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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2916號 上　訴　人 即　被　告　謝易錚 選任辯護人　高奕驤律師 　　　　　　呂佩芳律師 上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院10 6年度訴字第166號，中華民國106年9月12日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25374、32218 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 謝易錚共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案「 台北地檢署監管科收據」上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印 」公印文、「檢察官吳文正」印文各壹枚，均沒收。 被訴侵占部分無罪。 犯罪事實 一、謝易錚於不詳時間參與詐欺集團，而與該詐欺集團所屬真實 姓名年籍不詳之其他成年成員共同基於意圖為自己不法所有 之詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書之犯意聯絡 ，由該詐欺集團某不詳成員於民國103年4月9日上午9時許， 撥打電話予陳善屏，冒充係長庚醫院護士王小姐，向陳善屏 佯稱：其遭人冒名至長庚醫院領取醫療補助費，是否需報警 處理云云，經陳善屏表示要報警後，該詐欺集團成員即再於 同年月10日上午撥打電話予陳善屏，先後冒充係高雄市政府 警察局警員王文洋、科長許家輝、臺灣臺北地方法院檢察署 （下稱臺北地檢署）檢察官吳文正、偵查組主任楊文欠，接 續向陳善屏佯稱：其涉及金融洗錢案，因未到案，所以被通 緝要被關，但因其年紀大，把其關起來不太好，只要交付其 所有帳戶的錢給監管科保管，並報告名下所有帳戶狀況，證 明沒有洗錢，就不用被關云云，致陳善屏陷於錯誤，而於同 年月11日下午3時許，在新北市○○區○○路○○○巷口，將其 所有臺灣銀行帳號000000000000號、中國信託商業銀行股份 有限公司（下稱中國信託銀行）帳號0000000000000000號帳 戶之金融卡交與自稱「劉先生」之謝易錚，另告知自稱「楊 文欠」之人金融卡密碼，並由謝易錚交付其上蓋有偽造「臺 灣臺北地方法院檢察署印」公印文之偽造「台北地檢署監管 科收據」公文書1 紙與陳善屏收受而行使之，足以生損害於 臺北地檢署核發司法文書之正確性及陳善屏。詐欺集團成員 取得上開金融卡及密碼後即自103年4月11日起至同年5 月19 日止，接續提領陳善屏上開臺灣銀行帳戶內之款項計新臺幣 （下同）207萬6,000元、中國信託銀行帳戶內之款項計337 萬2,000元，共計詐得帳戶內款項達544萬8,000 元。嗣陳善 屏發覺受騙，報警處理，經警將上揭偽造之「台北地檢署監 管科收據」公文書送內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局 ）為指紋鑑定，發現其上有6 枚指紋與謝易錚之右姆指、左 拇指指紋相符，始循線查悉上情。 二、案經陳善屏訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力部分： 一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。證人即告訴人陳善屏於警詢時指認犯罪嫌疑 人之陳述（見偵字第25374 號卷第13頁）、偵查中以告訴人 身分向檢察官所為指認被告謝易錚之陳述（見偵字第00000 號卷第76頁），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，該 偵查中向檢察官所為之陳述復未經以證人身分具結，且未經 檢察官證明上開陳述具有何「特信性」及「必要性」，辯護 人就此部分證人陳善屏指認被告之陳述亦爭執其證據能力（ 見本院卷第86頁），揆諸前開說明，認此部分陳述無證據能 力。 二、除上開證人陳善屏於警詢中指認被告、偵查中以告訴人身分 指認被告等所為之陳述以外，本案據以認定被告犯罪之供述 證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未 爭執其證據能力（見本院卷第86至89、200至206頁），本院 審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部 分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。 貳、得心證之理由： 一、訊據被告矢口否認有何詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽 造公文書之犯行，辯稱：103年4月間，伊在臺中工作、居住 ，不可能到新北市永和區跟告訴人陳善屏拿取金融卡，並不 知道為何會在告訴人提出的「台北地檢署監管科收據」上驗 出伊的指紋云云。 二、經查： ㈠陳善屏於103年4月9日上午9時許，接獲詐欺集團成員來電， 冒充係長庚醫院護士王小姐，向陳善屏佯稱：其遭人冒名至 長庚醫院領取醫療補助費，是否需報警處理云云，經陳善屏 表示要報警後，該詐欺集團成員即再於同年月10日上午撥打 電話予陳善屏，先後冒充係高雄市政府警察局警員王文洋、 科長許家輝、臺北地檢署檢察官吳文正、偵查組主任楊文欠 ，接續向陳善屏佯稱：其涉及金融洗錢案，因未到案，所以 被通緝要被關，但因其年紀大，把其關起來不太好，只要交 付其所有帳戶的錢給監管科保管，並報告名下所有帳戶狀況 ，證明沒有洗錢，就不用被關云云，陳善屏遂於同年月11日 下午3時許，在新北市○○區○○路○○○巷口，將其所有臺灣 銀行帳號000000000000號、中國信託銀行帳號000000000000 0000號帳戶之金融卡交與自稱「劉先生」之人，且告知「楊 文欠」金融卡密碼，並由「劉先生」交付「台北地檢署監管 科收據」公文書1 紙與陳善屏收受，嗣該詐欺集團成員即自 103年4月11日起至同年5 月19日止，接續提領陳善屏上開臺 灣銀行帳戶內款項計207萬6,000元、中國信託銀行帳戶內之 款項計337萬2,000元，共計544萬8,000元等情，業經證人陳 善屏證述明確（見偵字第25374號卷第7至10頁、本院卷第19 7至200頁），並有新北市政府警察局永和分局轄內陳善屏詐 欺案現場勘察報告（含照片、勘察採證同意書、證物清單、 刑事案件證物採驗紀錄表、偽造之「台北地檢署監管科收據 」）、臺灣銀行營業部105年9月19日營存密字第1055013847 1 號函所附陳善屏上開帳戶存摺存款歷史明細批次查詢、中 國信託銀行105年9月19日中信銀字第10522483952014號函所 附陳善屏上開帳戶存款交易明細在卷可稽（見偵字第00000 號卷第16至25、30、45至53、55頁至第59頁），而被告對於 上開陳善屏遭詐騙一事亦不爭執（見本院卷第85頁），是此 部分事實，應可認定。而依前揭中國信託銀行帳戶交易明細 顯示，雖於103年5月5日下午1時27分45秒、同日1時29分7秒 各提領2萬元，然已於同日下午1時28分35秒、1 時29分58秒 各沖正2萬元（見偵字第25374號卷第58頁），故此部分4 萬 元之交易應不列入詐欺集團成員提領而詐得之款項計算，亦 附此說明。 ㈡而上開自稱「劉先生」之人向陳善屏拿取前開帳戶金融卡後 交付與陳善屏之偽造「台北地檢署監管科收據」背面所採得 之指紋6 枚經刑警局鑑定，與該局檔存被告指紋卡之右拇、 右拇、左拇、左拇、左拇、右拇指紋相符；復再經本院將扣 案偽造之「台北地檢署監管科收據」送刑警局鑑定，於該文 書正面發現指紋1 枚，與該局檔存被告指紋卡之右拇指指紋 相符，分別有刑警局105年6月29日刑紋字第1050048127號鑑 定書、107年1月11日刑紋字第1070000299號鑑定書可憑（見 偵字第25374 號卷第27至29-1頁、本院卷第152至159頁）。 證人陳善屏於本院審理中雖無法當庭指認在庭之被告是否即 係向其拿取金融卡並交付偽造之「台北地檢署監管科收據」 之「劉先生」，惟證稱：我拿到「劉先生」交付的收據後就 放在保險庫裡，沒有別人接觸過，報案以後就交給警察，「 劉先生」身高不太高，普通身材、不胖，也不算瘦，中等身 材，皮膚有點黑，「劉先生」沒有講話，我看著他就問他你 是來拿證件嗎，他點點頭，都沒有跟我講話，他就從身上拿 出1 張紙交給我等語（見本院卷第197至200頁），復於本院 提示警局所製作之犯罪嫌疑人紀錄表，及被告所提出當兵前 、101年8月1日、103年11月19日所拍攝之照片予證人陳善屏 辨識（見偵字第25374 號卷第15頁、本院卷第108至112頁） ，證人陳善屏證稱：好像是編號5（犯罪嫌疑人紀錄表）， 我說的平頭就是編號5的那個髮型；「劉先生」是本院卷第1 10頁上面的這個臉，其他的認不出來等語（見本院卷第108 至112頁），而本院107年3 月27日審理程序詰問證人陳善屏 ，距離103年4月11日案發時，已有近4 年之時間，經此時間 ，人之髮型、身材胖瘦亦可能有所改變，證人陳善屏雖無法 指認在庭之被告即為自稱「劉先生」之人，然針對被告所提 出之證件照片卻能指出其中101年8月1 日之證件照上之人即 為「劉先生」，參酌證人陳善屏所述其從「劉先生」處取得 上開偽造之「台北地檢署監管科收據」直至報案後交給警察 之間，並無其他人接觸過，而該文書之背面、正面竟均採得 與被告左拇指、右拇指指紋相符之指紋，應可認向陳善屏拿 取前開2 帳戶金融卡並交付偽造之「台北地檢署監管科收據 」之「劉先生」即為被告。 ㈢被告雖以其當時係在臺中工作、居住，不可能前往新北市○ ○區○○路○○○ 巷口向陳善屏收取金融卡等詞為辯，並聲請 向其任職之台灣光技精密機械有限公司查詢出勤紀錄、查詢 其所使用行動電話於案發當時通聯紀錄及基地台位置，並提 出在臺中承租房屋退租之收據、臺中郵局包裹催領通知單1 紙（見本院卷第92、114 頁）；辯護人另為被告辯護以：陳 善屏所述「劉先生」之身高不高、是理平頭，而被告之身高 為170 公分，屬中上身高，且留有一定長度之頭髮，陳善屏 所述外觀特徵與被告並不相符等詞（見本院卷第225 頁）。 惟： ⒈經原審函詢台灣光技精密機械有限公司後覆以：「謝易錚 曾任職於本公司，任職期間為：從102年11月18日至103年4 月8日止。謝易錚103年4月11日當日未至本公司上班。… 謝易錚於103年4月9日開始連續曠職3日以上，經本公司主管 決議後於103年4月16日退保」等語，有該公司函及勞工保險 退保申報表各1 紙在卷可稽（見原審卷第107、108頁），足 見被告於案發當日即103年4月11日確無至台灣光技精密機械 有限公司上班，因此亦不足以為被告之不在場證明。 ⒉再依辯護人所陳報行動電話號碼0000000000查詢結果，該行 動電話門號與來函用戶證號不符，無法查詢，亦有台灣之星 電信股份有限公司97年1月15日函及本院107年1 月17日公務 電話紀錄可參（見本院卷第148至150頁），是亦無從以此行 動電話之使用情形查知被告於案發當時之所在。 ⒊至承租房屋、包裹招領通知等亦僅能證明被告居住該處，然 以現今交通之發達，不問自行駕駛車輛、搭乘大眾交通運輸 工具如高鐵、臺鐵、客運等，於1 日之間往來臺中與臺北， 實屬易事，是亦無從為有利於被告之認定。 ⒋又對於人之外觀描述本具有個人主觀性，除非該人與一般想 見之外觀、身型有特別明顯、一望即知之差異，而證人陳善 屏雖未能明確指出「劉先生」之身高，僅能陳述「身高不高 」，然辯護人所指被告身高170 公分，與一般男性之身高亦 無特別突出之高大，且證人陳善屏亦指認偵字第25374 號卷 第15頁犯罪嫌疑人紀錄表之編號5 （即被告）髮型應即為其 所述之「平頭」一情（見本院卷第204、205頁），是證人陳 善屏所描述與被告身型、外觀並無明顯之差距，辯護人以此 指證人陳善屏所描述之「劉先生」外觀特徵顯然並非被告等 詞，為被告辯護，亦難憑採。 ⒌從而，被告辯稱案發當時，伊是在臺中居住、工作，不可能 前往臺北向陳善屏拿取金融卡、交付該偽造之「台北地檢署 監管科收據」云云，辯護人為被告辯護以陳善屏所描述之「 劉先生」並非被告等詞，實非可採。因之，辯護人直至本院 審理時始又聲請函查被告所使用之陽信商業銀行帳戶之交易 明細以查明被告於案發當日有無提領紀錄以查明被告之不在 場證明云云（見本院卷第196 頁），惟依上揭交付予被害人 文件所採得之指紋證據及上揭事證，認本件事證已明，已無 調查必要，亦附此敘明。 ㈣被告又辯稱先前因為對公司制度有意見所以才離開，當時是 在臺中西屯區的建設公司工地任臨時工，已經不記得工地所 在、公司名稱、派遣人員電話；至於指紋部分，可能是之前 在臺中有投資網拍跟服飾，因資金周轉問題，有去找過很多 借貸方法，可能在這種情況下摸到的云云（見本院卷第207 至208、210頁）。惟被告所提出前開辯解無任何明確之對象 ，而完全無法查證。且以該紙偽造「台北地檢署監管科收據 」不僅蓋用「檢察官：吳文正」、「臺灣臺北地方法院檢察 署印」，內容更係記載「茲收到分案申請人：陳善屏…臺灣 銀行、中國信託金融卡各乙張…」之內容，有該文書可參（ 見偵字第25374 號卷第30頁），而與被告個人之基本資料、 信用情形完全無涉，被告所辯因資金周轉管道上接觸該紙文 書，認無可採。而依證人陳善屏所述，該文書實係詐欺集團 成員製作後交與陳善屏收執之物，顯非置於一般公眾可觸及 之處，一般無關之人絕無接觸該文件之可能，況以在該紙偽 造「台北地檢署監管科收據」背面、正面分別採得6枚、1枚 與被告左、右拇指指紋相符之指紋，如前所述，更可見被告 應曾以雙手拿住該偽造之「台北地檢署監管科收據」，始有 於該紙偽造「台北地檢署監管科收據」上留下如此多枚指紋 之可能。是被告前開辯解，洵無可採。 ㈤按公文書，係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用 之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會 上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成 立，有最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照。又刑法 所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信或印顆而 言，即俗稱大印與小官章；所稱公印文，乃指由公印或印顆 所表現之印影。至刑法上所指之公文書，則指公務員職務上 製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察， 文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之 事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存 在，或所表現之印影並非公印，而為普通印章，然社會上一 般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書 。「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」刑法第10 條第3 項定有明文，而刑法上所稱之公印，則係指依印信條 例規定由上級機關所頒發與公署或公務員於職務上所使用之 印信，即俗稱之大印（關防）及小官章而言，如僅足為機關 內部一部之識別，不足以表示公署或公務員之資格者，則屬 普通印章，不得謂之公印。至於公印文，則指公印所蓋之印 文而言。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且其內 容係就公務員職務上之事項而製作，即使該偽造之文書所載 製作名義機關不存在，或其所記載之內容並非該管公務員職 務上所管轄之事項，甚至其上所蓋印文與公印文之要件不合 ，而非公印文，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信該文書 為真正之危險時，仍難謂其非公文書。是公文書與公印文之 認定標準，顯屬有別，最高法院102 年度台上字第3627號、 103 年度台上字第3701號判決均同此見解。是扣案偽造之「 台北地檢署監管科收據」，其上蓋用之「臺灣臺北地方法院 檢察署印」之印文，係表示公務機關之印信，且與該司法機 關之名銜相符，該偽造之文書、印文形式上已表明係司法機 關所出具，其上並另蓋用「檢察官吳文正」之印文，記載「 案號：101年度金字第0000000號」，與司法機關承辦業務之 分案方式相似，縱該機關實際上無該內部單位存在（即無「 監管科」單位），然所蓋之印文表彰公務機關名銜，一般人 若非熟知檢察機關事務運作，實難以分辨該內容是否真正， 而有誤信該等文書為公務員職務上製作之真正文書的危險， 此由陳善屏收受該等文書後確誤信為真乙節，觀之益徵。被 告及其所屬詐欺集團持以向陳善屏行使之，自足以生損害於 其上名義機關臺灣臺北地方法院檢察署核發司法文書之正確 性、公信力，及陳善屏。 ㈥按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，有最高法院28 年上字第3110號判例意旨可資參照。另按共同正犯之行為人 已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補 充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自 己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為 全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡 屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯 意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之 意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者， 亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行 為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思 ，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，最高法院 100 年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決分別 同此見解。又以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係 先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構 帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害 人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢 警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害 人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後， 除繼續承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害 人使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害 人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金 後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方 式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；此 外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親 往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員 出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」） 、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之 後勤人員。是依上開電話詐欺集團之運作模式，參照前述刑 法共同正犯之規範架構，雖無證據證明被告直接以電話詐欺 陳善屏，然不論係被告負責向陳善屏收取金融卡，或其他成 員持之領取帳戶內款項之行為，均係該詐騙集團犯罪計畫不 可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對全部所發生之結果，共同負責。被告加入本案詐 欺集團，明知其所屬詐欺集團成員，以假冒公務員身分而向 民眾詐財牟利，竟仍同意參與而負責前往向陳善屏拿取金融 卡以供其他成員領取帳戶內款項並交付上開扣案偽造之「台 北地檢署監管科收據」，與該詐欺集團之其他成員間彼此分 工，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。是依上 開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同 負責。 ㈦綜上，被告所辯，均無可採。本件事證明確，被告此部分之 犯行，應堪認定。 參、論罪科刑及撤銷改判之說明： 一、論罪： ㈠被告行為後，刑法第339條之規定業經修正，並經總統於103 年6月18日公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339條規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使 第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」（依刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單 位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第33 9 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利 益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，另 增訂刑法第339條之4規定（於同日施行）：「犯第339 條詐 欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得 併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯 之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、 網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項 之未遂犯罰之。」，經比較新舊法，修正後刑法第339 條規 定並未更動詐欺罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得 科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，又同日施行之刑法第 339條之4規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，是修正 後之法律對於被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段規定 ，即應適用103年6月20日修正施行前刑法第339條之規定。 ㈡被告與其所屬詐欺集團之其他成員假冒高雄市政府警察局警 員、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官等，僭行公務員職權， 並持偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書，向陳善屏行 騙，是核其所為係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪 、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及修正前同法 第339條第1項之詐欺取財罪。被告於偽造之「台北地檢署監 管科收據」上偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、 「檢察官吳文正」印文之行為，屬偽造公文書之部分行為， 另偽造公文書後持以行使，其偽造之低度行為復為行使之高 度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告與真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員間，就上開犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 ㈣又被告所為詐欺取財、行使偽造公文書、僭行公務員職權等 行為，在自然意義上雖非完全一致，然本案依其與其餘共同 正犯之犯罪計畫，係欲以行使偽造公文書、僭行公務員職權 之手段達成詐取被害人財物之目的，且該數罪之行為間，仍 有行為局部重疊合致之情形，依一般社會通念，認應評價為 一罪方符合刑罰公平原則，如予分論併罰，反有過度處罰之 疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴 張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，方屬適當，是被告所犯上述數罪，應依想像競合犯之規定 ，從一重之行使偽造公文書罪處斷。 ㈤上開偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書上併有偽造之 「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」 印文，有該偽造之「台北地檢署監管科」公文書可參，此部 分雖未據檢察官記載於犯罪事實而起訴，然此部分與上開起 訴後經本院認定有罪之行使偽造公文書部分為實質上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。 ㈥被告行為後，組織犯罪防制條例第2條固於106年4 月19日修 正公布，並自同年月21日起施行，惟行為之處罰，以行為時 之法律有明文規定者為限，刑法第1 條定有明文。被告為本 案犯行時，修正後之組織犯罪防制條例第2、3條規定既尚未 生效，本案即不應適用上揭修正後條文，亦一併敘明。 二、撤銷改判之說明及量刑 ㈠原審就被告所犯僭行公務員職權、行使偽造公文書、詐欺取 財等罪，予以論罪科刑，固非無見，惟：刑法所謂公印，係 指公署或公務員職務上所使用之印信或印顆而言，即俗稱大 印與小官章；所稱公印文，乃指由公印或印顆所表現之印影 。如僅足為機關內部一部之識別，不足以表示公署或公務員 之資格者，則屬普通印章，不得謂之公印，而扣案偽造之「 台北地檢署監管科收據」上雖有「檢察官吳文正」之印文， 然無從表示為公務機關主體之同一性，又非印信條例所規定 製頒之印信蓋用所產生之印文，應論以普通印文。原判決誤 認此印文亦屬公印文，容有誤會。 ㈡被告上訴仍否認犯行而執前詞指摘原判決不當，業經本院逐 一論駁如前，其上訴雖無理由，然原判決既有前開違誤之處 ，自應由本院予以撤銷改判。 ㈢量刑： 爰審酌被告正值年輕力壯，竟不思以正當途徑獲取財富，以 其自身勞力或技術賺取生活所需，竟貪圖不法利益，率爾加 入詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於檢察機 關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於檢察機關人員執行職 務公信力之信賴等心理，而以行使偽造公文書及冒充公務員 之方式遂行其詐騙行為，影響社會秩序及治安至深且鉅，且 告訴人遭詐騙損失之款項達544萬8,000元，損失非微，更影 響其對社會、公職單位之信賴感，又被告犯罪後並未坦承犯 行，亦未彌補告訴人所受損失等之犯罪後態度，及其所參與 、分擔之情節為拿取金融卡及轉交偽造之公文書，兼衡被告 於本案犯行前，並未因其他犯罪經判決執行，有本院被告前 案紀錄表可參，素行尚可，又自陳為單親家庭，家中僅有爺 爺之家庭狀況，現從事理貨、工地、運輸業等工作之經濟狀 況，二專畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑。 三、沒收： ㈠扣案偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書1 紙，已由被 告交付與告訴人陳善屏收執，非屬被告與其所屬詐欺集團共 同正犯所有，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收；惟其上偽造 之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正 」印文各1枚，仍應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與 否，沒收之。 ㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定雖於104 年12月30日修正 ，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2 項亦明定 ，沒收適用「裁判時」之法律。又按「任何人都不得保有犯 罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價 值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可 謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類 似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪 所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同 犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無 犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權 時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪 污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追 徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得 」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應 視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正 犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒 收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額 ，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非 屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須 證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證 資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法 院104 年度台上字第3937號判決意旨同此。經查，本案詐得 之款項雖高達544萬8,000元，惟依卷內證據，被告於本案中 僅係擔任向告訴人拿取金融卡並交付偽造公文書之工作，尚 無其他證據足資證明被告此次確有分得任何款項，難認其領 有犯罪所得，爰不予以諭知沒收。 乙、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，於105年1月8 日 ，以附條件買賣方式，向告訴人綜合資融有限公司（下稱綜 合公司）之特約經銷商以3萬9,240元之價格購買車牌號碼00 0-000號普通重型機車1輛，雙方並簽立分期付款買賣申請書 暨約定書，約定自105年2月15日起至106年1月15日止，分12 期給付買賣價金，每期給付3,270 元，且約定上開機車價款 未全部付清前，其所有權仍屬綜合公司所有，被告僅得保管 及使用該車，不得擅自處分之，詎被告於105年1月8 日占有 上揭機車後，即易持有為所有，於同年月20日將上開機車過 戶，且僅支付5 期分期付款價金後，即不再繳款，以此方式 將上開機車侵占入己，因認被告涉犯刑法第335條第1項侵占 罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、 76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。 三、公訴意旨認被告涉犯上開侵占罪嫌，無非係以告訴代理人許 依淳之證述、附條件買賣契約書、機車分期切結書、機車分 期付款管理系統繳款明細資料、公路監理站異動表、公路監 理電子閘門查詢單等為其論據。訊據被告固不否認以附條件 分期付款方式向綜合公司購買前開機車，且於尚未付清前將 車輛過戶予丁丁行一情，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱： 過戶予丁丁行是其父親拿去借款，但其仍有持續繳納告訴人 之分期付款，且係溢繳每月的車貸，機車也仍由其保管使用 ，並無侵占之不法犯意等語。 四、經查： ㈠被告於105年1月8 日，以附條件買賣方式，向綜合公司購買 車牌號碼000-000號普通重型機車1輛，該車總價款為3萬9,2 40元，自105年2月起至106年1月止，分12期給付，每月為1 期，每期應給付3,270 元，並約定在全部價款未清償前，標 的物所有權仍屬於綜合公司所有，待被告繳清全部價款後， 始取得該機車所有權，在未取得所有權前，被告應盡善良管 理人之注意義務保管、占有使用該機車，不得擅自處分標的 物；嗣被告於同年月20日，將上開機車過戶予丁丁行以向之 借款，且被告於105年2月、3月、4月、5月、8月各向綜合公 司繳納4,000元、6,000元、6,000元、6,400元、6,000 元之 款項；其後至告訴人提起本件告訴時，則未繳付款項等情， 為被告所不否認（見偵字第25374 號卷第73頁反面、原審卷 第116 頁、本院卷第85頁），並有附條件買賣契約書、機車 分期切結書、機車分期付款管理系統列印畫面、機車異動資 料、公路監理電子閘門車號查詢機車車籍列印畫面、交通部 公路總局臺北區監理所106年3月13日北監車字第1060070155 號函及所附之汽（機）車過戶申請登記書各1 紙在卷可稽（ 見偵字第32218 號卷第3至6、18頁、原審卷第22、23頁）， 是此部分事實首堪認定。而被告與告訴人簽訂之附條件買賣 契約書雖未明示為動產擔保交易附條件買賣契約，然依被告 、告訴人簽立之上開附條件買賣契約書所定之權利義務關係 ，及參酌動產擔保交易法第26條規定觀之，顯然被告與告訴 人間簽訂之上開契約性質應屬該條所規範之附條件買賣契約 無訛。因此前揭機車雖在被告占有中，惟於價款尚未全部清 償前，所有權仍歸告訴人，至為明確。 ㈡又原動產擔保交易法第38條規定業於96年7 月11日修正刪除 ，其刪除理由為「動產擔保交易法為民事特別法，本質上為 債權債務關係，如以刑事責任相繩，將模糊其私法上原有面 貌，為促使債權人放款或買賣物品之前，確實評估債務人之 債信及還款能力，並避免司法資源之浪費」。立法者顯係慮 及動產擔保交易法第38條或有違比例原則而過於苛酷，或使 債權人恃刑罰為後盾，疏於徵信，刑罰之介入反而扭曲市場 經濟運作，特予除罪化，將此類法律關係完全歸入民事範疇 處理。而侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物 ，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其 構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意 思，方與本罪構成之要件相符。如僅將持有物延不交還或有 其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪 相繩，有最高法院19年上字第1052號、68年台上字第3146號 判例意旨可資參照。是刑法侵占罪之要件與前揭原動產擔保 交易法第38條之要件有別，該當於修正前動產擔保交易法第 38條之犯罪構成要件，不必然即成立侵占罪；反之亦然。故 於動產擔保交易法第38條之規定刪除後，動產擔保交易之債 務人，雖可能構成侵占罪，然仍須其主觀上確有不法所有之 意圖，且有擅自處分持有之標的物，或變易持有為所有之意 ，而逕為所有人之行為，始克成立。本件被告於105年1月8 日取得上開機車之占有後，雖於同年月20日將機車過戶予丁 丁行名下，然依前述機車分期付款管理系統列印畫面之紀錄 （見偵字第32218號卷第5頁），被告仍持續按期繳付分期付 款款項連續達4期，第5期雖未按期於105年6月15日繳納，然 亦已於105年8月16日繳付，且其各期繳付之款項均超過原約 定每期應繳納之3,270元，截至所繳納之第5期款項，總計已 繳納2萬8,400元，相當於已繳納8期（105年9 月15日）之款 項，如被告果有為自己不法所有之意圖，自可於過戶予丁丁 行之後即不付款項或儘早停止繳納，又何需按期繳付且繳納 超過每期應付之款項？況告訴人於105 年10月28日提起本件 告訴後，被告亦已與告訴人達成和解，並於106年3月8 日繳 清款項，而該機車亦已於106年5月22日自丁丁行名下移轉過 戶於被告名下，有告訴人提出之聲請撤回告訴狀、機車分期 清償證明書、汽（機）車過戶登記書可憑（見原審卷第25、 26、123 頁）。是被告抗辯當時係因要周轉借款而將機車過 戶予丁丁行，所借的錢再用租金方式還回去，等到錢還清再 將名字過戶回來，當時二邊都有在付款，機車則是由其保管 使用中，後來因為爸爸精神疾病無法工作，家庭生活費用由 其負擔，還有一個案件要繳罰金，經濟上有困難，所以才未 按期繳納，其並無不法所有之意思等語（見偵字第32218 號 卷第8頁反面、原審卷第116頁），即非不可採信。 五、綜上所述，被告否認有何不法所有意圖，非不可採信，檢察 官所舉前開證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑， 可得確信其為真實之程度，無從證明被告涉及上開侵占犯行 ，不能使本院得有罪之確信，不能證明被告犯罪，自應為被 告無罪判決之諭知。 六、撤銷改判之說明： 原審以被告將機車過戶之行為認係被告主觀上有易持有為所 有之意思，而論被告罪刑，固非無見，惟被告既仍持續繳納 分期付款，尚難認其主觀上有為自己不法所有之意圖，如前 所述。則被告否認犯罪而提起上訴，執以指摘此部分不當， 認有理由，爰由本院將原判決關於被告涉犯侵占罪部分撤銷 ，另為被告無罪之判決，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第 28條、第158條第1項、第216條、第211條、第55條、第219 條， 修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段，判決如主文。 本案經檢察官蔡學誼提起公訴、檢察官黃騰耀到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 17 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 張江澤 法 官 黎惠萍 以上正本證明與原本無異。 侵占部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10 日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上 訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖真逸 中 華 民 國 107 年 4 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪） 冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元 以下罰金。 冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪） 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年 以下有期徒刑。 修正前刑法第339條（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。