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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2819號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　仕玲營造有限公司 兼上代表人　廖仕文 共　　　同 選任辯護人　蔡正廷律師 　　　　　　張克豪律師 　　　　　　林宗憲律師 被　　　告　宏盛營造股份有限公司 代　表　人　凌宇康原名凌大舜 選任辯護人　謝佳伯律師 　　　　　　張斐雯律師 被　　　告　簡秀香 選任辯護人　林玠民律師 被　　　告　邱雨柔 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣新北地方法 院105年度訴字第86號，中華民國106年7月12日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30327號、104 年度偵字第31357號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 廖仕文共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標 未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 簡秀香、邱雨柔共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之 妨害投標未遂罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣 壹仟元折算壹日。 仕玲營造有限公司、宏盛營造股份有限公司均免訴。 事 實 壹、廖仕文、簡秀香分別為址設臺北縣三峽鎮（現改制為新北市 三峽區，下同）大埔路110號之仕玲營造有限公司（下稱仕 玲公司，另為免訴判決，詳後述）、臺北縣中和市（現改制 為新北市○○區○○○路○段○○○○號3樓之又泉營造有限公 司（下稱又泉公司，已於民國103年6月5日變更為宏盛營造 股份有限公司【下稱宏盛公司，另為免訴判決，詳後述】） 負責人；邱雨柔則係廖仕文之母及簡秀香之友人，且為址設 臺北縣○○鎮○○路○○號1樓之嘉玲土木包工業負責人。廖 仕文於98年11月間得知臺北縣三峽鎮公所（現改制為新北市 三峽區公所，下同，下稱三峽區公所）公告辦理○○○鎮○ ○路○段道路景觀與人行環境改善工程採購案」（下稱本案 採購案），有意承攬該案，為使仕玲公司順利得標，竟與簡 秀香、邱雨柔共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意 聯絡，分別由廖仕文以仕玲公司名義及證件、由邱雨柔委請 簡又香給予又泉公司證件，而以又泉公司名義投標，並由廖 仕文之父廖金吉於98年11月23日、24日向臺北縣三峽鎮農會 （現更名為新北市三峽區農會，下稱三峽區農會）購買如附 表一所示面額共計新臺幣（下同）100萬元之支票4張後借予 廖仕文使用，及由邱雨柔以嘉玲土木包工業名義、廖仕文以 個人名義於98年11月24日分別購買如附表二所示面額共計10 0萬元之支票2張，分別做為仕玲公司、又泉公司之押標金之 用，而共同參與本案採購案之投標。嗣於98年11月25日本案 採購案之投標資格審查過程中，經審標人員發現仕玲公司、 又泉公司押標金支票連號，認有重大異常關連，恐有足以影 響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法規定廢標， 始未發生開標不正確結果。 貳、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分（被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔）： 一、證據能力方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，檢察官與被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔及廖仕文、簡 秀香之辯護人均無爭執（本院卷第361～366頁），迄於本院 言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證 據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。 至於本院所引之非供述證據部分，經核其作成及取證程序均 無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及上揭被告、辯 護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，自有證據能力。 二、實體方面： ㈠訊據被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔均矢口否認違反政府採購 法第87條第6項、第3項之犯行，被告廖仕文辯稱：我原在父 親廖金吉經營之仕文土木包工業擔任現場監工人員，93、94 年間自行設立仕玲公司擔任負責人，並承包政府公共工程標 案。母親邱雨柔經營嘉玲土木包工業，邱雨柔之友人簡秀香 則經營又泉公司，我與簡秀香、邱雨柔並無業務往來，但邱 雨柔與簡秀香交情甚篤，簡秀香有時找不到工班人員施作， 會找嘉玲土木包工業之工班人員配合施作，類似上下包商合 作關係。邱雨柔於98年11月21日、22日說有急用向我借款50 萬元，但邱雨柔未說用途為何，我遂於98年11月24日至三峽 區農會開立如附表二編號2所示之支票借與邱雨柔，支票抬 頭是三峽區公所，應該是要做為三峽區公所標案之押標金， 但三峽區公所年底時有很多標案，我並未過問，事先也不知 道又泉公司有參與本案採購案之投標。在三峽區農會購買押 標金支票時，我並未與邱雨柔或廖庭暄碰面，又我先答應借 款與被告邱雨柔後，因其所申設之三峽區農會之帳戶透支， 無法支付本案採購案之押標金，故向廖金吉借款100萬元， 廖金吉開立如附表一所示之4張支票借我使用。一般公司要 投標三峽區公所之標案，會去三峽區農會開戶買押標金支票 ，且通常在投標前一天才會去換票，所以可能會發生支票連 號之情形，本案採購案廢標後，邱雨柔將如附表二編號2所 示之支票還給我，我遂存入申設在三峽區農會之帳戶，邱雨 柔另將如附表二編號1所示之支票交給我，作為邱雨柔先前 向我陸續借款200萬元至300萬元之還款，我並將該筆款項匯 給材料商合野企業有限公司（下稱合野公司）云云。被告簡 秀香辯稱：我為又泉公司之負責人，與經營嘉玲土木包工業 之邱雨柔為好友，二者有業務往來會互相幫忙，因為邱雨柔 住在三峽，所以三峽區公所之工程案件有時會委託邱雨柔處 理投標作業，我並將又泉公司申設於三峽區農會帳戶之存摺 交由邱雨柔保管，要領錢時再將印章給邱雨柔。又泉公司投 標三峽地區工程案時，配合開立押標金票據之金融機構均為 三峽區農會，我於98年8月至同年10月間多次借貸款項與邱 雨柔，本案採購案之投標係委由邱雨柔處理，我於98年11月 20日先後匯款43萬1,000元、36萬9,000元至邱雨柔及嘉玲土 木包工業帳戶做為押標金，不足之押標金就由上開債權中支 應，故押標金係全由我支付，並未找人代付，我不知道邱雨 柔有向廖仕文借款做為押標金，也不知道廖仕文有投標此案 ，因為三峽地方小，大多廠商在三峽區農會開立支票，很容 易有支票連號之問題云云。被告邱雨柔辯稱：我與廖金吉結 婚後，廖金吉開設仕文土木包工業。於84年間與廖金吉離婚 後自行開設嘉玲土木包工業，除自行承作工程外，並轉包又 泉公司承攬政府公共工程標案，協助簡秀香調度工人及工地 事務，簡秀香亦會請我協助投標三峽區公所之標案，如簡秀 香順利標得標案，我也會有工作，我並請在三峽區農會旁開 設護膚店之女兒廖庭暄協助嘉玲土木包工業代為轉帳、開立 支票，伊與仕玲公司沒有業務往來，但因週轉資金有陸續向 廖仕文借貸4百多萬元，亦有陸續跟簡秀香借款約2、3百萬 元，簡秀香委由我投標本案採購案，因我有欠簡秀香錢，簡 秀香僅匯款一部分之押標金給我，我請廖庭暄代為開立如附 表二編號1之支票，我資金不足，便向廖仕文借50萬元之支 票，並請廖仕文在支票抬頭寫三峽區公所，我未與廖仕文同 住，更未將又泉公司投標本案採購案之事告訴廖仕文，三峽 區公所標案因為投標廠商大多向三峽區農會開立押標金支票 ，而三峽區農會係以金額分類支票本，如10萬元以下開立一 本支票本，逾10萬元開立另一本支票本，所以同一個投標案 ，在押標金額相同、時間又接近的情況下，就容易發生押標 金支票連號之狀況云云。 ㈡經查： ⒈被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔、證人廖金吉分別為被告仕玲 公司、又泉公司、嘉玲土木包工業、仕文土木包工業之負責 人，被告邱雨柔為被告廖仕文、證人廖庭暄之母、被告簡秀 香之友人、證人廖金吉之前妻。三峽區公所於98年11月16日 公告（原於10日公告，嗣於16日更正公告）辦理本案採購案 （押標金額度為100萬元），被告廖仕文以被告仕玲公司名 義投標，被告簡秀香委託被告邱雨柔以又泉公司名義投標， 並由證人廖金吉於98年11月23日、24日向三峽區農會購買如 附表一所示面額共計100萬元之支票4張後供被告廖仕文投標 本案採購案押標金之用，證人廖庭暄以嘉玲土木包工業名義 、被告廖仕文以個人名義於98年11月24日分別購買如附表二 編號1、2所示之支票，交由被告邱雨柔後，被告邱雨柔將如 附表二所示之支票作為又泉公司投標本案採購案押標金。於 98年11月25日上午9時40分許，本案採購案開標時，計有被 告仕玲公司、又泉公司及程達營造有限公司共3家投標廠商 投標，並均符合招標文件規範，惟三峽區公所本案採購案主 持人發現被告仕玲公司、又泉公司所提供如附表一、二之押 標金支票之號碼連號，為維採購公正，裁示予以廢標。嗣如 附表一所示之支票，於98年11月27日分別存入證人廖金吉申 設於三峽區農會之帳戶或由證人廖金吉以現金方式領出；如 附表二編號1所示之支票，由被告廖仕文於98年11月25日轉 匯至合野公司；如附表二編號2所示之支票，於98年11月25 日存入被告廖仕文申設於三峽區農會之帳戶。被告簡秀香於 103年6月5日將又泉公司轉讓予凌宇康等人，並變更名稱為 宏盛公司等節，為被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔、宏盛公司 代表人凌宇康所不爭執（原審卷一第105～108頁），核與證 人廖金吉、廖庭暄於調查官詢問、檢察事務官詢問及原審審 理中之證述相符（臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第 00000號偵查卷宗【下稱偵查卷】第46、47、53、54、109、 110、129、130頁、原審卷四第62～75頁），並有本案採購 案之全部標案資料（含招標資料、投標須知、公告、開標、 廢標紀錄、各投標廠商之標單、標單封、押標金支票影本等 ）、匯款申請書代收入傳票、取款憑條、存款憑條、轉帳收 入傳票、轉帳支出傳票、現金支出傳票、證人廖金吉三峽區 農會帳戶之交易明細表、匯款申請書、支票存款存款憑條、 仕玲公司之公司基本資料、宏盛公司之公司基本及變更登記 資料、仕文土木包工業、嘉玲土木包工業商業登記基本資料 、合野公司之公司基本資料、又泉公司之公司變更登記表、 被告廖仕文、邱雨柔、證人廖庭暄之個人戶籍資料（完整姓 名）查詢結果各1 份在卷可稽（偵查卷第12～23、30～34、 59～79頁、原審卷一第28、33、177 、卷三第8 ～201 頁、 卷四第117 、411 頁），此部分事實堪認屬實。 ⒉被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔故意安排以仕玲公司與又泉公 司名義投標本案採購案： ⑴被告邱雨柔於調查官詢問時供稱：我告訴又泉公司負責人簡 秀香三峽鎮公所有○○○鎮○○路○段道路景觀與人行環境 改善工程」標案，詢問簡秀香又泉公司是否有意投標，簡秀 香表示有意投標，授權我決定投標價格並將又泉公司大小章 供我代為製作投標文件，包含標單、詳細價目表、投標價格 及開立本標案之押標金，完成後我將投標價格告知簡秀香， 但簡秀香認為我估算的投標價格太高，且又泉公司手上的案 件很多，沒有足夠的現金可以作為押標金，但我仍向簡秀香 表示可以試試看，並向簡秀香拿44萬餘元作為押標金等語（ 偵查卷第38頁）；於檢察事務官詢問時亦稱：本案採購案是 我全權處理，但簡秀香有授權給我等語（偵查卷第117頁背 面）。而被告簡秀香亦稱：標單是由邱雨柔製作，我沒有經 手過標單封內任何文件等語（偵查卷第29頁），足見被告邱 雨柔係徵得被告簡秀香之同意，以又泉公司名義投標本案採 購案之事實。被告簡秀香後雖改稱：是自己決定，並委託邱 雨柔投標云云（原審卷一第106頁），惟與前述不符，已有 可疑。 ⑵被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔除了於98年11月25日，利用被 告仕玲公司、又泉公司名義投標本案採購案外，依卷附政府 電子採購網決標公告及新北市三峽區公所106年3月15日新北 峽秘字第1062116869號函附招標案件資料電子檔所示，於97 年至98年間，以被告仕玲公司、又泉公司名義同時投標相同 採購案高達16件（本院卷第50～122頁），其中98年9月至12 月間，即有7件（原審卷四第300、301頁）。上開16件中， 部分案件更以被告仕玲公司、又泉公司及嘉玲土木包工業名 義共同投標。甚者，97年10月29日開標之「添福里菱角埤過 路埤沁園埤等三座埤塘仿竹欄杆等零星工程案」，更只有被 告仕玲公司、又泉公司及嘉玲土木包工業投標（本院卷第74 ～77頁），並由被告仕玲公司得標。是以被告廖仕文、簡秀 香、邱雨柔等人於本案採購案投標前，應會知悉被告仕玲公 司、又泉公司同時投標同一標案之情況相當頻繁，而如此頻 繁同時投標相同標案，或為非刻意安排，或為刻意案排。倘 非為刻意安排，則被告仕玲公司、又泉公司間之競爭必然相 當激烈，然而被告仕玲公司登記負責人係被告廖仕文，又泉 公司登記負責人係被告簡秀香，分別係被告邱雨柔的兒子及 友人，當時被告廖仕文、邱雨柔甚至居住在新北市○○區○ ○路○○○號、110號內，有被告廖仕文之戶籍資料（原審卷一 第28頁）、被告邱雨柔向中華電信股份有限公司申辦之室內 電話00-00000000號於98年4月28日從新北市○○區○○路○○ 巷○○○號7樓移機至大埔路110號之函文在卷可佐（本院卷第 340、341頁），足見二人生活上亦甚密切。另被告簡秀香坦 承將又泉公司大小章寄放在被告邱雨柔處，供被告邱雨柔代 為投標；會將又泉公司於三峽區工程業務委託被告邱雨柔處 理等語（原審卷一第106、107頁），則被告邱雨柔除為被告 廖仕文之母外，亦協助被告簡秀香與被告廖仕文競爭，其角 色實屬矛盾。再者，被告邱雨柔復為嘉玲土木包工業負責人 ，從事工程業並有在三峽區參與標案，甚至與被告仕玲公司 、又泉公司同時投標過相同標案，則其必知悉被告仕玲公司 與又泉公司，甚至所經營之嘉玲土木包工業間存有激烈競爭 關係，則在此等前提下，當三峽區公所公告極為少數預算金 額高達2千萬元之本案採購案時，被告邱雨柔明知此案係被 告廖仕文、簡秀香經營業務範圍均可施作之案件，被告廖仕 文投標可能性相當高，但卻找被告簡秀香來投標，甚至還向 被告廖仕文借錢為又泉公司購買押標金支票，在被告廖仕文 與邱雨柔為密切母子關係前提下，實難想像被告邱雨柔會協 助被告簡秀香與其子被告廖仕文競爭。是以被告廖仕文、簡 秀香、邱雨柔辯稱：被告仕玲公司與又泉公司共同投標非為 刻意安排云云，亦有可疑。 ⑶依被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔等人間存有不合理之資金流 動，足見本案係被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔等人故意安排 以仕玲公司與又泉公司名義投標本案採購案： ①又泉公司以附表二所示之2張支票，總額100萬元，供作本案 採購案押標金使用，此2張支票係由合作金庫銀行簽發，其 中編號1支票係被告邱雨柔之女，即被告廖仕文胞妹廖庭暄 以嘉玲土木包工業名義於98年11月24日以現金向三峽區農會 購買，編號2支票係被告廖仕文以本人名義，於同日以現金 向三峽區農會購買，業據前述。而本案採購案於98年11月25 日廢標後，編號1支票向三峽區農會辦理解付後，未匯回嘉 玲土木包工業帳戶內，反係以被告廖仕文名義匯款50萬元給 合野公司；另編號2支票解付後，則係存回被告廖仕文帳戶 內，有三峽區農會之匯款申請書代收入傳票㈠、轉帳支出傳 票影本各2張、匯款申請書、支票存款存款憑條影本各1張在 卷可稽（偵查卷第16、17頁）。有可疑者乃：為何廖庭暄及 被告廖仕文要幫又泉公司購買押標金支票？又被告邱雨柔為 何要將嘉玲土木包工業開立之支票交給被告廖仕文使用？關 於此部分，被告廖仕文、邱雨柔、簡秀香雖以前開情詞置辯 ，惟被告廖仕文供稱於98年11月21、22日借款50萬元予被告 邱雨柔云云，但依被告廖仕文在三峽區農會之支票帳戶的交 易往來明細可知，當時其支票帳戶已為負數（原審卷二第21 頁），且本案採購案將於3、4日後開標，則應知悉需於近日 內提出100萬元之押標金支票，縱使被告邱雨柔係被告廖仕 文之母親，除非有特別緊急狀況，被告廖仕文豈會在自己需 錢恐急之情況下，仍答應被告邱雨柔借款事宜？況被告廖仕 文為購買於98年11月25日需交付之本案採購案押標金支票， 尚於98年11月23日前某時許，向父親廖金吉借款100萬元， 廖金吉於98年11月23日、24日，分別向三峽區農會購買總額 共57萬元及43萬元之支票供被告廖仕文應急，業據其供明。 則如此一來，情況變成被告廖仕文於98年11月21、22日，有 能力答應被告邱雨柔借款50萬元，但98年11月23、24日，卻 無資金購買押標金支票，反需請求廖金吉協助，由廖金吉為 其購買100萬元押標金支票，而98年11月24日，又有資金購 買50萬元押標金支票給被告邱雨柔，此顯然不合常理，故被 告間之資金流向實難僅以借貸關係解釋。 ②再就被告簡秀香辯稱有匯款80萬元給被告邱雨柔供作又泉公 司購買押標金支票使用部分，又泉公司於98年11月20日匯款 43萬1,000元至嘉玲土木包工業現金存款帳戶，有帳戶交易 明細表可查（原審卷二第35頁）；被告簡秀香於同日匯款36 萬9,000元至被告邱雨柔支票存款帳戶，亦有帳戶交易明細 表供參（原審卷二第50頁）。若被告簡秀香僅要匯款80萬元 供購買押標金支票使用，為何需用被告簡秀香、又泉公司二 個帳戶分別匯款部分資金至被告邱雨柔、嘉玲土木包工業帳 戶二個帳戶內？如此複雜安排，實難逕信此二筆匯款係供購 買押標金支票使用。再考量被告邱雨柔支票存款帳戶於98年 11月20日當天，若無被告簡秀香之匯款，支票存款帳戶餘額 僅為2,152元，而當天有27萬3,000元之支票到期需兌現（原 審卷二第50頁），若無被告簡秀香之匯款，被告邱雨柔之支 票帳戶將不足以支付該日需兌現之支票。再當被告簡秀香匯 款後，該張到期支票隨即兌現，故可推知被告簡秀香匯款至 被告邱雨柔之支票帳戶內，並非供又泉公司押標金使用。是 被告簡秀香辯稱匯款80萬元給被告邱雨柔係供作又泉公司購 買押標金支票之用云云，亦無可採。 ③又泉公司投標本案採購案所使用之押標金支票，除了被告廖 仕文協助購買一張外，另一張係被告廖仕文胞妹廖庭暄受被 告邱雨柔所託，以嘉玲土木包工業名義購買，但廢標後，二 張支票卻均交由被告廖仕文使用，已如上述。則廢標後，因 被告邱雨柔對簡秀香有欠款，衡情應會將款項返還給被告簡 秀香，或依被告簡秀香指示使用，但被告邱雨柔卻將支票交 給被告廖仕文使用，並稱此為償還積欠被告廖仕文之債務， 然被告簡秀香與廖仕文均係被告邱雨柔之債權人，何以被告 邱雨柔要先拿應還給被告簡秀香的款項先還給被告廖仕文？ 被告簡秀香為何沒有即時向被告邱雨柔索討該50萬元？此實 與一般處理債務常情有違，要難採信。是由上可認定：被告 廖仕文購買50萬元押標金支票給被告邱雨柔，應非借款給被 告邱雨柔；被告簡秀香於98年11月20日，匯款給被告邱雨柔 亦非全為供購買又泉公司所需之押標金支票所用。又被告邱 雨柔於本案採購案廢標後，將以嘉玲土木包工業名義開立之 支票亦交給被告廖仕文使用，非償還積欠被告廖仕文債務。 是以被告廖仕文、邱雨柔、簡秀香間上開資金流動，應非借 貸關係，而係被告廖仕文請被告邱雨柔、簡秀香以又泉公司 投標本案採購案，嗣因該案不予開標，故資金又回到被告廖 仕文。 ⑷被告廖仕文於98年11月24日向三峽區農會購買附表二編號1 之支票，抬頭寫三峽區公所，此支票明顯係要供三峽區公所 招標標案押標金使用，被告廖仕文亦自承有預見此情（原審 卷四第107頁），並稱通常在投標前一天才會去農會換票（ 偵查卷第114頁）。而被告廖仕文換票翌日，即98年11月25 日，三峽區公所開標之工程類招標案僅有本案採購案一案， 並無他案，此押標金支票顯然係供本案採購案使用，被告廖 仕文從事工程業，長期投標三峽區公所標案，必然會關心三 峽區公所之標案公告，其辯稱不知該押標金支票係用於何案 ，自不足採信。又自98年11月24日至12月31日止，三峽區公 所招標標案中，押標金50萬元以上之標案，除了本案採購案 外，僅有押標金200萬元之道路拓寬案及押標金50萬元之「 三峽河秀川護岸段設置觀景綠廊工程」案等2案，有三峽區 公所98年度9至12月採購案名及押標金一欄表可稽（原審卷 四第303頁），而道路拓寬案因第一次招標無法決標而有第 二次招標，然而此二案之最早開標日係98年12月7日，距離 被告廖仕文購買押標金支票之日已長達13天，在工程招標實 務中，押標金支票抬頭已寫招標機構，該紙支票僅能供該機 構兌現，亦即該支票僅能充作押標金使用，在資金運用成本 考量下，實難想像會有人提早如此長時間購買押標金支票， 是以被告廖仕文於98年11月24日購買抬頭為三峽區公所之50 萬元押標金支票，顯然係供翌日開標之本案採購案使用，被 告廖仕文實難諉為不知，由上可認被告廖仕文應知所購買之 押標金支票係供又泉公司在本案採購案使用。 ⑸由以上之說明可推認被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔等人係故 意安排以仕玲公司與又泉公司名義投標本案採購案之事實。 而本案採購案被告仕玲公司係以19,999,999元投標高於被告 又泉公司之20,250,000元投標（偵查卷第20、31頁），足見 被告又泉公司應是陪標。 ⒊按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平 、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環 境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與 依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第38 條第2項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意 者」及同細則第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利 益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼 裁判之情形，其行為當構成政府採購法第50條第1項第5款「 其他影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購法 規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予 開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所 定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。 上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相 互「競爭」為國庫省錢，惟上開規定常造成不法廠商圍標或 虛設行號一同投標，以便湊足3家，是政府採購法於第87條 第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標行 為分別加以處罰，並於同條第3項規定：「以詐術或其他非 法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，是行 為人如運用詐術及其他非法之方法，致廠商無法投標或開標 發生不正確結果，即構成該項之詐術圍標罪（即妨害投標罪 ），即政府採購法於第87條第3項詐術圍標罪，係以施用詐 術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之 結果為其成立要件。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或 採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法 」，相較於同條第1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催 眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手 段（最高法院103年度台上字第414號、101年度台上字第603 5號判決意旨參照）。再廠商於投標前基於使開標發生不正 確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之 假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與 其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能， 縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未 必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會， 仍有使開標發生不正確結果之危險。本案除仕玲公司及又泉 公司外，僅有一廠商參與投標，三峽區公所如未發現押標金 支票有連號情事而予開標決標，則本應不予開標，卻造成開 標之結果，即會使開標發生不正確之結果。或謂如未有第3 家公司參與投標，則不能達到開標決標之條件，則採購機關 將依政府採購法第48條第2項規定：「第1次開標，因未滿3 家而流標者，第2次招標之等標期間得予縮短，並得不受前 項3家廠商之限制」，辦理第2次招標，於第2次招標時，除 有不予開標決標之例外情形外，縱僅1家廠商投標，亦可得 標，故除多了數日之等標期間外，對參與投標之廠商未必不 利云云。惟政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透 明、公平、競爭之政府採購作業制度，業如前述，否則，若 有人以3家以上廠商名義參與，其依舊可稱「未能事先探知 有無其他廠商參與，如有，亦不知會有多少家廠商，更不知 投標金額，故不會使開標發生不正確之結果」，則有違上開 立法目的與精神。 ⒋又政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法，使 廠商無法投標或開標發生不正確結果」之犯罪，係以行為人 主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以詐術或 其他方法為手段，而達於使廠商無法投標或開標發生不正確 之結果為要件，其犯罪行為即屬既遂，依同條第6項規定並 罰及其未遂犯；足見並不以該標案順利決標或確實已發生不 正確之開標結果為必要。本案被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔 等人係故意安排以仕玲公司與又泉公司名義投標本案採購案 ，惟仕玲公司與又泉公司間並無實質競爭之情形，而以此非 法方法意圖實現開標發生不正確之結果，後雖因審標人員發 現押標金支票連號而不予開標致未能既遂，即構成政府採購 法第87條第6項、第3項之未遂犯行。 ㈢綜上所述，被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔所辯均不足採信， 本案事證明確，其3人共同施用詐術或其他方法使開標發生 不正確之結果之違反政府採購法犯行，均堪認定，皆應予依 法論科。 三、核被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔所為，均係犯政府採購法第 87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。 其3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同 正犯。又渠等所犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術 使開標發生不正確結果未遂罪，係未遂犯，應依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 四、撤銷改判理由及科刑 原審未予詳察，遽為被告廖仕文、簡秀香、邱雨柔無罪之諭 知，於法即有未洽。檢察官執相同理由提起上訴，為有理由 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告廖仕文為 圖順利標得本案採購案，竟由其母即被告邱雨柔請被告簡秀 香同意以所經營之又泉公司名義參與投票，而為本案犯行， 漠視政府採購法建立之競標制度，破壞政府採購法之以競爭 進而提升採購效率及確保採購品質之立法目的，有害社會公 共利益，幸在開標前，即為審標人員發覺而廢標，犯罪所生 危害程度尚屬輕微，並考量被告廖仕文就本案施用詐術之犯 罪主導性較被告簡秀香、邱雨柔為高，與3人犯後否認犯行 之態度，暨被告廖仕文為二專畢業之智識程度、被告簡秀香 為高中畢業之智識程度、簡雨柔為國小畢業之智識程度，家 境均屬小康（偵查卷第3、24、36頁）等一切情狀，分別量 處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折 算標準。 貳、免訴部分（被告仕玲公司、宏盛公司）： 一、公訴意旨另以：被告廖仕文、簡秀香分別為被告仕玲公司、 宏盛公司之前身又泉公司負責人；被告廖仕文、簡秀香既因 執行業務而違反政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使 開標發生不正確結果未遂罪，則被告仕玲公司與宏盛公司， 應依同法第92條之規定，科以該法第87條第3項之罰金。 二、按「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…四、犯最重本 刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。前項期 間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行 為終了之日起算。」，94年2月2日修正公布、95年7月1日施 行之刑法第80條第1項第4款、第2項定有明文。又追訴權時 效已完成者，法院應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條 第2款亦有明定。再按「以詐術或其他非法之方法，使廠商 無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一百萬元以下罰金。…。第一項、第三項及第 四項之未遂犯罰之。」；「廠商之代表人、代理人、受雇人 或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定 處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，政府採 購法第87條第3項、第6項、第92條分別定有明文。 三、公訴人認被告仕玲公司、宏盛公司各因其負責人即被告廖仕 文、簡秀香涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪，二公 司則應依同法第92條規定科以該法第87條第3項之罰金，其 最重本刑為罰金新臺幣3百萬元，依刑法第80條第1項第3款 規定，其追訴權期間為5年。又本案行為時間為98年11月25 日，則依刑法第80條第1項第4款規定，追訴權於103年11月2 4日未起訴而消滅，而檢察官至104年12月16日方起訴，本院 依法自應為諭知免訴之判決。原審誤援引最高法院82年度台 上字第2108號就94年2月2日修正前刑法80條規定之判決意旨 ：「刑法第80條第1項規定，追訴權【因一定期間不行使】 而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生 時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生， 應以不行使追訴權為其前提要件，又所謂追訴權之行使，應 包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事 實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時 效進行之問題，觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨， 益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認 為追訴權之行使，同時停止時效之進行。」，而認定本案犯 罪行為終了日為98年11月25日，其追訴權時效期間應自該日 起算，並至103年11月24日屆滿。且本案由法務部調查局新 北市調查處調查後，於103年10月28日移送臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵辦後即開始實施偵查，是追訴權已在行使 中，即不生時效進行之問題，則自公訴意旨所認本案犯罪行 為終了日之98年11月25日起算，迄檢察官開始實施偵查之10 3年10月28日，期間未逾5年，故並無追訴權時效完成之情形 云云，進而為實體認定，遽為被告仕玲公司、宏盛公司被訴 部分無罪之判決，容有違誤。公訴人上訴意旨仍執陳詞，堅 認被告仕玲公司、宏盛公司被訴部分應科以政府採購法第87 條第3項之罰金，雖無理由，但原判決關於此部分既有可議 之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，依法諭知免訴 之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299 條第1項前段、第302條第2款，政府採購法第87條第6項、第3項 ，刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1項前段，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳旭華偵查起訴，檢察官李秉錡提起上訴，檢察官 陳錫柱到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 25 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 梁耀鑌 法 官 張育彰 以上正本證明與原本無異。 免訴部分，被告不得上訴。 其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 書記官 黃璽儒 中 華 民 國 107 年 4 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許 他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬──────┬─────┬──────┬───┐ │編號│發票日 │票號 │匯款人 │面額 │ ├──┼──────┼─────┼──────┼───┤ │ 1 │98年11月23日│SJ0000000 │廖金吉 │11萬元│ ├──┼──────┼─────┼──────┼───┤ │ 2 │98年11月23日│SJ0000000 │廖金吉 │35萬元│ ├──┼──────┼─────┼──────┼───┤ │ 3 │98年11月23日│SJ0000000 │廖金吉 │11萬元│ ├──┼──────┼─────┼──────┼───┤ │ 4 │98年11月24日│SJ0000000 │廖金吉 │43萬元│ └──┴──────┴─────┴──────┴───┘ 附表二： ┌──┬──────┬─────┬──────┬───┐ │編號│發票日 │票號 │匯款人 │面額 │ ├──┼──────┼─────┼──────┼───┤ │ 1 │98年11月24日│SJ0000000 │嘉玲土木包工│50萬元│ │ │ │ │業 │ │ ├──┼──────┼─────┼──────┼───┤ │ 2 │98年11月24日│SJ0000000 │廖仕文 │50萬元│ └──┴──────┴─────┴──────┴───┘