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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2967號 上　訴　人 即　被　告　何培才 選任辯護人　賴鎮局律師 　　　　　　尤伯祥律師 　　　　　　楊適丞律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第294號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第33300號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於附表編號3 所示之罪（即客家文化園區案）暨定應執 行刑部分均撤銷。 何培才共同依法令服務於地方自治團體所屬機關具法定職務權限 之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益 ，因而獲得利益，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權參年。未扣案 之犯罪所得新臺幣玖拾玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。 其他上訴駁回。 撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑玖年陸月 ，褫奪公權參年。 事 實 一、何培才於民國96年至99年間，擔任臺北縣政府客家事務局（ 下簡稱「北縣府客家局」，現已改制為「新北市政府客家事 務局」）局長（任職期間自96年10月1 日起至99年6 月16日 止），綜理該局業務，包括採購案之招標、執行、驗收及付 款等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員。詎其明知依公務員服務法第6 條、第 13條第1 項前段、第17條等規定，公務員不得假借權力，以 圖本身之利益；公務員不得經營商業或投機事業；公務員執 行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。 且依政府採購法第6條第1項、第15條第2項、第4項、第65條 第1項、第87條第3項等規定，機關辦理採購，應以維護公共 利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待 遇；機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及 本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利 益時，應行迴避；廠商或其負責人與機關首長有（第15條） 第2項之情形者，不得參與該機關之採購；得標廠商應自行 履行工程、勞務契約，不得轉包；亦不得以詐術或其他非法 之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果。竟仍對於 主管或監督之事務，明知違背法令，而基於直接圖自己或其 他私人不法利益之犯意，而為下列行為： ㈠、緣於98年4 月間，因臺北縣政府受大陸地區福建省「海峽論 壇」活動主辦單位邀請參加，北縣府客家局為促進兩岸客家 族群藝文交流，乃擬於98年5月16日至同年月21日間，辦理 「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動」，率評選之專業 演藝團體（包括新客都劇團、煌樂舞蹈團、山宛然客家布袋 戲，其中新客都劇團藝術總監為楊熾明）赴邀參與演出，並 參訪當地客家聚落進行文化交流，預計演藝參訪人數26人， 經費概算金額新臺幣（下同）70萬元（含交通、食宿、證照 手續、保險、活動錄製、文宣品設計、印製、紀念品等費用 ），遂就此交流活動之整體策劃、行程安排與執行等事項， 包括食宿、交通、保險、隨團接待人員、活動文宣、海峽論 壇及參訪活動行程、活動攝影及錄影、證照辦理、紀念品購 買等相關事宜，辦理「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計 畫活動委外服務案」採購公開招標（案號TPC2220），招標 方式為「公開取得報價單或企劃書」，投標廠商資格為「綜 合旅行業、甲種旅行業、乙種旅行業或其他得提供本局採購 之文藝基金會、公關顧問公司之廠商」，採購金額70萬元， 決標方式為「訂有底價參考最有利標精神得標」，並於98年 4月17日公告。詎何培才見上開採購標案有利可圖，明知其 係該局首長，綜理該局事務，不得假借權力圖己利益，且對 其主管監督之政府採購有關事項之利益，其本人及特定親屬 應行迴避，不得參與該採購，竟仍基於圖自己及其家族經營 之「翔富旅行社股份有限公司」（設於臺北市○○區○○○ 路○段○○○號0樓，負責人何育才，何培才亦為股東持有股份 ，下簡稱「翔富旅行社」）不法利益之犯意，邀得因經常以 「名藝欣賞有限公司」（下簡稱「名藝公司」，登記負責人 為戴玉姿，設於臺北市○○區○○路0段000號0樓之0，已於 103年1月7日登記解散）名義參與北縣府客家局活動標案而 熟稔且為上開參與交流活動之新客都劇團藝術總監之楊熾明 ，共同謀議以名藝公司名義標得上開採購標案後，再交由何 培才家族經營之翔富旅行社執行辦理，並約定該標案執行完 畢後所得款項，扣除名藝公司支出負擔之行政費用、稅金後 ，均交由翔富旅行社收益。何培才並指示知情而與其有上開 同一圖利犯意聯絡之下屬即北縣府客家局專員楊聖能從中聯 繫協助。其後楊熾明即與其姪子楊宗倫（即楊熾明兄楊熾坤 、嫂戴玉姿夫妻之子，當時名藝公司由楊熾明、楊宗倫共同 經營，楊熾明負責公司外部參與政府機關活動標案業務及客 家演藝活動執行，楊宗倫則負責公司內部之行政、財務支援 業務）基於與何培才上開相同不法圖利之犯意聯絡，由楊宗 倫以名藝公司名義參與上開採購標案之投標，同年月23日經 北縣府客家局開標，因僅有名藝公司1家參與投標，改以限 制性招標方式決標，復經北縣府客家局於同年月29日評審後 ，由名藝公司取得最優勝廠商資格議價，而於98年5月8日與 名藝公司議價後，以68萬元決標，由名藝公司得標，並簽約 約定名藝公司於活動結束後，應於規定期限發函向北縣府客 家局申請驗收，檢具活動成果報告、活動紀實影帶（DVD） 等相關資料，經客家局全部驗收完畢且無待解決事項，依規 定辦理一次付款，且不得違反政府採購法第65條規定轉包。 而楊熾明、楊宗倫於名藝公司標得上開採購案簽約後，即依 何培才指示，將該標案交流活動之整體策劃、行程安排與執 行等全部事項，包括食宿、交通、保險、隨團接待人員、活 動文宣、海峽論壇及參訪活動行程、活動攝影及錄影、證照 辦理、紀念品購買等相關事宜，均交由何培才家族經營之翔 富旅行社執行辦理，楊熾明則另以該交流活動之藝術總監兼 總團長名義參與活動，而該活動於大陸地區之行程則均由何 培才之兄何敏才隨團接待安排帶領。嗣名藝公司於該交流活 動由翔富旅行社辦理結束後，即配合於98年5月25日檢附驗 收相關資料發函申請辦理驗收，惟因其檢具之成果報告書所 載經費概算中之護照、台胞證等手續費項目金額8萬0,808元 ，未檢附相關單據憑證，無法認定是否已依約履行完畢而無 待解決事項，經客家局承辦人葉于謙通知名藝公司楊宗倫補 正，楊宗倫即通知楊熾明，再由楊熾明經由何培才屬下之北 縣府客家局專員楊聖能，輾轉通知翔富旅行社之負責人何育 才（即何培才之弟），詎何育才為避免客家局承辦人知悉何 培才家族經營之翔富旅行社涉有參與該標案活動辦理而遭疑 ，竟另行起意，基於偽造文書之犯意，未經「嘉聯國際旅行 社有限公司」（下簡稱「嘉聯國際旅行社」，設於臺北市○ ○區○○路○○○○○號，負責人范振光，該公司其後於99年間 經負責人范振光轉賣他人經營，於同址另重新設立「嘉聯旅 行社有限公司」）負責人范振光之同意，擅自於98年6月1日 冒用嘉聯國際旅行社名義，在不詳地點偽造出具該活動之團 員護照、台胞證手續費及其他相關費用8萬0,808元之支出證 明1紙（其上並偽造「嘉聯國際旅行社有限公司」及負責人 「范振光」印文各1枚），傳真影本予楊宗倫供驗收使用， 而楊宗倫明知該活動實際執行辦理者係翔富旅行社，並非嘉 聯國際旅行社，該費用支出證明顯係偽造，仍基於與何育才 上開同一犯意聯絡，將該偽造費用支出證明傳真予客家局承 辦人葉于謙，以供該活動驗收而行使之（楊宗倫、何育才此 部分另涉共犯行使偽造私文書罪嫌，未據偵查處分，惟此部 分尚查無何培才、楊聖能、楊熾明知情而涉有共犯）。其後 客家局即於98年6月9日就名藝公司此標案活動執行完成驗收 ，承辦人並於同年月29日簽請核示准予支付廠商合約總價金 額68萬元，而何培才明知上開活動採購案全部係由其家族經 營之翔富旅行社所實際履行，並非由名藝公司所執行，仍利 用其局長主管職權，批核准予支付，客家局即於98年7月27 日撥款68萬元匯至名藝公司之台北富邦銀行八德分行（當時 為台北銀行松山分行）活期存款帳戶（帳號：000000000000 ），何培才旋告知翔富旅行社何育才通知楊熾明，再由楊熾 明轉知楊宗倫於同年月28日，前往上開銀行提領，將扣除8 萬元手續費及稅金後之餘額60萬元現金，交付予何育才收受 ，何培才及其家族經營之翔富旅行社因而圖得10萬2,000元 之不法利益（依行政院財政部98年度之同業利潤標準旅行業 淨利率17%估算。此部分楊聖能、楊熾明、楊宗倫涉有與何 培才共犯圖利罪部分，未據起訴）。 ㈡、於99年3 月間，臺北縣政府再受大陸地區福建省「海峽論壇 」活動主辦單位邀請參加，北縣府客家局基於相同藝文交流 目的，循例擬於99年6 月19日至同年月25日間（原預定日期 係於99年6 月4 日至同年月10日間，因故延後），再續辦理 「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動」，率團赴邀參與 演出及參訪，預計演藝參訪人數20人，經費概算金額70萬元 （含交通、食宿、證照手續、保險、活動錄製、文宣品設計 印製及表演場地布置等相關費用），遂就此交流活動之整體 策劃、行程安排與執行等事項，包括參訪團食宿、交通之規 劃、保險與服務安排、活動錄製、文宣品設計印製、代備紀 念品、表演費用支付等相關事宜，辦理「2010臺北縣海峽兩 岸客家藝文交流計畫活動委外服務案」採購公開招標（案號 ：hakka99L0027），招標方式為「公開取得企劃書」，投標 廠商資格為「合法設立之公司、合夥或獨資之工商行號及其 他得提供本局採購之法人、機構或團體」，採購金額70萬元 ，決標方式為「最有利標精神得標」。何培才食髓知味，知 此採購標案有利可圖，再基於圖自己及其家族經營之翔富旅 行社不法利益之犯意，以同上開98年交流活動委外服務標案 模式，再邀名藝公司之楊熾明共同謀議以名藝公司名義標得 上開採購標案後，交由翔富旅行社執行辦理，仍約定該標案 執行完畢後所得款項，扣除名藝公司支出負擔之行政費用、 稅金後，均交由翔富旅行社收益，並仍指示知情而與其有上 開同一圖利犯意聯絡之北縣府客家局專員楊聖能從中聯繫協 助。其後楊熾明即再與楊宗倫基於與何培才上開同一不法圖 利之犯意聯絡，同由楊宗倫以名藝公司名義參與上開採購標 案之投標，同年4月14日經北縣府客家局開標後，因僅有名 藝公司、品辰旅行社有限公司參與投標，未達3家以上廠商 ，改以限制性招標方式決標，復經北縣府客家局於同年月21 日評審後，由名藝公司取得最優勝廠商資格議價，而於99年 5月3日經與名藝公司議價後，以68萬4,000元決標，由名藝 公司得標，並簽約約定名藝公司於活動結束後，應於規定期 限發函向北縣府客家局申請驗收，檢具活動成果報告、活動 紀實影帶（DVD）等相關資料，經客家局全部驗收完畢且無 待解決事項，依規定辦理一次付款，且不得違反政府採購法 第65條規定轉包。而楊熾明、楊宗倫於名藝公司標得上開採 購案簽約後，亦即依何培才指示，將該交流活動之上開整體 策劃、行程安排與執行等全部事項，循前例交由何培才家族 經營之翔富旅行社執行辦理。嗣名藝公司於該交流活動由翔 富旅行社辦理結束後，即配合於99年7月11日檢附驗收相關 資料發函申請辦理驗收，嗣於同年月29日進行驗收時，因未 檢附保險單、旅行社代收轉付收據、成果報告書不周全等缺 失，未完成驗收經限期補正，詎楊宗倫為補正上開單據避免 遭疑，竟另行起意，基於偽造文書之犯意，提出冒用雄獅旅 行社股份有限公司（下簡稱「雄獅旅行社」）名義，經人偽 造之99年6月10日交易摘要為「交通費、餐費、住宿費總計 39萬8,300元」、「手續費、旅平險總計2萬8,300元」等旅 行業代收轉付收據影本各1紙，以供該活動驗收而行使之（ 楊宗倫另涉犯行使偽造私文書罪部分，何培才、楊聖能、楊 熾明並不知情非共犯）。其後客家局即於99年8月25日就名 藝公司此活動執行進行複驗完成驗收，經承辦人於同年9月2 9日簽請核示由新任客家局長（何培才已於99年6月17日卸任 ）批核准予付款，客家局即於99年10月18日撥款68萬4,000 元匯至名藝公司之台北富邦商銀八德分行上開帳戶，再由楊 宗倫於同年月19日，前往上開銀行提領，將扣除8萬4,000元 手續費及稅金後之餘額60萬元現金，交付予何育才收受，何 培才及其家族經營之翔富旅行社因而圖得9萬6,000元之不法 利益（依行政院財政部99年度之同業利潤標準旅行業淨利率 16%估算；此部分楊聖能、楊熾明、楊宗倫涉有與何培才共 犯圖利罪部分，未據起訴）。 ㈢、另於98年6 月間，臺北縣政府為於臺北縣三峽鎮（現已改制 為新北市三峽區）之臺北縣客家文化園區（現改名為新北市 客家文化園區，下簡稱「客家文化園區」）設置附設之餐廳 暨禮品店，辦理「臺北縣客家文化園區附設餐廳暨禮品店委 外經營」之招標案（案號：981211E ），原訂採購案預計委 外廠商3 年之營運成本為923 萬元（含3 年場地租金366 萬 元、電費54萬元、水費12萬6,000元、4名工作人員薪資410 萬4,000元、餐廳賣店改裝費80萬元），採公開招標最有利 標方式辦理。惟其後經2次公開招標，均無廠商投標而流標 ，因而調降修正該採購案委外廠商3年營運成本為486萬6,00 0元（含3年場地租金180萬元、電費54萬元、水費12萬6,000 元、2名工作人員薪資180萬元、餐廳賣店改裝費60萬元）， 再於98年11月間，辦理第3次招標，經營期間自99年1月1日 起至101年12月31日止，並於98年12月1日公告。詎何培才見 此標案調降營運成本委外經營，認有利可圖，明知其係該局 首長，不得假借權力圖己利益，亦不得經營商業，且不得違 反辦理政府採購，亦明知名藝公司主要營業項目係演藝活動 ，不具餐廳賣店經營之經驗及能力，且無參與上開投標意願 ，仍極力勸邀楊熾明共同謀議由名藝公司出面參與投標標得 該採購案後，再交由何培才自己實際籌劃執行經營以牟利， 又為免因參與投標廠商不足法定3家廠商而流標，並謀議另 覓2家陪標廠商參與投標，以確保該標案得以開標而由名藝 公司得標，另指示知情而與何培才同有上開以詐術使開標不 實及圖利等犯意聯絡之北縣府客家局專員楊聖能，從中聯繫 協助。其後楊熾明即指示楊宗倫共同基於與何培才上開同一 之以詐術使開標不實及圖利等犯意聯絡，尋覓2家陪標廠商 共同與名藝公司參與上開標案投標，以標得該採購案交由何 培才實際經營牟利，楊宗倫因保管持有其友人林育德之鮮活 家國際企業社於銀行開戶使用之大小章，遂未經林育德同意 ，即逕自冒用鮮活家國際企業社名義，偽造投標文件參與投 標以陪標（楊宗倫此部分另涉行使偽造私文書罪，惟尚查無 何培才、楊熾明、楊聖能知情而共犯）。另楊聖能則找得貴 銘企業有限公司（下簡稱「貴銘公司」）實際經營者之一邱 謙城（即貴銘公司負責人謝高玲之夫），同意基於上開陪標 之犯意聯絡，以貴銘公司名義參與此標案之投標。嗣該標案 於同年12月11日開標後，確認投標廠商有名藝公司、貴銘公 司及鮮活家國際企業社3家廠商而未流標，楊聖能並依何培 才指示，為名藝公司、貴銘公司及鮮活家國際企業社製作企 劃書及簡報資料，且為確保由名藝公司得標之結果，刻意將 名藝公司參與投標之企劃書及簡報資料編寫較為充實，使名 藝公司於同年月18日評審時，獲評選為最優廠商，取得該標 案委外經營之優先議價權而決標，而何培才明知上開投標過 程有不實陪標使開標發生不正確結果之情，為由名藝公司得 標而由其實際經營牟利，仍利用其局長主管職權予以批核， 並於99年1月6日代表北縣府客家局與名藝公司簽訂該標案委 外經營合約書（此所涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術 使開標不實罪部分，楊聖能、楊熾明、楊宗倫、貴銘公司負 責人謝高玲、鮮活家國際企業社負責人林育德等，前均經檢 察官偵查後認係與何培才共犯，而以104年度偵字第33300號 緩起訴處分，其後除楊聖能部分因未遵期履行緩起訴條件事 項而經撤銷緩起訴外，其餘經確定在案；另上述邱謙城所涉 共犯此部分，則未據起）。何培才於名藝公司完成簽約取得 該標案餐廳暨禮品店之委外經營權後，即要求楊熾明提供30 萬元作為其經營該標案餐廳暨禮品店之營運資金，並由名藝 公司依約繳付該標案之保證金9萬元、各期權利金（即租金 ）30萬元及墊付水電費，另指示楊聖能尋徵得姜禮淦（綽號 「Michael」姜）擔任該標案餐廳店長，管理餐廳經營部分 ，並雇用1至2位工作人員，該標案禮品店部分，則委由其次 子之女友張采依在現場代為管理經營（99年1月至7月間）， 並雇用1名工讀生，上開工作人員薪資則由張采依負責逕自 該標案餐廳暨禮品店營收支付，不足再由何培才另覓資金籌 付，以此方式經營該標案餐廳暨禮品店牟利。而名藝公司之 楊宗倫、楊熾明於該標案餐廳賣店經營期間，即應何培才要 求，先於該標案簽約後，由楊熾明指示楊宗倫自名藝公司中 楊熾明應分得利潤支付該標案應繳付北縣府客家局之保證金 9萬元、第1期權利金30萬元，楊宗倫即於99年1月8日，自名 藝公司上開台北富邦銀行八德分行帳戶取款，轉開台北富邦 銀行八德分行本行支票，金額各為9萬元及30萬元之支票2紙 （票號為SH0000000、SH0000000），繳付給北縣府客家局； 再於99年2月間，楊熾明應何培才要求籌款現金30萬元，在 上開客家園區內交付何培才收受，作為何培才經營該標案餐 廳暨禮品店之營運資金；復於99年7月間，楊熾明再自行籌 款30萬元交付指示楊宗倫作為繳納該標案第2期權利金，楊 宗倫適因幫友人成立「動能運動整合行銷管理顧問股份有限 公司」（下簡稱「動能公司」，址設臺北市○○區○○路0 段000號0樓之0，負責人董桂華）需驗資，即將楊熾明上開 交付款項加上其自己款項湊足40萬元，先存入動能公司於國 泰世華銀行中崙分行帳戶驗資後，再於99年7月5日自該帳戶 提領30萬元開立該銀行本行支票（票號CR0000000）後，至 北縣府客家局取得繳款書，再至臺灣銀行板橋分行北府簡易 型分行，繳付臺北縣政府縣庫帳戶，完成繳款程序；其後於 100年1月間，楊宗倫通知楊熾明需繳付該標案第3期權利金 30萬元，楊熾明因已無力支付，且何培才已卸任北縣府客家 局長，即指示楊宗倫聯絡該標案原現場負責人張采依處理， 經張采依聯繫後，何培才即另覓得資金指示何台玲於100年1 月10日匯款31萬0,058元（含該期權利金30萬元及名藝公司 墊付之水電費）至名藝公司上開台北富邦銀行八德分行帳戶 ，楊宗倫即將該款轉存至其另家華音創藝有限公司（下簡稱 「華音公司」）於國泰世華銀行中崙分行帳戶，同日再提款 開立該銀行本行支票（票號CR000116），至北縣府客家局取 得繳款書，再至臺灣銀行板橋分行北府簡易型分行，繳付新 北市政府市庫帳戶，完成繳款程序。至100年8月，因該標案 餐廳暨禮品店經營不善，而提前解約結束營業，惟何培才因 藉名藝公司標得該委外經營標案，實際取得該標案客家園區 附設餐廳暨禮品店委外經營權之利益，並由楊熾明代為出資 繳付之上開保證金、權利金、營運成本資金，而獲取免付上 開保證金、權利金及營運資金之利益合計99萬元之不法利益 （楊聖能、楊熾明、楊宗倫與何培才共犯此圖利罪部分未據 起訴）。 ㈣、嗣於104年5月間，經人舉發由檢察機關指揮調查機關循線查 悉上情。 二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調 查處調查後自動簽分偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、審理範圍：本案上訴人即被告何培才係就原審判決有罪部分 （即原判決附表編號1至3所示之犯行）提起上訴，而原判決 判處被告無罪部分檢察官並未提起上訴，故本案審理範圍僅 為原判決附表編號1至3所示即上揭犯罪事實欄一㈠至㈢之事 實。 二、證據能力部分： ㈠、上訴人即被告何培才及其辯護人就證據能力主張同原審所答 辯即： ⒈證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於調查局 詢問之證述，屬傳聞證據，均無證據能力。 ⒉證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於偵訊之 證述部分，係經誘導訊問，顯有不可信之情，故均無證據能 力。 ⒊起訴書證據清單編號20所示之「名藝及華音公司在99年被告 任職局長得標採購案一覽表」，係調查局自行製作之文件， 非屬從事業務在業務上或通常業務過程製作之紀錄文書、證 明文書，無不間斷、有規律而準確之記載、無預見日後可能 會被提供做為證據之情形，屬傳聞證據，並無例外容許作為 證據使用之餘地，無證據能力。 ㈡、經核： ⒈證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於調查局 詢問之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌 證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙已於原審審理時，以 證人身分分別到庭具結作證；證人范秋雲則於本院審理時以 證人身分分別到庭具結作證，並均經檢察官、辯護人為交互 詰問，上開證人於調查人員詢問時所述情節大致與審理時證 述內容相符，尚無刑事訴訟法第159條之2、之3得為證據之 例外情形存在，是上開證人此部分之證述核屬傳聞證據，均 無證據能力。 ⒉證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於偵查中 之證述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，且經依法具結， 有偵查卷附之偵訊筆錄、證人結文可稽，按偵查中檢察官通 常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該 被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽 證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環 境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。」，本件被告及辯護人並未具體指明證人 等上開偵查中之陳述有何誘導訊問而顯不可信之情況，是依 上揭規定，此證人等於偵查中就被告被訴部分已依法具結之 陳述，應堪認有證據能力。 ⒊起訴書證據清單編號20所示之「名藝及華音公司在99年被告 任職局長得標採購案一覽表」，係調查局自行製作之文書資 料，核非屬刑事訴訟法第159 條之4 規定之例外得作為證據 之證據，為傳聞證據，應無證據能力。 ⒋另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用上開證人以 外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及 辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規 定，認具有證據能力。又本案認定事實所引用之除起訴書證 據清單編號20上外之其餘非供述證據部分，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院 審理時均未主張排除其證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均 認有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑證據及理由： ㈠、犯罪事實一㈠「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動 委外服務案」部分： 訊據被告矢口否認有上揭此部分貪污之圖利犯行，辯護人為 其辯稱：被告在翔富旅行社的股份是繼承的，並未參與翔富 旅行社之經營，且翔富旅行社也不是參與本案招標之廠商， 是楊熾明去找翔富旅行社辦理機票，翔富旅行社也僅辦理機 票、住宿，與轉包有很大差別。又本件標案的履約標的是客 家藝文交流活動的承攬，得標廠商要依照客家局所擬定的活 動說明書邀請表演團體表演，並且要執行編劇彩排及到大陸 之後的實際演出，因此食宿交通安排僅是本件標案的一小部 份，本案機關客家局因為預算有限，標案中只有編列交通食 宿費用，沒有編列表演籌勞因此酬勞必須由得標商自行吸收 ，勢必影響廠商參標意願，而得標商在得標後，也必須要找 可以密切配合且能夠將食宿交通費用壓到最低的旅行社，才 能稍有利潤，以上是本案的發生背景。本案得標商名藝公司 在得標後，確實也自行吸收表演的成本，此情形下，楊熾明 只好找過去與他有合作經驗的翔富旅行社配合提供低廉的食 宿及交通，翔富旅行社也確實幾乎沒有利潤，被告不可能在 此標案結構之下，為了圖利翔富旅行社而為本案犯行云云。 惟查： ⒈被告於96年10月1日至99年6月16日止，任北縣府客家局局長 ，主管綜理該局業務，包括採購案之招標、執行、驗收及付 款等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員，業據被告供承在卷，並有新北市政府 客家事務局107年12月12日新北客人字第1072375713號函（ 本院卷二第526頁）可稽。而其擔任上開公務員，依公務員 服務法第6條、第13條第1項前段、第17條等規定，公務員不 得假借權力，以圖本身之利益；公務員不得經營商業或投機 事業；公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事 件，應行迴避；另依政府採購法第6條第1項、第15條第2項 、第4項、第65條第1項等規定，機關辦理採購，應以維護公 共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別 待遇；機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉 及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之 利益時，應行迴避；廠商或其負責人與機關首長有（第15條 ）第2項之情形者，不得參與該機關之採購；得標廠商應自 行履行工程、勞務契約，不得轉包，上揭法律亦均有明文規 定甚明。 ⒉依下列證據可知「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活 動委外服務案」係名藝公司出面標取後，實際交由與被告亦 有股份家族經營之翔富旅行社辦理： ⑴證人楊熾明於偵查及原審證稱：名藝公司是由伊與姪子楊宗 倫共同經營，名藝公司是以投標政府機關公開招標之表演藝 術活動標案為主要營業項目，如標案有賺錢，利潤是伊與楊 宗倫各半；此98年活動標案，被告有告訴伊，這案子要給他 兄弟何育才的翔富旅行社去執行，並說會支付伊投標之行政 費用，加上稅金，其餘款項要交給翔富旅行社，得標後伊就 交給被告去執行，伊只是介紹幾個表演團體給他，楊宗倫亦 知此事；被告在此標案得標前就有透過楊聖能來跟伊講，得 標後亦有跟伊講，被告並無表示名藝公司參與投標能獲得何 利益，只有給楊宗倫2萬元行政費用，加上稅金共8萬元；伊 知道此標案，被告是交給翔富旅行社去承辦，伊並未參與， 翔富旅行社都是與被告、楊聖能接洽；此標案楊聖能跟伊說 ，行政費用給伊2 萬元，其他伊都不要管，他們客家局會去 處理，包含去聯絡旅行社；此標案活動行程，都是楊聖能去 跟何敏才接洽安排好，詳情伊不清楚，伊只是跟著去，負責 節目表演部分而已，楊宗倫並無隨團前往；楊聖能之前就有 帶伊去翔富旅行社，後來他有指示說給何育才去處理，所以 在業務方面伊就跟何育才聯繫，之後楊聖能跟伊說事情處理 好了，請伊通知楊宗倫去處理，意即此標案活動楊聖能跟伊 說旅行社他已安排好，交給翔富旅行社去處理，叫伊通知楊 宗倫；名藝公司參與投標之服務建議書都是客家局楊聖能與 伊聯絡提供出來的，由楊宗倫去處理，該服務建議書內所載 工作人員除戴玉姿、楊宗倫、蔡維恕外，其餘伊都不認識； 驗收單據楊宗倫有聯絡伊，伊有聯絡請旅行社提供，伊是跟 何育才接洽，也有跟楊聖能講，但是收據伊沒有看過，後來 楊聖能有跟伊說有單據了，可以驗收了，要拿單據去處理， 旅行社都是楊聖能去接觸；都是翔富旅行社的人打電話給伊 說款項已撥下來，要伊準備好派人去拿，伊就打給楊宗倫， 要他把錢準備好交給翔富旅行社派去的人，錢是給60萬元； 何育才有跟伊聯絡，說錢交給他，何育才、楊聖能好像都有 打電話跟伊說錢已經匯入，可以去領，伊再請楊宗倫領出來 交由他們處理，楊聖能有跟伊說這筆68萬元要扣掉2 萬元費 用，另包含稅金加總為8 萬元，剩下60萬元再由他們處理； 伊確實是做白工等語（他字第3172號卷第253頁反面、367頁 、402至403頁，偵字第33300號卷一第55頁反面至56頁、原 審卷一第150至153頁、原審卷二第60至73頁、第84-7至84 -11頁、第174頁）。 ⑵證人楊宗倫於偵查及原審理時證稱：名藝公司係伊父親楊熾 坤於88年間，為將公司名義借給伊叔叔楊熾明投標各項政府 機關有關客家事務標案而設立，用伊母親戴玉姿擔任登記負 責人，公司主要營業項目以表演藝術活動為主，自97年伊父 親身體不好後，就由伊擔任實際負責人，實際負責經營，綜 理公司事務，公司除伊外只有聘請1 名工讀生做雜事，名藝 公司就只有2 人而已，公司相關標案決策及執行，則都是由 楊熾明負責，伊都是接受楊熾明的指揮及指導來辦理行政流 程而已，公司相關財務支出、核銷均係由伊及楊熾明共同辦 理；楊熾明擅長業務推廣，公司行政事務則由伊負責；此標 案都是楊熾明與旅行社聯繫，應該就是何育才，伊僅幫忙送 件、簽約等行政工作；此標案企劃書並非伊編寫的，是楊熾 明以電子郵件傳給伊後，伊把它印出來用以投標，企劃書內 所載提案團對工作執掌表人員，除伊與戴玉姿外，其餘均非 名藝公司人員，只是掛名而已，伊名藝公司均無人員隨團赴 大陸；此標案行程不是伊安排的，最後是旅行社的何育才要 來拿錢時，伊才有與之聯繫；此標案，楊熾明有打電話指示 伊，將該標案合約金68萬元，扣掉伊行政費用2萬元、稅一 成約6萬元後，交給該名旅行社老闆何育才，伊記得當時是 到伊公司對面銀行領的，伊領60萬元交付給對方，但沒有開 收據給伊，伊覺不踏實，所以有請楊熾明去跟對方要收據， 對方說收據開好後，伊就請快遞去拿，伊拿到的收據是旅行 社開出的代收轉付收據，之後拿去名藝公司作帳；此標案名 藝公司完全無獲利；驗收之嘉聯國際旅行社證明，是驗收時 承辦人葉于謙說需提供單據，因此伊請楊熾明叫旅行社傳真 給伊等語（見度他字第3172號偵查卷163頁、387至388頁， 偵字第33300號卷二第170頁、原審卷一第191頁至192頁、原 審卷二第45至48頁、第51頁、第84-6至84-7頁）。 ⑶證人葉于謙於偵查及原審證稱：此活動約出國兩週前，伊發 現名藝公司對於赴大陸交流的交通安排、訂房等行程都沒有 定案，楊宗倫都無法給伊確定的答案，經伊向綜合規劃科長 江盛來請示，過沒多久，被告就直接找伊，要伊打電話給何 台玲詢問出團細節，伊打電話過去時，何台玲告知將出團的 細節E-MAIL給伊，伊當時收到何台玲的資料上寫的就是翔富 旅行社，伊當時有疑惑為何被告要伊找何台玲詢問，之後楊 聖能告知何台玲係被告之妹，伊就覺得奇怪，為何局長的妹 妹會介入此標案；此活動標案執行期間，伊隨團赴大陸，在 大陸地區接待我們的是被告之兄何敏才，相關行程、交通、 住房及用餐也都是由何敏才在處理負責；驗收時楊宗倫有拿 嘉聯國際旅行社單據驗收，但活動行程中，並無嘉聯國際旅 行社人員參與等語（偵字第33300 號卷一第59頁、原審卷二 第28至33頁）。 ⑷證人何育才於偵查及原審證稱：翔富旅行社是由伊父親何永 忠獨資成立，伊父親於96、97年間過世後，由伊兄弟姊妹8 人共同繼承該公司，未特別劃分個人持有股份比例；翔富旅 行社係由伊掛名負責人，總經理為伊兄何洪才，何台玲為經 理，公司業務實際是由伊三人共同經營決策，何敏才於公司 成立時有當過總經理，後來至大陸經商，若有大陸地區客家 行程，因他在當地經商地緣關係，會請他在大陸幫忙處理一 些相關行程安排；被告沒有參與翔富旅行社之經營，但他會 提供相關團體的訊息，讓翔富旅行社去聯繫，亦可自翔富旅 行社之營運盈餘獲得分紅；98年客家局兩岸客家文化交流活 動，翔富旅行社有代訂安排出團機票、食宿，此次伊公司有 收到應收帳款60萬元入帳；伊有拿嘉聯國際旅行社收據交給 楊宗倫，為了要避嫌；伊沒有印象有就此標案請嘉聯國際旅 行社范振光證明提供單據證明，伊對范振光於審理時證稱未 曾提供該證明單據給伊，沒有意見等語（偵字第33300 號卷 一第150 頁反面至153 頁、原審卷二第54至55頁）。 ⑸證人楊聖能於偵查及原審證稱：此98年交流活動標案，伊是 受承辦人委託與實際提供委外服務之翔富旅行社聯絡機票、 台胞證等細節，才會知道這個標案是由翔富旅行社處理得標 事宜，伊實際上都是與被告之弟何育才、妹何台玲聯絡；此 活動伊有參加，何敏才是負責在大陸接待渠等；被告有說過 他家有個旅行社，並有帶伊與楊熾明去過翔富旅行社，說有 些東西經過翔富旅行社比較方便；伊有將一些文件送至翔富 旅行社，翔富旅行社好像有以電子郵件傳送行程表給伊，伊 就轉給楊熾明他們；以伊的接觸，此標案活動行程之實際安 排，伊只有到翔富旅行社；伊跟楊熾明只是講說方便的時候 ，可能透過翔富旅行社去處理，有時候大家去也方便；楊熾 明應有跟何台玲聯絡過，不聯繫怎麼會知道怎樣提供資料， 而且還要將表演團員資料給她，表演團員也要簽證、買台胞 證，伊在這些細節上，曾經幫他們送過幾個件；伊是跟翔富 旅行社的何育才有聯絡過，如何育才不在，證件就交給何台 玲去處理等語（偵字第33300 號卷一165 頁至166 頁，原審 卷二第70至71頁、第84-14 頁）。 ⑹證人范振光於原審證稱：嘉聯國際旅行社於98年間並無跟名 藝公司有業務往來，伊根本不知道名藝公司；伊對此標案活 動並無印象，98年間亦無與何育才之翔富旅行社有一起承辦 北縣府客家局之活動；此標案驗收提出之嘉聯國際旅行社費 用證明，其上大小章是伊旅行社的章，但伊無印象有開出此 證明，因正常是會開旅遊業代收轉付收據，很少會開立此種 證明，伊不記得有開立此證明給翔富旅行社，伊與翔富旅行 社有業務往來，但並無98年這一件，且伊旅行社完全沒有參 與過北縣府客家局任何標案活動；伊印象中從來沒有蓋過此 收據給何育才使用，且辦證件金額並無零頭等語（原審卷二 第17至20頁、第165頁）。 ⑺並有北縣府客家局辦理該標案之各項簽呈、活動計畫、工作 說明書、招標公告、投標須知、議價紀錄、決標定期彙送資 料、名藝公司參與投標之服務建議書、活動委外服務案合約 書、活動手冊、翔富旅行社機票訂位資料、大翔旅遊臺北縣 客家局參與廈門市兩岸論壇活動六日分房表、成果報告書、 名藝公司申請驗收函及檢附之嘉聯國際旅行社費用證明、驗 收紀錄、名藝公司之台北富邦銀行八德分行帳戶各類存款歷 史對帳單、證人楊熾明扣案之筆記本、證人何育才於原審提 出之翔富旅行社開立給名藝公司之98年7 月28日旅行業代收 轉付收據等在卷可資佐證（他字第3172卷第285反面至286頁 、偵字第33300卷一第26頁、第27至29頁、第45至52頁、第6 6頁至74頁、第104頁、第186頁190頁及該案全卷資料影本） 。 ⒊由上證據可知名藝公司投標該標案確係由實際經營該公司之 楊熾明、楊宗倫叔姪，應被告要求而參與，且標取該標案後 ，所有事項亦係循被告指示，全數交由與被告有家族關係之 翔富旅行社辦理執行，並由被告之下屬專員楊聖能居間聯繫 協助，而名藝公司僅由楊宗倫配合簽約及活動後之驗收請款 等事務，除此之外並無公司成員參與執行該活動標案應執行 事項，至楊熾明參與之活動表演部分亦非屬該標案執行事項 ，而此活動標案應執行之整體行程安排、執行等事項及隨團 接待安排均係由翔富旅行社及相關人員所辦理，均非名藝公 司人員所規劃、安排及參與執行，驗收後並由翔富旅行社取 得合約款68萬元中之大部分金額60萬元。參以名藝公司實際 人員僅有楊熾明、楊宗倫及一名工讀生，楊熾明、楊宗倫均 稱未規劃安排及派員執行該標案活動行程，而其參與投標提 出之服務建議書內所載工作人員，大部分均非其公司人員， 亦均不識。況楊熾明隨團活動所負責之文藝表演部分亦非屬 該標案約定執行內容，且名藝公司於驗收取得合約款後，僅 收取少額之行政、稅金等成本費用，其餘款項均逕行支付翔 富旅行社，亦與一般廠商投標獲利應歸屬得標廠商之常情相 違，益證此標案名義上由名藝公司標得，實際係由被告家族 之翔富旅行社執行。況此標案投標及執行過程，亦有與被告 關係密切之北縣府客家局專員楊聖能從中聯繫協助，而該標 案實際承作之執行者，又係與被告有家族關係之翔富旅行社 ，更證此標案亦與被告關係匪淺。 ⒋辯護人雖辯稱翔富旅行社僅承辦該標案之機票、食宿等部分 事項，此部分係因非旅行業之名藝公司無法辦理而分包由翔 富旅行社辦理，係屬合法，且該標案主要內容即客家文化演 藝表演仍係由楊熾明負責，並無違法轉包云云。然查依上開 證人證述情節及相關證據資料以觀，翔富旅行社所執行之事 項，係該標案委外辦理之全部事項，名藝公司就該活動標案 應辦理事項，均未參與及執行，且依該標案之活動計畫、說 明書所示，該參訪活動之演藝表演並非該標案之招標執行事 項內容。至證人陳淑芳、劉家丁於本院審理時雖證稱於98年 前往大陸之該次表演活動，是由楊熾明與其等接洽，關於在 大陸之表演之彩排、演出、主持等事項由楊熾明安排，證人 等是義務性質前往演出，並未領有酬勞等語（本院卷二第17 3至185頁），然對於客家局該次之標案，實際上是由何人或 何公司操盤、運籌之部分，並無所悉。而楊熾明在該次交流 活動擔任團長兼藝術總監，則表演之相關事項由楊熾明安非 接洽並無違常情。且如上述，參訪活動之演藝表演並非該標 案之執行事項，是證人陳淑芳、劉家丁之證詞，並不足為被 告有利之證據。 ⒌辯護人另辯稱此次標案金額甚低，並無利潤可圖，故無人願 意標取，且無法支付演出報酬，故參與表演之人員均係楊熾 明特別情商無酬表演，翔富旅行社雖收取60萬元，惟係分包 辦理機票、食宿等事項之合理利潤，被告並無藉此圖利家族 之翔富旅行社之必要云云。然查參訪活動之演藝表演並非此 標案之執行事項，且證人即參與此次出訪人員陳淑芳於本院 證稱：伊公司經常做沒有酬勞的演出，因為客家文化推動當 時沒有這麼發展，很少有機會讓歌手可以出來磨練，若有舞 台，經常做無償演出，此次並未負擔旅費，此次之前也有去 過大陸交流做無償演出之經驗（本院卷二第175至176頁）； 證人即參與此次出訪人員劉家丁亦證稱：伊帶樂團及歌手出 訪是因為需要曝光，並藉此次機會順便出去走走，所以沒有 酬勞，但旅費也不用負擔等語（本院卷二第182至183頁）。 參諸此次出訪之活動行程除第5 天下午以後有表演外，其餘 時間均係參訪旅遊，有活動行程表可按（本院卷二第236至 237頁），可見應邀參訪參加此種活動不僅可得演出曝光之 機會，更可免付旅費參訪遊覽，對參訪者而言其效益遠大於 有酬演出。再者，由經費概算之項目（本院卷一第439頁） 與活動行程互核比對，其中第二天是參加兩岸論壇活動，第 五天有交流演出，依常情多由主辦單位邀請用餐，餐費、交 通支出應較預估為低。況依卷附資料（本院卷二第248頁） ，參訪團員有多位原已辦領台胞證，僅須加簽，且多數原已 有護照（本院卷一第536頁、卷二第248頁）故其所列之護照 及台胞證費用均以新辦者之費用估算亦屬高估。故翔富旅行 社於扣除成本後仍顯有利潤可賺（詳後不法利益計算之說明 ），辯護意旨此部分所述，並非可採。 ⒍證人何育才於本案之證述，多有附和被告所辯之詞，然證人 何育才與被告係兄弟，關係密切，且此部分涉及其家族經營 之翔富旅行社利益，證人何育才所述，不免有迴護被告及翔 富旅行社利益之虞，尚難遽採。況其證述情節有關被告涉犯 圖利部分，亦有避重就輕或推諉不知之情，所述情節要與其 與被告關係、經營該旅行社常情均有相違，故其證述難採為 有利被告之認定。而其提供嘉聯國際旅行社費用證明供楊宗 倫持以驗收部分，業據證人即嘉聯國際旅行社負責人范振光 證述明確並無提供該費用證明予何育才（如上述），而何育 才亦無法具體證明該費用證明係自何處取得，且何育才明知 此部分費用實係由其翔富旅行社辦理，卻為避嫌而未以其旅 行社出具證明，益見何育才顯知翔富旅行社不應承辦此次之 參訪活動。 ⒎證人楊宗倫於本案固不否認有上開以名藝公司名義配合標取 此標案後，交由翔富旅行社執行，並於驗收後將所獲合約金 大部金額60萬元交付該旅行社收益等情，然就共犯圖利犯行 部分，則多所推諉卸責予楊熾明。但查名藝公司係由楊宗倫 與楊熾明共同實質經營，雖此標案上開配合投標執行，係由 楊熾明應被告要求後指示楊宗倫辦理，楊宗倫非純係無決策 權之員工，且按其社會工作歷練經驗及智識程度，就楊熾明 指示配合被告辦理上情，非全無辨識程度判斷合法與否，而 其仍按楊熾明指示配合辦理，並交付近九成之金額予翔富旅 行社，難謂無與被告共犯上開圖利行為之認識及犯意聯絡。 另就其檢附翔富旅行社何育才提供偽造之嘉聯國際旅行社出 具之上開費用證明供以驗收部分，依上所述，證人楊宗倫既 明知此部分配合翔富旅行社投標辦理之事實，且楊熾明亦有 隨團出境赴大陸，其當知該標案活動所有出境赴陸活動事項 均係由翔富旅行社辦理，可見翔富旅行社何育才提供之嘉聯 國際旅行社費用證明顯非屬實，而其仍持以報驗，難謂就此 行使偽造私文書行為部分，無與何育才有犯意聯絡，況其後 翔富旅行社何育才就此標案活動所有費用，另開立該旅行社 代收轉付收據交予楊宗倫作為名藝公司報帳之用，益見楊宗 倫就該報驗提出之嘉聯國際旅行社費用證明係不實，應知悉 甚明。依上所述，堪以認定楊宗倫有與被告共犯此部分貪污 圖利犯行及另與何育才共犯行使偽造私文書部分犯行。 ⒏證人楊聖能於本案係依被告指示從中聯繫協助及促使名藝公 司配合參與此部分標案投標、執行及驗收付款等情，業據證 人楊熾明證述明確，且楊聖能之證述亦與楊熾明證述情節相 符，其雖有避重就輕，然亦未完全否認。衡諸楊聖能係被告 屬下專員，亦與被告關係密切，是堪認楊聖能就此部分，應 有與被告共犯圖利犯行。 ⒐另就此次藝文交流計畫活動被告圖利不法利益之估算，雖足 認有翔富旅行社收益60萬元之事實，然並查無該旅行社執行 此標案活動各項支出明細及獲利。而本院依被告聲請函中華 民國旅行業品質保障協會（下稱旅行品保協會）估算之結果 ，覆以團體行情價格約65萬4000元（扣除旅行社之行政費用 8%後則為60萬1680元），有該會107年11月8日旅品字第1070 081191號函可稽（本院卷二第492至493頁），惟該會係以旅 遊團行程報價估算，然如上述，本案此部分活動並非全程旅 遊觀光，尚有開會、交流演出活動等行程，故其餐費、交通 支出應較一般旅遊團為低。況如上述，參訪團員有多位原已 辦領台胞證，僅須加簽，依其年齡經歷多數亦均辦有護照， 故其所列之護照及台胞證費用均以「新辦」者之費用估算亦 過高。另該函列旅遊保險費7590元，然本次活動實際支出之 保險費僅5304元（參本院卷一第510 頁之旅行責任保證明書 ）。綜上說明，旅行品保協會之估算費用顯高於本案實際支 出之費用，故尚不得以該函所載費用作為本案估算不法利益 之依據。參以本案活動所領取之費用68萬元，全程活動幾為 翔富旅行社所負責，名藝公司僅出面參與投標及絡參訪人員 即可分得8 萬元，可見翔富旅行社在分配8 萬元予名藝公司 而其收取60萬元時，60萬已包含其扣除成本可獲得之利潤。 故本案翔富旅行社既未能提出確實之支出明細，本院僅能以 行政院財政部98年度之同業利潤標準中有關旅行業淨利率17 ％估算（偵字第33300 號卷二第60頁）被告此部分所圖利之 不法利益應為10萬2000元。 ㈡、犯罪事實一㈡「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動 委外服務案」部分： 訊據被告仍矢口否認有此部分圖利犯行，其所辯內容及辯護 人辯護意旨均同上所述。經查： ⒈依下列證據可知「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活 動委外服務案」仍係名藝公司出面標取後，實際交由與被告 亦有股份家族經營之翔富旅行社辦理： ⑴證人楊熾明除如上所述外，於偵查及原審證稱：99年該活動 採購案，伊在投標時就知道被告要自己拿去做；都是翔富旅 行社的人打電話給伊說款項已撥下來，要伊準備好派人去拿 ，伊就打給楊宗倫，要他把錢準備好交給翔富旅行社派去的 人，錢是給60萬元；此次驗收所附之雄獅旅行社收據，伊不 知情；99年此標案模式，都與98年標案一樣等語（偵字第33 300號卷一第56頁，原審卷二第84-11頁反面、第175頁）。 ⑵證人楊宗倫除如上所述外，於偵查及原審證稱：99年第2 次 交流活動標案，模式與98年第1 次標案相同，撥款後楊熾明 通知伊去將合約價金領出來，伊領的金額是70萬元，但當中 有部分是伊自己要使用的金額，伊可確定付給旅行社的金額 是60萬元，此次剛好伊事先已將錢領出，而那名旅行社人員 在伊公司樓下等伊，後來楊熾明打電話給伊說可以將錢拿下 來，伊就將60萬元拿到公司樓下，伊有看到楊熾明與那名旅 行社人員都在，伊將60萬元交給楊熾明後，楊熾明就說伊可 以離開，伊就上樓回公司；此標案名藝公司亦無獲任何利潤 ；驗收時所提出之雄獅旅行社收據，實際交易確實是伊個人 旅遊之機票，不知被誰拿去改，伊不知為何會變成驗收附件 等語（偵字第33300號卷二第170頁至171頁，原審卷一第193 頁、原審卷二第49至50頁）。 ⑶證人葉于謙於偵查時證稱：99年該活動案係由伊負責會驗， 99年7 月29日第一次驗收時，當時名藝公司有成果報告書不 周全、未檢附保險單、旅行社代收轉付收據等缺失，經令其 改善，再於99年8 月25日複驗始通過驗收等語（偵字第3330 0 號卷一第60頁）。 ⑷證人王玉紂於原審證稱伊於雄獅旅行社任職，與翔富旅行社 無業務往來，亦無承接過北縣府客家局標案活動，北縣府客 家局2010海峽兩岸客家藝文交流活動標案驗收所附之雄獅旅 行社代收轉付收據2 紙，與伊旅行社內部資料不符，依內容 記載格式來看，亦非伊旅行社所開立，伊旅行社收據摘要內 容會記載客人姓名、金額、訂單號碼，此收據內容均無此記 載，另經伊旅行社依該收據其中一張上所載之單據流水編號 查詢，係一名林佐郁從網路下單，買3 張去吉隆坡之機票， 其中2張是經濟艙，金額各為1萬1,500元，另1張是商務艙， 金額為1萬8,883元，與該收據所載交易內容、金額均不符， 此筆交易客人要求分別開3張收據，其中1張楊先生之抬頭是 開名藝公司；伊旅行社亦不會單獨開一張平安旅行險交易內 容之單據等語（原審卷二第21至26頁）。 ⑸並有2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計晝活動委外服務案 標號hakka99L0029/100.05.06決標公告、辦理該標案之各項 簽呈、活動計畫、工作說明書、招標公告、投標須知、投標 廠商簽到表、評審會議紀錄、議價紀錄、活動手冊、成果報 告書、名藝公司申請驗收函及檢附之雄獅旅行社旅行業代收 轉付收據、驗收紀錄、名藝公司之台北富邦銀行八德分行帳 戶各類存款歷史對帳單、雄獅旅行社105 年9 月13日105 雄 獅總法字第10509007號函及附件之編號TE00000000旅行業代 收轉付收據影本、旅客楊宗倫訂單交易內容等在卷可資佐證 （他字第3172卷第293 頁至294 頁，偵字第33300 號卷一第 75至76頁、第76至85頁、第186至190頁、原審卷一第342至 344頁及2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計晝活動委外服 務案」全卷資料影本）。 ⒉由上證據可知名藝公司投標該標案確係該公司實際經營之楊 熾明、楊宗倫叔姪，應被告要求而參與，且標取該標案後， 所有事項亦係循被告指示，全數交由與被告有家族關係之翔 富旅行社辦理執行，並由被告之下屬專員楊聖能居間聯繫協 助，而名藝公司僅由楊宗倫配合簽約及活動後之驗收請款等 事務，除此之外並無公司成員參與執行該活動標案應執行事 項，至楊熾明參與之活動表演部分亦非屬該標案執行事項， 而此活動標案應執行之整體行程安排、執行等事項及隨團接 待安排均係由翔富旅行社及相關人員所辦理，均非名藝公司 人員所規劃、安排及參與執行，驗收後並由翔富旅行社取得 合約款68萬4000元中之大部分金額60萬元。參以名藝公司實 際人員僅有楊熾明、楊宗倫及一名工讀生，楊熾明、楊宗倫 均稱未規劃安排及派員執行該標案活動行程，而其參與投標 提出之服務建議書內所載工作人員，大部分均非其公司人員 ，亦均不識。況楊熾明隨團活動所負責之文藝表演部分亦非 屬該標案約定執行內容，且名藝公司於驗收取得合約款後， 僅收取少額之行政、稅金等成本費用，其餘款項均逕行支付 翔富旅行社，亦與一般廠商投標獲利應歸屬得標廠商之常情 相違，益證此標案名義上由名藝公司標得，實際係由被告家 族之翔富旅行社執行。況此標案投標及執行過程，亦有與被 告關係密切之北縣府客家局專員楊聖能從中聯繫協助，而該 標案實際承作之執行者，又係與被告有家族關係之翔富旅行 社，更證此標案亦與被告關係匪淺。 ⒊辯護人辯稱翔富旅行社僅承辦該標案之機票、食宿等部分事 項，此部分係因非旅行業之名藝公司無法辦理而分包由翔富 旅行社辦理，係屬合法，且該標案主要內容即客家文化演藝 表演仍係由楊熾明負責，並無違法轉包云云並不足採理由同 上一㈣所述。 ⒋辯護人辯稱此次標案金額甚低，並無利潤可圖云云亦不足採 ，理由除如同上一、㈤所述外，且由活動行程觀之（偵字第 33300 號卷一第54頁），有3 天是文化交流，，2 天是表演 ，1 天是拜會，依常情多由主辦單位邀請用餐，餐費、交通 支出應較預估為低。況此次出訪人數22人，較前揭98年之出 訪人數31人為少，時間僅多一天一夜，費用顯應較98年年出 訪之費用為低，以新辦者之費用估算護照及台胞證費用亦屬 高估。故翔富旅行社於扣除成本後仍顯有利潤可賺（詳後不 法利益計算之說明），辯護意旨此部分所述，並非可採。 ⒌證人何育才及楊聖能就此標案部分，應均有與被告共犯圖利 犯行亦如上述。 ⒍另證人楊宗倫於本標案固不否認有上開以名藝公司名義配合 標取此標案後，交由翔富旅行社執行，並於驗收後將所獲合 約金大部金額60萬元交付該旅行社收益等情，然就共犯此圖 利犯行部分，亦多所推諉卸責予楊熾明云云。然查名藝公司 係由楊宗倫與楊熾明共同實質經營，雖此標案上開配合投標 執行，係由楊熾明應被告要求後指示楊宗倫辦理，但楊宗倫 非純係無決策權之員工，且按其社會工作歷練經驗及智識程 度，就楊熾明指示配合被告辦理上情，非全無辨識程度判斷 合法與否，而其仍按楊熾明指示配合辦理，並交付大部分獲 利金額予該旅行社，難謂無與被告共犯上開圖利行為之認識 及犯意聯絡。另就其檢附供驗收之偽造雄獅旅行社代收轉付 收據部分，依上所述，係由證人楊宗倫提出行使以供驗收， 而楊宗倫亦無法說明係由何人偽造提供，且依上開證人王玉 紂證述及雄獅旅行社回函所示，其中1 紙金額2 萬8,300 元 之代收轉付收據（流水編號TE00000000），依其編號查詢結 果，係由楊宗倫於99年4月20日訂購金額1萬1,500元之國泰 航空臺北至吉隆坡來回機票1張，與楊宗倫有涉，堪認楊宗 倫持此偽造收據供此標案驗收而行使，應係知情而犯之。依 上所述，堪以認定楊宗倫有與被告共犯此部分貪污圖利犯行 及另犯行使偽造私文書犯行。 ⒎就此次藝文交流計畫活動被告圖利不法利益之估算，雖足認 有翔富旅行社收益60萬元之事實，然並查無該旅行社執行此 標案活動各項支出明細及獲利。而本院依被告聲請函中華民 國旅行業品質保障協會（下稱旅行品保協會）估算之結果， 覆以團體行情價格約55萬2000元（扣除旅行社之行政費用8% 後則為50萬7840元），有該會107年11月8日旅品字第107008 1191號函可稽（本院卷二第492至493頁），惟該會係以旅遊 團行程報價估算，然如上述，本案此部分活動並非全程旅遊 觀光，尚有開會、交流演出活動等行程，故其餐費、交通支 出應較一般旅遊團為低。況如上述，參訪團員有多位原已辦 領台胞證，僅須加簽，依其年齡經歷多數亦均辦有護照，故 其所列之護照及台胞證費用均以「新辦」者之費用估算亦過 高。另該函列旅遊保險費5390元，然本次活動實際支出之保 險費僅1080元（參本院卷一第509頁之旅行責任保險證明書 ）。綜上說明，旅行品保協會之估算費用顯高於本案實際支 出之費用，故尚不得以該函所載費用作為本案估算不法夫益 之依據。參以本案活動所領取之費用68萬4000元，全程活動 幾為翔富旅行社所負責，名藝公司僅出面參與投標及絡參訪 人員即可分得8餘萬元，可見翔富旅行社在分配8萬餘元予名 藝公司而其收取60萬元時，60萬已包含其扣除成本可獲得之 利潤。故本案翔富旅行社既未能提出確實之支出明細，本院 僅能以行政院財政部99年度之同業利潤標準中有關旅行業淨 利率16％估算（偵字第33300號卷二第61頁）被告此部分所 圖利之不法利益應為9萬6000元。 ㈢、犯罪事實一㈢「臺北縣客家文化園區附設餐廳暨禮品店委外 經營案」部分： 訊據被告矢口否認有此部分上揭貪污犯行，辯稱：此標案係 由楊宗倫之名藝公司得標，伊並未經營；辯護人則為其辯護 稱：客家文化園區標案因標不出去，被告為執行績效，四處 找人來標，後降價也沒人標，才找楊熾明出面以名藝公司標 得。楊熾明係因認經營餐廳有利可圖，始應被告之邀請投標 ，於得標後亦確有實際經營本案餐廳，並非如原判決所稱僅 出其名，而由被告借牌投標經營，嗣楊熾明經營後虧損不願 經營，被告只好幫忙找人找資金，之後楊熾明撒手不管，被 告亦已離職，餐廳才關門云云。經查： ⒈上揭被告以詐術使開標不實、圖利等犯罪事實，有下列證據 可證： ⑴證人楊熾明於偵查及原審證稱：此標案現場經營是何人伊不 知，只知是被告主導，名藝公司沒有負責經營盈虧，當時投 標前被告就有直接跟伊說，名藝公司先出來標，後續他會處 理、經營，名藝公司並無任何好處；伊有將該園區標案經營 權交給被告處理，都是被告在處理，伊沒有過問該標案餐廳 之任何事；三峽客家園區餐廳及禮品店經營案，應該是被告 指示楊聖能與伊聯繫，當時伊有跟他們二人說過，伊沒有經 營該餐廳及禮品店之能力，因被告說在伊得標後，他會找人 來經營，伊得標後才知是他（即被告）自己經營，楊聖能、 范秋雲（即客家園區管理科長）都知是他自己在經營，伊專 長是音樂、表演，對餐廳及禮品店完全外行，所以伊不可能 介入經營，楊宗倫也不可能介入經營；是被告希望名藝公司 可以去投標此案，伊當時多次反對，楊宗倫亦知此事，他跟 伊一樣猶豫，但礙於情面，才去投標，名藝公司得標後並無 實際去經營，後來實際運作伊都不知道，只知是局裡在處理 ，被告有找人去負責，現場員工應是被告找來的，此標案被 告是透過楊聖能居中聯繫；伊當時知該標案採最有利標，必 須寫企劃書評選，但伊根本無能力寫，伊有跟被告說，但他 說要伊放心，會有人幫伊寫，也有說楊聖能會幫伊弄資料， 名藝公司之企劃書是楊聖能寫的，評選時是楊宗倫去報告； 參加投標之鮮活家國際企業社，並非伊找的，是楊宗倫找的 ，沒有告訴伊，伊也不知貴銘公司會來投標；伊完全沒有看 過該客家園區餐廳及禮品店的帳；伊得標後沒多久，被告有 跟伊講，要伊拿出30萬元給他，說餐廳營業所需，還要買很 多東西去經營，他可以從大陸弄一些東西來園區販售，不論 如何30萬元都會還給伊，後來伊大約於99年1 月間，在客家 園區餐廳，伊將現金交給被告，但伊完全沒介入經營，後來 被告說他有找到金主，此30萬元會還伊，但迄今被告仍未還 給伊；被告說是因伊對該客家園區餐廳及禮品店經營不善， 之後他有請三峽地區客屬團體之周文美、周文豔進駐經營之 情，不是事實；當時該標案之保證金9 萬元、第1 期權利金 30萬元、第2 期權利金30萬元，是被告叫伊去繳的，被告指 示楊聖能打電話給伊，說保證金、權利金要先交，第3 期權 利金30萬元，因楊宗倫一直向伊抱怨沒有賺錢還要幫人付權 利金，伊就聯絡被告，被告才想辦法處理權利金的事情，表 示願意支付該期權利金，並指示楊聖能告訴伊，要伊去找張 采依處理，伊才會指示楊宗倫去聯繫張采依，至於後續權利 金支付的情形，伊就不清楚；此標案，被告有交代說伊可以 不用管，他說他們會去處理，伊只有轉告楊宗倫說要繳權利 金，伊完全沒有出資，亦無接觸；得標後該標案餐廳的部分 ，楊聖能有說餐廳師傅的部分他會處理，之後餐廳師傅是他 找的，其他工作人員是被告找的，如張采依，被告只說有金 主，但從來沒講是誰；其實伊根本不想標此案，只是被告叫 伊去做，標到後伊公司也沒有去做，找股東伊也不是股東， 帳及貨源伊均不知道，伊只有於假日負責節目，活化一下而 已；標到後根本就沒有籌劃，就他們會處理，楊聖能跟伊說 伊可以不用理，叫伊不要管，該標案就是被告在總籌一切， 伊亦不知該標案營業何時結束等語（他字第3172號卷第233 頁反面至234頁、364頁、366頁，偵字第33300號卷一第54頁 反面至56頁，原審卷一第141頁反面至147頁、第154至156頁 、原審卷二第84-17頁反面至84-21頁）。 ⑵證人楊宗倫於偵查及原審證稱：當時這個標案是楊熾明告訴 伊，伊因公司沒有這方面經驗及承作能力，且地點在三峽， 當時評估認為無利可圖，不想標此案，但楊熾明告訴伊由他 來負責，只要參與就很有希望得到此標案，他一直要伊去參 標，所以在他堅持下伊才去領標，標單內容及企劃書製作都 是他提供的；得標後實際施作此標案過程都是由楊熾明負責 ，公司聘用的唯一工讀生也沒有參與此標案工作，得標後名 藝公司唯一的工作內容就是支付水電費、製作與客家局往來 公文，其他工作項目及營運過程都是由楊熾明全權負責，伊 並無參與此標案之經營；當初楊熾明告訴伊，為了怕投標家 數不夠而流標，要伊去找另外兩家廠商來陪標，伊才找友人 林育德經營之鮮活家國際企業社來陪標，但伊只能找到一家 ，後來楊熾明就自己找了貴銘公司來陪標，這部分伊不清楚 ；鮮活家國際企業社的標案文件是伊寫的，企劃書部分是楊 熾明負責，貴銘公司伊就不知情；當初伊有告訴林育德要借 用他公司牌用一下，但未告知明確細節，林育德不知伊有以 他公司名義去參與本件此標案，伊是基於默契自行使用鮮活 家國際企業社在銀行開戶的公司大小章，製作此標案投標文 件，投標前並沒特別告訴林育德要以其公司投標，因為伊知 道楊熾明要伊找鮮活家國際企業社只是用來陪標，林育德是 到調查局通知他詢問時才知道此事；得標後，標案地點陳設 之客家商品來源，伊並不清楚，名藝公司沒有出資去買這些 商品，伊也沒管那邊的帳，只是報稅時會拿給會計師一起報 稅；此標案得標後，伊只有承辦每月代墊繳該標案現場之水 電費，然後叫他們匯錢進來，又該標案餐廳及禮品店之經營 ，都是他們自行結帳，盈虧伊完全不清楚，帳目是張采依在 管，薪水亦是他自己在處理，伊完全不知，亦無參與該標案 餐廳、禮品店之進出貨；標案現場員工並非名藝公司聘用的 ，亦未支付薪資；標案權利金亦是由楊熾明自行支付，另標 案提早解約，原因亦要問楊熾明；張采依並非伊找的，但楊 熾明有告訴伊張采依會與伊聯絡，張采依向伊表示該標案之 餐廳及禮品店需要開立發票，伊就帶伊母親戴玉姿至三峽稅 捐稽徵所辦理名藝公司臺北縣客家文化園區門市稅籍，另至 合作金庫三峽分行開立帳戶，然後將發票及銀行帳戶存摺交 給張采依使用；該標案餐廳、禮品店，都是他們自己開發票 、作帳，與伊名藝公司無關；伊看過被告到餐廳向張采依瞭 解營運狀況，臺北縣政府與名藝公司解約時，被告也有到餐 廳瞭解狀況，被告應有參與該標案餐廳之經營；伊與楊熾明 有協議該標案之財務由其自行負責，所以該標案（每半年） 權利金30萬元由楊熾明自行處理，第1 期權利金是楊熾明指 示伊從以前標案之利潤中扣除開立銀行本票，伊再拿該銀行 本票交給客家局承辦人繳納，至保證金9 萬元因以後會退還 ，故由名藝公司墊付，第2 期權利金是楊熾明拿一筆現金給 伊，再加上伊自行支付共湊足40萬元，先存入伊幫友人成立 之動能公司於國泰世華銀行中崙分行帳戶驗資後，伊再自該 帳戶提領30萬元開立銀行本行支票，繳納給客家局，第3 期 權利金是楊熾明指示伊找標案現場負責人張采依聯繫，張采 依告知會有一名女子將權利金款項匯給伊，之後即有一筆30 多萬元款項匯入名藝公司台北富邦銀行八德分行帳戶，包含 名藝公司代墊之水電費，然後因該銀行人多，時間緊迫，伊 就將該款轉至其另家華音公司於國泰世華銀行中崙分行帳戶 ，再提款開立本行支票，繳付給客家局，經查該匯款人即係 何台玲，但伊不知何台玲為何會支付該款；名藝公司沒有負 責此標案經營之盈虧；當時伊叔叔楊熾明跟伊說，此標案標 得機會大，要伊想辦法找二家廠商出來陪標，但伊只找到鮮 活家國際企業社這一家，因這一家伊可以自由運用等語（他 字第3172號卷第164頁至166頁、229頁反面至234頁、274頁 反面至276頁，偵字第33300號卷二第164至166頁，原審卷一 第194頁反面至196頁反面、第199頁至200頁，原審卷二第84 -15頁反面至84-17頁反面、第176頁）。 ⑶證人楊聖能於偵查及原審證稱：此客家園區餐廳及禮品店採 購案，被告有授意伊幫名藝公司、鮮活家國際企業社、貴銘 公司做三份企劃書，伊是以電子檔用電子郵件寄送給名藝公 司、貴銘公司，至於鮮活家國際企業社是名藝公司找的，所 以該企業社之企劃書電子檔，伊也是寄送給名藝公司；名藝 公司是傳給楊宗倫，楊宗倫的電子信箱是楊熾明告訴伊的， 貴銘公司是傳給邱謙城；此三家廠商並沒有投標意願及經營 餐廳之經驗，名藝公司所營事業主要是表演活動，貴銘公司 是印刷業；被告有暗示要由名藝公司得標，所以伊在寫這三 家廠商企劃書時，就有明顯差異；事後被告要伊去關心得標 經營情況，伊就看到被告兒子與女友張采依在負責禮品經營 部分，餐廳部分被告要伊去找人，伊找了一個Michael 姜（ 即姜禮淦）來擔任餐廳部分負責人，名藝公司根本沒有派員 在現場銷售禮品或經營餐廳，楊熾明偶而有來，也不是在實 際經營該禮品店、餐廳；名藝公司標得這個標案，有180 萬 元之權利金要交給客家局，但名藝公司又沒有投標及經營之 意願，所以權利金應由實際經營之被告想辦法繳納，被告可 能也沒有繳納權利金資力，所以可能會用找股東集資方式繳 納，該客家園區標案之實際經營者就是被告等語（他字第31 72號卷第246頁反面至247頁，偵字第33300號卷一第162頁至 164頁，原審卷一第103頁至113頁）。 ⑷證人張采依於偵查及原審證稱：伊至客家文化園區工作，是 經被告推薦去的，伊工作開始是輔導，之後就變成現場管理 者，伊變成現場管理者是被告告訴伊的；伊在該園區上班每 月薪資1萬5,000元至3萬元不等，每月5日領薪水，如店內收 銀機有盈餘，伊就直接從裡面拿取現金，如現金不足，伊就 會告訴被告，被告會再將不足的薪水補給伊；該園區餐廳伊 遇到問題就會問被告，被告會給伊意見參考，並告訴伊要將 帳記下來，如有大筆款項要支出，伊會向被告報告，詢問要 如何處理；楊宗倫向伊提到要付權利金之事時，伊就向他要 帳號後，告知被告，被告就會告訴伊怎麼處理，看是帳號要 給他，還是依他指示給何台玲；楊熾明、楊宗倫他們會來園 區看一下，但帳冊就沒有給他們看，如有發票問題，就會與 楊宗倫聯繫；楊熾明、楊宗倫於園區現金不足時，並無墊款 過；伊在該園區工作時有負責記帳，發薪水給餐廳店長，現 場等於是交給伊，伊就付錢給工作人員，薪資伊會詢問被告 意見，伊是以現場賺的錢發給薪水，不夠時伊會先詢問被告 意見；發薪水的模式，是楊聖能輔導伊這樣做的，並交代伊 說稅務等要繳錢的部分就找楊宗倫等語（他字第3172號卷第 456頁至457頁，原審卷一第166頁反面至169頁反面、第206 頁反面）。 ⑸證人林育德於原審證稱：本件鮮活家國際企業社有參與投標 之事，伊完全不知，直到調查局通知伊去才知此事，楊宗倫 投標前並無徵詢伊同意，伊和楊宗倫並無約定同意楊宗倫得 以鮮活家國際企業社名義參與投標，伊亦無委託楊宗倫保管 及使用鮮活家國際企業社之大小章等語（原審卷一第201 頁 反面至204 頁）。 ⑹證人邱謙城於原審證稱：此標案之前流標後，被告有詢問過 伊有無興趣參與投標，伊說伊只做印刷業，對餐廳經營不熟 ，因此不想參與，沒多久楊聖能問伊能否參與競標，伊說不 參加，他又問伊能否陪標，只要準備文件，楊聖能會將企劃 書印製完成交給伊，以讓該標案達到法定三家以上，楊聖能 說被告希望伊公司去標，此投標過程均是伊在負責，伊貴銘 公司參加此標案陪標並無獲得任何對價、報酬等語（原審卷 一第210頁至211頁）。 ⑺上開證人所述各節互核相符，此外並有北縣府客家局辦理該 標案之各項簽呈、委外經營營運成本概算書、收入預算書、 公開招標公告資料、投標須知、邀標書、名藝公司投標企劃 書、貴銘公司企劃書、鮮活家國際企業社企劃書、評選會議 紀錄、招商評選總表、各評選委員評選表、決標公告、委外 經營合約書、協議書、名藝公司之台北富邦銀行八德分行帳 戶各類存款歷史對帳單、支付保證金9 萬元、各期權利金之 銀行本行支票、臺灣銀行板橋分行104 年8 月26日板橋密字 第10450025481 號函檢送之該行北府簡易型分行99年1 月8 日、99年7月8日、100年1月10日各存入權利金30萬元之交易 憑證、傳票、名藝公司之台北富邦銀行八德分行本行支票、 動能公司、華音公司之國泰世華銀行中崙分行帳戶交易明細 、存款憑條、本行支票、名藝公司臺北縣客家文化園區門市 營業稅稅籍資料查詢作業列印資料等在卷可資佐證（他字第 3172卷第30頁至130頁、第290頁反面至291頁、第27 0至271 頁、第305頁、第307頁、第309至312頁、第31 4頁、第316 至320頁、第322頁，偵字第33300號卷一第29頁、第111頁， 偵字第33300號卷二第54至55頁及臺北縣客家文化園區附設 餐廳暨禮品店委外經營案全卷資料影本）。 ⑻綜上證據可知，此標案係被告要求名藝公司楊熾明、楊宗倫 投標標取該標案後，再交由被告自行籌劃經營牟利，且為免 流標確保名藝公司得以得標，指示另覓2 家陪標廠商投標， 並指示楊聖能協助編寫企劃書，其後由楊宗倫以鮮活家國際 企業社參加陪標，楊聖能找得貴銘公司邱謙城參加陪標，而 開標由名藝公司得標，名藝公司議價簽約後，即將該標案餐 廳暨禮品店交由被告實際經營牟利。被告指示楊聖能找得姜 禮淦負責餐廳管理，被告另派張采依負責禮品店現場管理及 薪資發放，其後另要求提供楊熾明30萬資金供被告營運使用 ，且由名藝公司自行負擔該標案應繳付之保證金、各期權利 金，員工薪資則由現場營收支付或另覓資金支付，被告均未 出資，至100 年8 月提前解約結束營業，被告共獲得上開免 付之保證金、權利金、營運資金之不法利益。 ⒉辯護人雖為被告辯護稱客家文化園區係拜託名藝公司標取由 楊熾明等經營云云，然依上開證人之證述，楊熾明及名藝公 司除繳付該標案保證金、權利金、營運資金外，楊熾明並未 實際參與餐聽及禮品店之經營。故尚難以此楊熾明繳付及提 供該等款項，即認該標案係由名藝公司所經營。 ⒊另證人楊宗倫坦承有以名藝公司名義配合另覓陪標廠商參與 投標而標取此標案後，交由被告經營，並配合繳付保證金、 權利金及辦理發票稅籍等事項等情，且名藝公司係由楊宗倫 與楊熾明共同實質經營，雖此標案上開配合投標執行，係由 楊熾明應被告要求後指示楊宗倫辦理，依其社會工作歷練經 驗及智識程度，就楊熾明指示配合被告辦理上情，非全無辨 識程度判斷合法與否，而其仍按楊熾明指示配合辦理，並以 鮮活家國際企業社名義配合參加陪標，以免流標而無法得標 將該標案經營權交由被告營業牟利，難謂無與被告共犯上開 圖利行為之認識及犯意聯絡，是堪認楊熾明、楊宗倫有與被 告共犯此部分貪污圖利犯行。至楊宗倫擅自以鮮活家國際企 業社名義參加此標案陪標而涉行使偽造私文書部分部分，尚 無證據證明被告知情而參與。又證人楊聖能依被告指示從中 聯繫協助尋找貴銘公司陪標，並為三家投標廠商編寫企劃書 ，且依被告指示製作有差異之企劃書，促使名藝公司得以得 標，而該案得標後，楊聖能除覓得管理餐廳之外，亦協助餐 廳及禮品部之管理，業據證人張采依於原審證述明確（原審 卷一第320至321頁）故亦堪認楊聖能就此部分，應有與被告 共犯圖利犯行。 ⒋就此部分被告圖利不法利益之估算，依上所述，被告藉名藝 公司標得該委外經營標案，實際取得該標案客家文化園區附 設餐廳暨禮品店委外經營權之利益，並由楊熾明出資繳付之 上開保證金、權利金、營運成本資金，而獲取免付上開保證 金、權利金、營運成本資金之利益合計99萬元。至依卷附名 藝公司之營業稅籍資料查詢作業列印雖載客家文化園區於營 運期間99年之銷售金額為211萬4915元，100年之銷售金額為 104萬1284元，扣除進貨及費用金額（44萬7443元、26萬376 8元）應納稅額（8萬3385元、3萬8872元）後似有營餘，惟 該稅籍資料並無詳細之收入支出明細可供核對。且依證人張 采依、李秀玉（即廚房工作人員）、姜禮淦（餐廳部分負責 人）於原審之證述（原審卷一第168、306、312頁），餐廳 部分約有2至3人工作，禮品部分連張采依亦約有2人工作， 店長姜禮淦之薪水約3萬多元，廚房人員約3萬多元，張采依 約1萬5至3萬元，工讀生按時薪計約數千元，則一個月之員 工薪水亦將近10萬餘元，合計一年光薪資支出即百萬餘，顯 然與上開進貨及費用之金額不符。況依證人姜禮淦於原審之 證述，客家文化園區平日沒有太多人，有點混日子，沒有很 積極工作，有工作就接，沒有工作就做做清潔過一天（原審 卷一第315頁）；證人即當時任客家事務局園區管理科科員 （後真除科長）之范秋雲於本院證稱園區生意很不好，沒幾 個客人，伊每天會巡視五回，園區內的餐廳是慘澹經營，沒 有賺錢等語（本院卷二第192、196頁），可見客家文化園區 餐廳及禮品部營運期間應無甚多盈餘，是上開營業稅籍資料 查詢表之內容與實際情況不符，尚無法作為計算利潤之依據 。此外並查無其他證據證明被告於客家文化園區營運期究係 獲得多少利益，故此部分依現有證據僅能估得被告免付上開 保證金、權利金、營運資金所得不法之利益為99萬元（即保 證金9萬元、第1期權利金30萬元、第2期權利金30萬元、營 運資金30萬元）。 ㈣、綜上事證明確，被告所辯均不足採，其犯行均堪認定，應予 依法論科。 二、論罪： ㈠、核被告何培才所為，分別係犯： ⒈上揭犯罪事實一㈠、㈡等部分：被告於此部分犯罪事實之全 部或部分犯罪時間均係任北縣府客家局局長職務，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ，對其主管該局業務活動採購案之事務，明知違背法令，仍 夥同熟識廠商先標取此部分活動採購案後，再交由其家族經 營依法應迴避不得參與採購之旅行社實際執行獲利，以規避 法令直接圖自己及其家族之不法利益，核其此部分所為，均 係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接 圖利罪。再其此二部分所為，均與標取廠商名藝公司實際經 營者楊熾明、楊宗倫、北縣府客家局專員楊聖能間，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯，雖其楊熾明、楊宗倫二人 無本件公務員身分，惟依刑法第31條第1 項前段規定，仍應 以共同正犯論。至另楊宗倫於此等部分採購案驗收時，應驗 收承辦人要求，分別臨時提出偽造之嘉聯國際旅行社有限公 司98年6 月1 日出具之活動團員證照相關費用8 萬0,808 元 之證明影本1 紙、雄獅旅行社股份有限公司99年6 月10日出 具之交通、食宿等費用3萬9,830元、保險費2萬8,300元等旅 行業代收轉付收據影本各1紙，以供查核驗收等事實行為部 分，涉犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌， 經查僅足認上開嘉聯國際旅行社之證明，係由翔富旅行社之 負責人何育才所交付，上開雄獅旅行社之收據，則係由楊宗 倫自行提出，尚查無係依被告指示共犯之情，核屬楊宗倫、 何育才其等個人所犯行為，均尚難認與被告有涉，附此敘明 。 ⒉上揭犯罪事實一㈢部分：被告於其任北縣府客家局局長職務 內，對此部分其主管委外經營採購案之事務，明知違背法令 ，仍夥同熟識廠商覓得無參與標案之廠商，以陪標詐術先標 取得此部分委外經營採購案後，再交由其自己實際執行經營 獲利，以規避法令直接圖自己之不法利益，核其此部分所為 ，分別係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標不實、 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利 等罪。公訴意旨雖就此部分採購案，認名藝公司於違法標得 該採購案後，交由被告實質管理經營未獲具體利益，且要求 由名藝公司之楊熾明、楊宗倫繳交該採購案之保證金、各期 權利金及借款投資，係與其後被告協助楊熾明、楊宗倫實際 經營之名藝公司、華音公司另標得其他採購案之賄賂對價， 因認被告此部分係涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職 務上收受賄賂罪云，然查此採購案經被告實質經營，依上所 述此採購案經營應繳之保證金、權利金、資金，均非被告所 支出，是被告違法實質經營該採購案仍有圖得不法利益。另 公訴意旨所指名藝公司繳交之保證金、2期權利金及楊熾明 借款投資款項，係被告協助楊熾明之名藝公司、華音公司其 後標得其他採購案之賄賂對價，僅有楊熾明之個人指述，且 係於調詢、偵訊時循問話個人主觀認知之說詞，此外無其他 具體事證足資佐證其間有賄賂對價之事實，顯難證明此部分 事實有賄賂犯行，公訴意旨逕認被告違法取得該採購案之實 質經營並未獲利，未論被告此部分之圖利犯行，反將被告獲 取之上開不法利益切割而認與楊熾明之名藝公司、華音公司 其後標得之採購案有賄賂對價關係，因認被告此部分係犯上 開賄賂罪嫌，容有未洽，惟其起訴事實與本院判決所認事實 ，基本社會事實相同，爰逕予變更起訴法條論究。再被告所 犯上開以詐術使開標不實罪，與楊熾明、楊宗倫、楊聖能、 邱謙城間；所犯上開對主管事務直接圖利罪，與楊熾明、楊 宗倫、楊聖能間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。公訴意旨就被告所犯上開以詐術使開標不實罪部分，認 係與楊熾明、楊宗倫、楊聖能、林育德、謝高玲間有犯意聯 絡及行為分擔，而為共同正犯云云，然其中林育德、謝高玲 部分，依上開所述調查結果，尚難認與被告就此部分有共同 正犯之情，公訴意旨上開所認，要與事實不符，亦有未洽。 又被告此部分所犯上開以詐術使開標不實、對主管事務直接 圖利二罪，係基於單一犯罪目的犯之，為一行，故被告此部 分所犯係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應從一重之對 主管事務直接圖利罪處斷。另楊宗倫於此部分共犯以詐術使 開標不實行為時，其中陪標之鮮活家國際企業社部分，尚查 無與被告及楊熾明、楊聖能就此部分與楊宗倫間有犯意聯絡 及行為分擔之情，故此部分行為所涉刑法第216條、第21 0 條之行使偽造私文書罪嫌，核屬楊宗倫其個人所犯行為，均 尚難認與被告有涉，併此敘明。 ㈡、被告所犯上開貪污圖利罪3 罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 三、撤銷原判決（即原判決附表編號3客家文化園區）部分： ㈠、原判決就被告此部分之犯行予以論罪科刑固非無見，惟原判 決就被告此部分所得之不法利益金額除前述之99萬元外（即 保證金9萬元、第1、2期權利金各30萬元、營運資金30萬元 ），認尚有營運期間銷售金額104萬1284元扣除進貨金額26 萬3768元、應納稅額3萬8872元所餘之營業所得73萬8644元 ，惟該營運金額之計算僅為100年部分，漏論99年部分，且 其計算依據之營業稅籍資料查詢表之內容與實際情況不符， 尚無法作為計算利潤之依據已如前述，又原判決將被告自付 之30萬元併予列入計算亦屬有誤，是原判決就被告此部分不 法利益之計算有誤。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原審判 決就此部分不法利益計算既有上揭可議之處，仍屬無可維持 ，自應由本院就該部分予以撤銷改判。 ㈡、爰審酌被告何培才身為北縣府客家局局長，綜理該局業務， 包括採購案之招標、執行、驗收及付款等職務，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員， 所主管承辦之該局上揭客家園區附設餐廳、禮品店委外經營 等採購業務，攸關國家、地方機關經濟利益資源運用之公共 利益，明知其應依政府採購法規定，辦理主管之上揭等採購 業務，竟為一己貪欲，不知廉潔自持，盡其職守，依法辦理 公共事務，而利用其職務機會熟稔政府採購法令，以規避法 令迂迴或違法欺罔手段，標得上開採購案後，再由其本人實 質承作、經營，牟取不法利益，以圖利其自己，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、智識程度、職務、違反義務之程度、 犯罪所生之危害、所得不法利益及犯後否認犯罪之態度等一 切情狀，量處如主文第二項所示附表之刑，及依貪污治罪條 例第17條、刑法第37條第2項等規定，宣告褫奪公權。 ㈢、沒收： ⒈被告行為後刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年 6月22日修正、增訂公布，並自000年0月0日生效施行，但依 修正後之刑法第2條第2項，因此次修正已明定沒收為獨立之 法律效果，已不具刑罰本質，無罪刑法定原則之適用與適用 行為時法之必然性，爰規定沒收適用裁判時之法律，故無庸 為新舊法比較。另刑法施行法第10條之3 第2 項雖亦於104 年12月30日配合增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而貪污治 罪條例原第10條第1項、第3項「犯第四條至第六條之罪者， 其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人 。」「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額 ，或以其財產抵償之。」等規定，亦因刑法沒收章已無追繳 及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式， 為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，配合於105 年6月22日修正刪除上揭原條文第1項及第3項，回歸刑法沒 收章之規定，並自000年0月0日生效施行。 ⒉被告上開所犯犯罪事實一㈢部分，其此部分圖得未扣案之不 法利益99萬元，係犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規，予以沒收，並於全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。 四、上訴駁回（即上揭犯罪事實「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文 交流活動」、「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動」部 分）： ㈠、原判決就此部分以被告於此等部分犯罪事實之全部或部分犯 罪時間均係任北縣府客家局局長職務，為依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對其主管 該局業務活動採購案之事務，明知違背法令，仍夥同熟識廠 商先標取此部分活動採購案後，再交由其家族經營依法應迴 避不得參與採購之旅行社實際執行獲利，以規避法令直接圖 自己及其家族之不法利益，核其此部分所為，均係犯貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利罪。審 酌被告何培才身為北縣府客家局局長，綜理該局業務，包括 採購案之招標、執行、驗收及付款等職務，為依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，所主 管承辦之該局上揭參訪活動，攸關國家、地方機關經濟利益 資源運用之公共利益，明知其應依政府採購法規定，辦理主 管之上揭等採購業務，竟為一己貪欲，不知廉潔自持，盡其 職守，依法辦理公共事務，而利用其職務機會熟稔政府採購 法令，以規避法令迂迴或違法欺罔手段，標得上開採購案後 ，再由其家族公司承作，牟取不法利益，以圖利其自己及家 族，難卸應受法律非難制裁之責，兼衡其與共犯等犯罪之動 機、目的、手段、方法、品行、智識程度、職務、共犯關係 、違反義務之程度、犯罪所生之危害、所得不法利益及犯後 態度等情狀，各量處如原判決附表編號1、2所示之刑，及依 貪罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權， 核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡、被告就此部分雖均否認犯罪，惟業經本院指駁如前，被告尤 執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 五、定應執行刑： 本院衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪之非難評價程度及 各次犯行侵害法益程度類似等情狀，就被告上開撤銷改判部 分與上訴駁回部分所宣告之有期徒刑，定應執行刑為有期徒 刑9年6月。被告經宣告之多數褫奪公權部分，依刑法第51條 第8 款之規定，僅就其中最長期間執行之，爰宣告應執行褫 奪公權3 年。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17 條，政府採購法第87條第3項，刑法第2條第2項、第11條前段、 第28條、第55條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條 之1第1項前段、第2項第1款、第3項、第38條之2第1項，判決如 主文。 本案經檢察官李巧菱、陳旭華提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行 職務。 中 華 民 國 108 年 4 月 11 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 張育彰 法 官 廖紋妤 本正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉 中 華 民 國 108 年 4 月 12 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第6條： 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條： 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。