，誤信開元公司確有此內規 ，且如不支付3分之1之修車款項將無從取回車輛使用，進而 會影響公司營業，而以向其父親洪正坤借貸之方式籌款，接 續交付總額85,000元之款項予丁群峰（各次籌借時間、交付 原因、交付時間及金額，詳如附表三所示），嗣因丁群峰於 離職時帳目交代不清，開元公司詢問員工與丁群峰有無借貸 關係之情事，洪子傑始被動提供前開交付款項之情事，而悉 上情。 二、案經開元公司告訴及臺北市政府警察局內湖分局移送士林地 檢署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、本院審理範圍： 被告丁群峰對於原判決判處其犯業務侵占、背信、行使偽造 私文書及詐欺取財等有罪部分提起上訴（見本院卷第60至67 頁），另檢察官及被告丁群峰對於原判決「其餘被訴業務侵 占罪部分無罪」均未聲明上訴。故本院審理範圍僅就原判決 判處被告有罪部分（業務侵占、背信、行使偽造私文書及詐 欺取財等罪部分）審理，先予敘明。 貳、證據能力有無之判斷： 本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，已 均不爭執其證據能力（見本院卷第343至346頁），且卷內之 文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告復未 曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上 並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條 之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包 含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘 明。 參、實體方面： 一、認定事實所憑之證據及理由： 前揭事實一(一)至(五)，已據上訴人即被告丁群峰於本院審 理時自白不諱（見本院卷第346至350頁），就前揭事實一（ 一）部分，並經證人即告訴人公司副理潘建全於本院審理時 （見原審卷一第262至263、265頁）、證人即告訴人公司會 計主任徐翌津於偵查及原審審理時（見86調偵卷第63頁、原 審卷二第18頁）、證人即曾任職士林營業所業務陳奕安於原 審審理時（見原審卷一第288頁）、證人即聖多加公司負責 人李信錩於偵查時（見5031偵卷第25頁）、吉禾食品行之實 際負責人即證人吳學周於偵查、原審及本院審理時（見5031 偵卷第55頁、原審卷一第201、205頁、本院卷第281至284頁 ）、米吉米早餐店老闆娘即證人陳淑卿於原審審理時（見原 審卷三第170頁）證述明確，復有告訴人公司所提出之營業 管理系統列印資料（見原審卷二第47至48頁）、吉禾食品行 於102年7月16日寄予告訴人開元公司之存證信函（見3037偵 卷第20至21頁）、告訴人公司所提出之收款明細表（見3037 偵卷第6頁）、臺灣士林地方法院103年度湖簡字第1219號民 事簡易判決書（見原審卷三第140至146頁）等件在卷可稽； 就前揭事實一(二)部分，亦經證人李信錩於偵查及原審審理 時（見5031偵卷第25至26頁、原審卷二第30至36頁）、證人 廖展民於原審審理時（見原審卷一第217至218、221至223、 226至227頁、原審卷二第148至151頁）、證人潘建全於原審 審理時（見原審卷一第276頁）、證人徐翌津於原審審理時 （見原審卷二第19頁）證述明確，復有告訴人公司102年5月 與客戶就起司片之出貨紀錄（見原審卷二第194至207頁）等 件在卷可參；就前揭事實一(三)部分，業經證人陳佳宜及吳 學周於原審審理時（見原審卷一第203至204、208至209、25 7至260頁）、證人洪子傑於原審審理時（見原審卷二第143 至145頁）、證人陳永倫於原審審理時（見原審卷一第157、 164頁）、證人潘建全及陳奕安於原審審理時（見原審卷一 第264、288頁）、證人徐翌津於原審審理時（見原審卷二第 15、20頁）證述明確，復有被告親筆簽名之手寫文件影本（ 見原審卷二第44頁）、告訴代理人所提出之「開元食品工業 股份有限公司外務別出庫領貨表」（見原審卷二第86至109 頁）等件在卷可參，至於對照證人洪子傑前開所述，附表一 所示出貨單之製作，乃係為了能趕在4月30日之前與會計結 帳，因此，附表一所示出貨單之製作時間應係在102年4月間 之某日。同理，附表二所示之出貨單，其製作時間應係於同 年5月間之某日。又附表一所示之出貨單雖有4紙，且其所記 載之出貨時間雖各有不同，惟並無證據證明該等出貨單係分 別於不同時間向告訴人公司會計結帳，自應為有利於被告之 認定，而認被告於偽造後，於同一時間持前開4紙出貨單向 告訴人公司行使之，是檢察官就此部分主張應為犯意各別， 行為互殊等語，容有誤會，不足採憑；就前揭事實一(四)部 分，亦經證人即士林營業所會計鄭韋廷於偵查及原審審理時 （見86調偵卷第66頁、原審卷二第5至7頁）、證人徐翌津於 原審審理時（見原審卷二第16頁）、證人黃春生於原審及本 院審理時（見原審卷一第230至231頁、本院卷第284至287頁 ）證述明確，並有鄭韋廷所提出被告領取前開修車費用之書 面紀錄（見86調偵卷第75頁）、一帆企業社於102年5月10日 所開立之金額為15,500元統一發票（見3037偵卷第13頁）在 卷可憑；就前揭事實一(五)部分，業據被害人即證人洪子傑 及其父即證人洪正坤於偵查、原審及本院審理時（見86調偵 卷第64至65頁、原審卷一第166至174、176至178、180至183 頁、原審卷二第129至137頁、本院卷第211至220頁）、證人 陳永倫於原審審理時（見原審卷一第151至152頁）、證人潘 建全於偵查及原審審理時（見86調偵卷第64頁、原審卷一第 269頁）證述明確，復有洪正坤提出並記載將款項交付予洪 子傑之帳冊影本2紙（見原審卷二第153至154頁）在卷可稽 。綜上所述，足認被告之上開任意性自白核與事實相符，應 可採信。從而，本件事證已臻明確，被告前開犯行均堪以認 定，應予依法論科。 二、論罪： (一)被告自100年3月23日起，即任職告訴人公司，先後擔任司機 、業務。自101年10月1日起至102年5月中旬止，改任告訴人 公司之士林營業所副主任，負責該營業所之業績銷售、行政 管理等工作，包括：與客戶洽談貨物訂購、自行或指示司機 收取貨款、每日統計出貨數量，監督司機、業務之作息及績 效等情，除為被告於原審審理時所自承外（見原審卷三第19 8至199頁），並有勞動部勞工保險局106年7月11日保費資字 第10660203690號函所檢附之「勞工保險被保險人投保資料 （明細）」在卷可稽（見原審卷三第136至138頁），足見被 告為從事業務之人，且係為告訴人公司處理事務之人。 (二)就事實欄一（一）部分： 核被告就此所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又 按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續 犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意 旨參照），所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定 ，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社 會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一 地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決參照） 。查被告先後於102年4月30日、同年5月2日侵占吳學周所交 付欲給付予告訴人公司之預購60箱起司片貨款92,000元、70 ,000元（共162,000元），乃係被告為增加士林營業所之業 績，而以低價銷售60箱起司片予吉禾食品行，吉禾食品行吳 學周答應購買後，即分兩次交付前開預購款。因此，被告主 觀上即初始以60箱為其侵占總額，且所侵害者為告訴人公司 之財產法益、行為態樣相同，並於一定期間內密接實施，是 其所為各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上難以強行分開，被告在主觀上係基於接續之犯意 為之，揆諸上開說明，被告前開業務侵占犯行，應以接續犯 論處，論以一罪。 (三)就事實欄一（二）部分： 核被告就此所為，係犯刑法第216條、第215條、第220條第2 項之行使業務登載不實電磁紀錄及文書罪、第342條第1項之 背信罪。次按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判 之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯 罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之 範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯 何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基 本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨 礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更 檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同 屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪 ，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占 罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之 觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信 之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（最高法院 87年度台非字第407號判決參照）。公訴意旨雖認被告就此 部分係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，然而，被告 就前開聖多加公司所支付之37,800元已以其他名目繳回公司 ，而非由其所持有，自無法以業務侵占罪相繩，公訴意旨認 應依該罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，同 屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，爰依刑事訴訟法第30 0條規定，變更起訴法條。又被告所為業務上登載不實電磁 紀錄及文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論 罪。被告與未據起訴之廖展民就前開犯行，具有犯意聯絡與 行為分擔，為共同正犯。被告以一行為觸犯行使業務登載不 實電磁紀錄及文書罪、背信罪等2罪名，為想像競合犯，依 刑法第55條之規定，應從較重之背信罪處斷。檢察官起訴事 實雖未敘及被告行使業務上登載不實電磁紀錄及文書罪之犯 行，然該部分事實與檢察官起訴之犯罪事實既具想像競合犯 之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究 。 (四)就事實欄一（三）部分： 核被告就附表一部分所為，係犯刑法第216條、第210條、第 215條、第220條第2項之行使偽造私文書罪、行使業務登載 不實電磁紀錄及文書罪；就附表二部分所為，亦犯前開相同 之罪名。被告在附表一、附表二之出貨單上偽造署押係偽造 私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造私文 書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，又被告所為業務 上登載不實電磁紀錄及文書之低度行為，為行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之司機洪子傑、陳永 倫、廖展民將其所販售之起司片，將不實之交易日期、數量 等事項，以洪子傑、陳永倫、廖展民之名義登載在其等業務 上作成之ERP系統電磁紀錄，並列印出貨單向告訴人公司行 使；另被告利用不知情之不詳姓名年籍之成年人偽簽「周」 、「陳」等署押，用以表徵吳學周或陳佳宜已在該等出貨單 上所載之日期，已收受其上所載數量之起司片等情，為間接 正犯。被告就附表一、附表二部分，分別係以一行為觸犯行 使偽造私文書及行使業務上登載不實電磁紀錄及文書罪等2 罪名，而被告就附表一部分，更係以一行為侵害吳學周、陳 佳宜等人之個人法益而觸犯數罪名，均為想像競合犯，依刑 法第55條之規定，應分別從較重之行使偽造私文書罪處斷。 檢察官起訴事實雖未敘及被告行使業務上登載不實電磁紀錄 及文書罪之犯行，然該部分事實與檢察官起訴之犯罪事實既 具想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院 自得併予審理。 (五)事實欄一（四）部分： 核被告就此所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又 被告就102年5月10日修車費用15,500元，已於同年月11日、 13日向士林營業所會計請款9,210元及6,290元，卻未依時如 實付清，而予以侵占入已，致告訴人公司仍積欠黃春生前開 修車款，足見被告主觀上初始即以該修車費用為其侵占總額 ，且所侵害者為告訴人公司之財產法益、行為態樣相同，並 於一定期間內密接實施，是其所為各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，被告 在主觀上係基於接續之犯意為之，揆諸前開二（二）說明， 被告前開業務侵占犯行，應以接續犯論處，論以一罪。 (六)事實欄一（五）部分： 1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。查被告為此部分行為後，刑法第339條第1項規定業 於103年6月18日修正公布，修正前刑法第339條第1項規定「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元 以下罰金」，與修正後刑法第339第1項之規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之規定 並非較有利於被告，應適用最有利於被告之修正前刑法第33 9條第1項規定處斷。 2.核被告就此所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪。又洪子傑於101年10月10日駕駛告訴人公司營業車輛發 生事故後，被告即以前開事由向洪子傑施以詐術，使洪子傑 陷於錯誤而必須向其父親籌借修車款項。雖被告分次要求洪 子傑交付款項時，另又杜撰不同之付款原因，然被告自始即 以洪子傑駕駛前開營業車輛發生事故為施以詐術之主軸，顯 見被告主觀上初始即以該修車費用85,000元為其詐欺總額， 且所侵害者為洪子傑之財產法益、行為態樣相同，並於一定 期間內密接實施，是其所為各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，被告在主觀 上係基於接續之犯意為之，是被告前開詐欺取財犯行，應以 接續犯論處，論以一罪。 (七)綜上，被告所犯業務侵占罪（共2罪）、背信罪（1罪）、行 使偽造私文書罪（共2罪，即附表一、附表二部分）、詐欺 取財罪（1罪）等罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。 (八)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷， 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌（參照最高法院70年度第6次刑事庭會議決議） 。而刑法第336條第2項之罪法定刑為6月以上5年以下有期徒 刑，刑度非輕，倘依情狀處以6月以下有期徒刑，即可達社 會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查本件被告所為事實欄一(四)所示業務侵占行為 ，固已造成告訴人公司損害，惟被告因一時思慮未周為此部 分犯行，且其犯罪後復已深感悔意，除於本院審理時坦承犯 行外，並與告訴人公司達成和解，賠償告訴人公司此部分損 害，有被告與告訴人公司之和解契約書及刑事附帶民事訴訟 撤回起訴狀等件在卷可參（見本院卷第333、353頁），是本 院就被告所犯此部分業務侵占行為之整體犯罪情狀觀察，認 如科以刑法第336條第2項之法定最輕本刑即有期徒刑6月， 猶嫌過重，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法 第59條規定，酌量減輕其刑。 三、撤銷改判之理由： 原審認被告前開犯行事證明確而對其論罪科刑，固非無見。 惟查：(一)被告於原審判決後，在本院審理時已自白前開犯 行，並分別與被害人洪子傑、告訴人公司達成和解，各已賠 償被害人洪子傑85,000元、告訴人公司184,700元（即侵占 貨款162,000元、侵占修車費用15,500元、保有業績及無須 付差價賠償責任之利益7,200元），被害人洪子傑及告訴人 公司亦均表明不願追究被告責任，被害人洪子傑更請求法院 給予被告輕判，又已向被害人陳佳宜、吳學周道歉並獲接受 、原宥等情，此有被害人洪子傑出具之陳述意見狀及刑事附 帶民事訴訟撤回起訴狀、被告與告訴人公司之和解契約書及 刑事附帶民事訴訟撤回起訴狀（見本院卷第305、315至319 、333、353頁）、道歉文及道歉書等件在卷可參，原審未及 審酌，尚有未洽；(二)又原審就犯罪所得之沒收認定被告應 負沒收或追徵其價額之責，於法亦有未當（詳如後述）。被 告提起上訴意旨略以：當下因為業績壓力才會犯下這些事， 很後悔，請求從輕量刑等語（見本院卷第351至352頁）。衡 以被告於本院審理時已與被害人洪子傑及告訴人公司達成和 解，賠償損失，業如前述，故本院量刑時已無被告未與被害 人洪子傑及告訴人公司和解、或未獲被害人陳佳宜、吳學周 原諒之情狀，是被告上訴所執上情，為有理由，而原判決判 處被告有罪部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。 四、科刑： (一)爰審酌被告身為告訴人公司士林營業所主管，未思潔身自愛 ，竟利用執行業務之便，將客戶吉禾食品行所欲交付予告訴 人公司之162,000元及其向告訴人公司請款而得之修車款項 15,500元予以侵占入己，致告訴人公司受有損失；復以主管 身分趁所屬司機發生事故之際，藉機詐欺取財85,000元，致 被害人洪子傑亦受有損失；又為擴增業績或達到業績目標， 未循告訴人公司之規定，而以行使登載不實電磁紀錄文書之 手段，隱瞞其以低價銷售起司片之事實，藉此規避其應負之 損害賠償責任，甚或以登載不實及偽造吉禾食品行實際負責 人吳學周、會計陳佳宜署押之手段，隱瞞其銷售日期、數量 等不實事實之動機、目的，惟念其犯後於本院審理時終能坦 認前開犯行，並與告訴人公司及被害人洪子傑達成和解，賠 償損失，亦已向被害人陳佳宜、吳學周道歉並獲接受、原宥 ，足認其有悔意，犯後態度尚佳，暨其專科畢業之智識程度 ，已婚，與妻子及小孩同住，現從事遊覽車司機，每月收入 約3至4萬元之家庭及生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如 附表四所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定 其應執行有期徒刑1年10月，並諭知易科罰金之折算標準。 (二)末查，被告迄今尚未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，且其犯後於本院審理 時終能坦認全部犯行，並已與告訴人公司及被害人洪子傑達 成和解，賠償損失，亦已向被害人陳佳宜、吳學周道歉並獲 接受、原宥，已如前述，經本院審慎考量後，認被告上開行 為固屬不當，然經此次科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之 虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩 刑5年，以啟自新。 五、沒收： (一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。查被告 分別侵占告訴人公司162,000元、15,500元、因背信而獲取 之7,200元利益、向被害人洪子傑詐欺所得85,000元，為被 告犯事實欄一（一）、（二）、（四）、（五）各罪之犯罪 所得，因被告已分別與告訴人公司及被害人洪子傑達成和解 並各已實際給付完畢，業如前述，則告訴人公司及被害人洪 子傑所受損害既均已能獲得彌補，依刑法第38條之1第5項規 定，均不予宣告沒收或追徵。 (二)又被告所偽造或利用不知情之不詳姓名、年籍成年人偽造之 署押「周」共2枚、「陳」共2枚、「吳學周」1枚，均依刑 法第219條之規定，不問屬於犯人與否，併於宣告沒收之（ 詳如附表四編號3、編號4所示）。 六、不另為無罪諭知： (一)公訴意旨略以：被告趁士林營業所之營業用車輛（車牌號碼 ：0000-00號）送修之機會，於102年5月10日持如附表五所 示一帆企業社開具之統一發票，向告訴人公司士林營業所會 計鄭韋廷請款9,000元後，意圖為自己不法所有，未將業務 上關係持有之車輛維修款項交付一帆企業社，反將款項侵吞 入己。因認被告此部分尚涉犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪嫌等語。 (二)訊據被告堅決否認有何此部分業務侵占犯行，辯稱略以：附 表五所示之3筆修車款項，已由司機先拿貨款支付9,000元， 再以每日以貨款3,000元回沖等語（見原審卷一第27之1頁） 。經查： 1.證人黃春生於原審審理時具結證稱：有關附表五所示之發票 ，我是實際已經修好後才開這發票，且這3張發票是不同時 間修車的，這3張發票都有拿到錢等語（見原審卷一第231至 232頁），足見被告主張前開修車費用已付清乙節，尚非無 據，堪以採信。 2.被告於事後在其親筆簽名之手寫文件中雖載明「車輛修繕90 00（510#304#303#302）（充其他家貨款價差）（完成獎金 ）」等語（見原審卷二第44頁），而前開所載「510#304#30 3#302」即係告訴人公司依附表五所示統一發票，在報帳後 所為製作之「傳票日期」（即「510」部分）及「製票編號 」（即「#304#303#302」部分）等情，除有附表五之轉帳傳 票、費用（促進）申請單及統一發票等件在卷可稽外（見 3037偵卷第9至11頁），復據證人徐翌津於原審審理時證稱 ：被告有承認車輛修繕費用9,000元部分，乃係用來墊付他 之前因挪帳行為所造成之損失，被告有表示他為了要補給外 務所謂的「完成獎金」，所以就申請前開費用等語明確（見 原審卷二第20至21頁），而被告於原審審理時亦供稱：因新 開發之A區，潘課長指示由兩個司機來送1個區域，但是獎金 部分，只能算1個司機，另1個司機柯志霖就沒有獎金，所以 課長就指示我去生收據出來，把獎金給柯志霖，我請柯志霖 去找發票，例如修車、買文件的收據，拿去給會計報帳，後 來柯志霖就拿了附表五所示之發票出來報帳，報了修車的帳 當柯志霖的業績獎金等語（見原審卷二第167頁），似認被 告在將前開9,000元修車款項支付予黃春生前，尚有將前開 修車款項挪為柯志霖之業績獎金，並由柯志霖提供附表五所 示之統一發票供報帳；然關於此節，證人柯志霖於原審審理 時具結證述時，只確認有因調區之事，被告承諾會補足伊調 區之達成獎金，1個月是3,000元，印象中是3個月，但否認 有拿到前開款項及蒐集附表五所示統一發票供報帳之情（見 原審卷三第163、165至167頁），則被告前開所述，堪認屬 其誤記而非實際，尚無法據此認定被告有在交付予黃春生前 ，以挪為他用之方式侵占前開修車款項。 3.基此，檢察官起訴主張被告就此部分涉有業務侵占罪嫌，尚 乏證據證明，本應為被告無罪之諭知，惟此部分修車款項與 前開經論罪科刑之侵占15,500元部分，均係針對同一輛營業 車輛所為之修車款項（車牌號碼：0000-00號），且告訴人 公司核發之日期分別為102年5月10日、11日及13日，所侵害 者為告訴人公司之財產法益、行為態樣相同，並於一定期間 內密接實施，因此，此部分如成罪時，將會與前開論罪科刑 部分為實質上一罪之接續犯關係（檢察官論告時亦為前開相 同意旨之主張），故不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項前段、第2項、第28條 、第216條、第210條、第215條、第220條第2項、第336條第2項 、修正前刑法第339條第1項、刑法第342條第1項、第55條、第51 條第5款、第59條、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1 款、第38條之1第5項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段，判決如主文。 本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠 法 官 朱嘉川 法 官 林家賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第216條： 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第210條： 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 刑法第215條： 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 刑法第220條： 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 刑法第342條： 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 刑法第336條： 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 修正前刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬───────┬─────┬───┬──────┬─────┬─────┐ │編號│單價/ 銷售總額│ 出貨日期 │ 數量 │ 出貨單號 │偽簽之署押│備註 │ │ │ │ │ │ │（被害人）│ │ ├──┼───────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┤ │ 1 │245元/14,700元│2013/04/22│ 60條│DZ0000000000│「周」 │3037偵卷第│ │ │ │ │ │ │（吳學周）│15頁 │ ├──┼───────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┤ │ 2 │245元/55,860元│2013/04/22│ 228條│DZ0000000000│「周」 │1.3037偵卷│ │ │ │ │ │ │（吳學周）│ 第16頁 │ │ │ │ │ │ │ │2.以陳永倫│ │ │ │ │ │ │ │ 名義登載│ ├──┼───────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┤ │ 3 │245元/70,560元│2013/04/30│ 288條│DZ0000000000│「陳」 │1.3037偵卷│ │ │ │ │ │ │（陳佳宜）│ 第16頁 │ │ │ │ │ │ │ │2.以洪子傑│ │ │ │ │ │ │ │ 名義登載│ ├──┼───────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┤ │ 4 │245元/44,100元│2013/04/26│ 180條│（空白） │「吳學周」│1.3037偵卷│ │ │ │ │ │ │（吳學周）│ 第16頁 │ │ │ │ │ │ │ │2.被告自行│ │ │ │ │ │ │ │ 手寫 │ └──┴───────┴─────┴───┴──────┴─────┴─────┘ 附表二： ┌──┬───────┬─────┬───┬──────┬─────┬─────┐ │編號│單價/ 銷售總額│ 出貨日期 │ 數量 │ 出貨單號 │偽簽之署押│備註 │ │ │ │ │ │ │（被害人）│ │ ├──┼───────┼─────┼───┼──────┼─────┼─────┤ │ 1 │245元/2,940元 │2013/05/15│ 12條 │DZ0000000000│「陳」 │3037偵卷第│ │ │ │ │ │ │（陳佳宜）│18頁 │ └──┴───────┴─────┴───┴──────┴─────┴─────┘ 附表三： ┌──┬──────┬─────────────┬────┬──────────┐ │編號│籌借時間 │支付原因 │金額 │交付被告之時間 │ ├──┼──────┼─────────────┼────┼──────────┤ │ 1 │101.10.19 │新車修車用紅包 │25,000元│ 101.10.22 │ ├──┼──────┼─────────────┼────┼──────────┤ │ 2 │101.10.30 │借用車大修費 │20,000元│ 101.10.31 │ ├──┼──────┼─────────────┼────┼──────────┤ │ 3 │101.11.12 │借用車修理費 │25,000元│ 101.11.13 │ ├──┼──────┼─────────────┼────┼──────────┤ │ 4 │101.11.18 │後車箱檢驗/新車驗車領新牌 │15,000元│ 101.11.19 │ ├──┼──────┴─────────────┴────┴──────────┤ │ │ 共計 85,000元 │ └──┴────────────────────────────────────┘ 附表四： ┌──┬────┬───────────────────────────────┐ │編號│事實 │宣告刑及沒收 │ ├──┼────┼───────────────────────────────┤ │1 │事實欄一│犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │ │（一） │日。 │ ├──┼────┼───────────────────────────────┤ │2 │事實欄一│共同犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │ │（二） │日。 │ ├──┼────┼───────────────────────────────┤ │3 │事實欄一│犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │（三）附│折算壹日。 │ │ │表一部分│偽造之署押「周」共貳枚、「陳」壹枚、「吳學周」壹枚均沒收。 │ ├──┼────┼───────────────────────────────┤ │4 │事實欄一│犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │（三）附│折算壹日。 │ │ │表二部分│偽造之署押「陳」壹枚均沒收。 │ ├──┼────┼───────────────────────────────┤ │5 │事實欄一│犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │ │（四） │日。 │ ├──┼────┼───────────────────────────────┤ │6 │事實欄一│犯詐欺取財罪，處有期徒肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│ │ │（五） │。 │ └──┴────┴───────────────────────────────┘ 附表五： ┌──┬──────┬──────┬──────┬─────────┬─────┐ │編號│發票號碼 │ 發票日期 │金額（含稅）│ 發票品名 │請款日期 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤ │ 1 │MJ00000000 │102年5月8日 │ 3,000元 │汽車零件散熱片 │102.5.10 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤ │ 2 │MJ00000000 │102年5月9日 │ 3,000元 │汽車零件風箱 │102.5.10 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤ │ 3 │MJ00000000 │102年5月10日│ 3,000元 │汽車零件壓縮機 │102.5.10 │ └──┴──────┴──────┴──────┴─────────┴─────┘