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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3012號 上　訴　人 即　被　告　王成明 選任辯護人　余鑑昌律師 　　　　　　蘇振文律師 上　訴　人 即　被　告　陳進慶 選任辯護人　周建才律師 上　訴　人 即　參與人　唐杰廣告企業有限公司 法定代理人　林杰 代　理　人　謝政恩律師 　　　　　　何婉菁律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第229號，中華民國106年9月25日第一審判決（起訴案 號：臺灣宜蘭地方檢察署103年度偵字第1213號、103年度偵續字 第58號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 王成明、陳進慶無罪。 理 由 壹、程序部分： 一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有 明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。同法第308條前段復規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。本件被告 王成明、陳進慶既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述 所援引有關證據之證據能力。 二、關於被告陳進慶於廉政署102年11月7日詢問時之供述內容： 被告陳進慶及辯護人對卷附被告陳進慶於廉政署102年11月7 日詢問筆錄內容（廉政署102年度廉查肅字第12號卷一第145 頁以下）之證據能力固無意見，惟認部分筆錄記載過於簡略 ，致有部分重點內容未即時登載一節，業經本院於準備程序 當庭勘驗102年11月7日下午14時42分於宜蘭地檢署詢問錄影 檔案（2：28：20-2：53：25、3：20：20-3：52：10），有 勘驗筆錄在卷可考（本院卷一第392至404頁）；是上揭被告 陳進慶於廉政署102年11月7日詢問時之供述內容，自應以內 容相對上較為完整之本院勘驗筆錄為據，合先敘明。 貳、實體部分： 一、公訴意旨略以：被告王成明於民國90年1月16日至96年7月16 日（於96年7月17日至97年7月16日調任行政院退除役官兵輔 導委員會《下稱退輔會》第九處處長）及97年7月17日至102 年1月16日間，擔任退輔會榮民森林保育事業管理處（下稱 森保處）處長，負責綜理森保處處務，係依法令服務於國家 所屬機關而具有法定職務權限之公務人員；被告陳進慶於86 年4月28日起迄今，受僱為森保處聘用人員，並擔任森保處 林業工作隊（下稱林業隊）隊員，王成明於97年7月17日回 任森保處處長後，指示陳進慶辦理森保處經管之宜蘭縣宜蘭 市○○路以北、林森路以東之宜蘭市○村段○○○○○○號國有 土地出租業務（詳下述），陳進慶於辦理上揭土地出租業務 範圍內，有簽擬相關事項呈王成明審核等職權，為森保處依 國有財產法、政府採購法授權，從事森保處出租經管國有土 地案之公共事務，具有法定職務權限之公務員，屬刑法第10 條第2項第1款後段之授權公務員，其2人均屬為森保處處理 上揭事務之人，於執行該職務範圍內，應忠實執行事務並為 森保處謀取最大利益，不得圖第三人不法利益，而為違背其 任務之行為。王成明、陳進慶均明知王成明於90年10月9日 擔任森保處處長所訂函頒之「本處附（所）屬事業單位與民 營企業合作經營作業要點（下稱合作經營要點）」經送退輔 會核備，因退輔會指示修訂而於同年11月19日再函報退輔會 核備，經退輔會函示該要點有諸多疑義，而於翌（91）年1 月9日函知森保處各單位上開要點作廢，並載明與民間企業 合作經營之案件法源依據為國有財產法等相關法令，而未再 另訂合作經營要點陳報退輔會核定。另森保處經管之宜蘭市 火車站附近之宜蘭處區面積21.5公頃土地，業經行政院於93 年間函示宜蘭縣政府、退輔會等相關單位，責令退輔會將上 揭土地中之校舍路以北土地（約12.2公頃）規劃設置宜蘭榮 民總醫院及其他相關設施，校舍路以南土地（約9.3公頃） 優先提供陽明大學作為籌建醫學、生技有關系所之校區，並 結合榮民總醫院及相關產業界發展生物科技、醫療研發及創 新育成中心，並請宜蘭縣政府儘速辦理都市計畫變更及退輔 會會同陽明大學、宜蘭縣政府迅即進行細部規劃事宜，森保 處即於96年12月間向退輔會陳報「校舍路以北土地計劃變更 暨招商作業技術服務開發計畫暨都市計畫變更案」申請經費 補助。再退輔會為使附屬機構經管之國有不動產充分發揮效 益，俾於辦理提供使用有所依循，特依據國有財產法第28條 但書及國有公用不動產無償提供使用之原則，業於97年2月 19日以輔肆字第0970000745號函訂「國軍退除役官兵輔導委 員會經管國有不動產提供使用處理原則」（下稱經管國有不 動產提供使用處理原則），並檢送「經管不動產有償提供使 用契約書（參考範例）」予退輔會各處室會及附屬機構，俾 以規範所屬機構辦理國有公用不動產出租業務之用，依前揭 契約書（參考範例）第8條第5點規定，乙方（即承租人或使 用人）不得將本契約標的之不動產轉租、轉借或以其他方式 交付予其他機關、團體或任何第3人使用，嗣森保處即依上 揭經管國有不動產提供使用處理原則與順風營造有限公司、 隆久環保有限公司、京典環保股份有限公司、怡東企業股份 有限公司等簽訂經管不動產有償提供使用契約書，並限制上 述公司不得再為轉租或與他人合作經營或再提供給第3人使 用等行為。又國有不動產固得依國有財產法規定標租，然應 依政府採購法第28條規定，訂定合理招標期限。據上，王成 明、陳進慶均明知出租森保處經管國有土地，應限制承租人 不得轉租，詎王成明、陳進慶於97年7月30日前某日，由不 詳管道得悉宜蘭縣政府原規劃設置宜蘭縣○○市00000 000道0號高速公路客運公司客貨運站）之車專用地因故 無法取得，欲改租用森保處經管之宜蘭縣宜蘭市○○路以北 、林森路以東之宜蘭市○村段○○○○○○號土地（下簡稱校舍 路以北土地）設置宜蘭縣宜蘭市臨時轉運站，而王成明之友 人林杰即唐杰廣告企業有限公司（下稱唐杰公司）負責人， 亦經不詳管道知悉宜蘭縣政府欲租用上開校舍路以北土地設 置宜蘭臨時轉運站，林杰預估宜蘭縣政府於該土地設置宜蘭 轉運站後，將有大量旅客使用轉運站而有龐大商機，乃欲租 用該土地將部分土地轉租予宜蘭縣政府，並將轉運站周遭土 地及森保處老舊建物整修後轉租其他商家牟利，遂以前於92 年間以唐杰公司與森保處訂立之合作經營展示契約（下稱92 年合作經營契約）標的之宜蘭市○○路○○○號土地（下稱校 舍路以南土地）因屬陽明醫學院教學醫院及醫學中心用地， 要求以續約之方式更換租賃標的至上開校舍路以北土地，王 成明、陳進慶均明知上揭92年合作經營契約租用之森保處校 舍路以南土地與林杰欲租用之校舍路以北土地屬不同標的， 且該92年合作契約第16條原即約定如政府實施國家政策或都 市計畫，需撥用土地等，得適用情事變更原則終止契約，且 依政府採購法規定，國有不動產之標租應經一定程序，再上 揭合作經營要點業已作廢，自不得援引已作廢之合作經營要 點為依據簽訂合作契約，況森保處與私人合作經營有別於單 純出租經管之國有土地，蓋所謂合作經營乃雙方事先協商合 作內容、營利分配，甚而森保處得審閱財務報表等，然出租 土地則僅收取租金，而無從就合作經營內容有所置喙，是難 謂合作經營等同或含括出租行為，又校舍路以北土地經宜蘭 縣政府設置臨時轉運站後，因大量旅客使用轉運站致轉運站 周遭土地得設商家供旅客消費而具龐大商機，其2人本得訂 定合理標金、公告標租期限等，藉以為森保處謀取最大利益 ，其2人捨此不為，明知林杰所謀，且林杰個人或唐杰公司 均無資力可單獨開發上揭校舍路以北土地，竟共同基於為唐 杰公司不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於森保 處利益之背信、公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌 公文書之犯意聯絡，由王成明指示未掌理森保處財產使用收 益之林業隊隊員陳進慶負責上揭合作經營契約續約案，陳進 慶即於97年7月30日簽會相關內部單位，原定於同年8月4日 召開與唐杰公司續訂合作經營契約研討會，然因宜蘭縣政府 業於同年7月22日召開宜蘭轉運站土地使用協調會議，宜蘭 縣政府建設處交通科科長曾仁松於該次會議中表示，原轉運 站車專用地如不可行，則以森保處經管之校舍路以北土地為 替代方案，前立法委員林建榮於該次會議亦表示校舍路以北 土地具高可行性，宜蘭縣政府遂於該次會議後之同年7月30 日通知森保處、相關客運公司於同年8月11日召開宜蘭轉運 站土地使用協調會，王成明為免森保處收受上開宜蘭縣政府 之開會通知單而無從推諉不知宜蘭縣政府已有將宜蘭轉運站 設置於校舍路以北土地之規劃，除刻意忽略企畫組組長陳駿 銘於該97年7月30日簽稿註記之「原租約標的物與本租約本 案標的物非同一地點」、「本草案送呈研討前，請林業隊先 與法定代理人討論，以維本處權益」企畫組意見，及行政室 趙麗美於7月31日10時35分於該簽稿註記之「原租約標的與 本租約草案標的不同一地點，契約屆滿應即終止，不得引用 原契約條文辦理續約。」之行政室等意見外，並將上揭原於 同年8月4日召開之續訂合作經營契約研討會提前於同年7月 31日召開，且於7月31日開會後，於7月31日14時在該簽呈批 示「已於00000000（即7月31日10時30分）研討完畢請依結 果辦理」，指示陳進慶就上揭合作經營案辦理續約，且為規 避因續約標的不同引人非議，陳進慶於同年8月4日簽奉於翌 （5）日辦理等標期僅3日之網路公告標租，繼於同年8月8日 開標並由單獨投標之唐杰公司以僅高於底價新臺幣（下同） 800元之8萬2800元得標，並於同年月22日，由陳進慶製作性 質上屬公文書之「宜蘭市○村段○○○○○○號部分土地合作經 營宜蘭世貿會展中心契約書（下簡稱97年合作契約）」，與 唐杰公司訂立該契約，雙方約定合作經營期間自98年2月1日 起至104年1月31日止為期6年，而將實為出租國有土地之事 實，不實登載為合作經營，且故意不陳報退輔會審核，致生 損害於森保處合理可期之出租國有土地利益，及退輔會審核 森保處出租經管國有土地之正確性。嗣宜蘭縣政府因認不宜 向唐杰公司承租上揭校舍路以北土地，經前立法委員林建榮 於97年12月19日召開說明會，林杰同意上開唐杰公司租得之 校舍路以北土地就宜蘭縣政府使用部分分割由宜蘭縣政府向 森保處承租，並與宜蘭縣政府協商後，另行與森保處辦理租 賃契約變更，王成明、陳進慶至遲於此時已確認宜蘭縣政府 擇定校舍路以北土地設置宜蘭臨時轉運站，而林杰此時尚未 投入相關費用，不致受有損失，森保處自得依上揭97年合作 契約第13條約定之「政府實施國家政策或都市計畫，需要撥 用土地時，得隨時終止契約」情事變更原則終止契約，惟其 2人仍承前共同背信犯意聯絡，於唐杰公司98年1月16日發函 以校舍路以北之部分土地切割予宜蘭縣政府作為興建臨時轉 運站為由，函請森保處就原租賃範圍扣減分割予宜蘭縣政府 興建臨時轉運站部分及展延租賃期間自99年2月1日起至105 年1月31日，陳進慶隨即上簽以情事變更協議方式，同意唐 杰公司所請，經王成明核准後，於98年1月21日訂立如上內 容之情事變更協議書。另唐杰公司於98年12月31日以森保處 名義取得上述承租校舍路以北土地之林森路2號、6號、8號 、10號、12號、16號、18號及20號之建物使用執照前，財政 部為利管理機關依國有財產法第28條但書規定辦理國有不動 產出租或利用，提昇運用效益，業於98年7月3日以台財產接 字第09830006081號令頒「國有公用不動產收益原則」，依 該收益原則第11點規定，國有公用不動產出租或利用，應於 契約或申請書中明定承租人或使用人不得再轉租或委託經營 或與他人合作經營或再提供第三人使用，王成明、陳進慶於 財政部令頒上揭收益原則後，明知標租國有土地事務，應依 國有財產法及政府採購法規定辦理，並應依上揭收益原則第 11點規定，於契約書明訂承租人不得再轉租或委託經營或與 他人合作經營，及應訂定合理招標期限，不得意圖為私人不 法利益而出租國有土地，詎其2人竟共同承前圖私人不法利 益並擴充為共同對主管之事務，間接圖私人不法利益之犯意 聯絡，由森保處林健民技術員以唐杰公司向森保處租用土地 案，因重新整建完成後，租賃範圍有所變更，經赴現場會勘 為由，於99年1月6日簽會陳進慶等內部單位，並經王成明核 准擴大租賃範圍予唐杰公司，將原租賃範圍2502.2平方公尺 擴大為8113.49平方公尺，每月租金調為9萬9485元，未於99 年1月8日修約之際，依上揭財政部令頒之收益原則增加禁止 轉租之限制條款，及依政府採購法第28條訂定合理標租公告 期限，並於唐杰公司99年1月12日函請森保處同意唐杰公司 依契約書規定，辦理招商作業後，由陳進慶於99年1月14日 簽辦及王成明核准同意唐杰公司在符合契約書之合作經營項 目範圍內，以其名義行使辦理招商作業。唐杰公司因王成明 、陳進慶上揭圖利行為，陸續與尚生猛海鮮（102年11月起 改名為九御亭創意海鮮料理坊）、宜蘭龍圓餐廳（龍園會館 ）、台灣百大產業股份有限公司、昌益陞食品行、野宴炭火 燒肉店、博士鴨畜產品實業有限公司、萊爾富國際股份有限 公司（營業額超出100萬元再抽成10%）、普客二四停車場股 份有限公司等簽訂合作經營契約及房屋租賃契約，並分別按 月收取15萬元、21萬8400元（102年2月起按月收取26萬2080 元）、4萬元、4萬元、8萬元、5萬元、10萬元、2萬元不等 之租金及抽成，截至104年12月底止，唐杰公司轉租予前述 商家，獲取租金及抽成共計4424萬8349元（依唐杰公司105 年4月13日陳報之99年至104年之租金收支報表計算），共計 間接圖唐杰公司2356萬516元之不法利益（扣除5%營業稅221 萬417元及工程款之成本1847萬5416元）。因認被告2人共同 涉犯登載不實公文書、背信及貪污治罪條例第6條第1項第4 款之依法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背 法令，間接圖私人不法利益，因而獲得利益之間接圖利等罪 嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為 無罪之判決。同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上 字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、9 2 年台上字第128號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告王成明、陳進慶涉犯上開罪嫌，無非係以被 告王成明、陳進慶於法務部廉政署（下稱廉政署）詢問及偵 查中之供述、具結證述，及證人林杰、李延壽、陳駿銘、趙 麗美、曾仁松、吳澤雄、葛得生等人於廉政署詢問、偵查中 之證述，暨㈠森保處90年10月9日90森行字第321號函、11月 19日森行字第3553號函、91年1月9日90森行字第4159號函（ 稿）影本、㈡行政院93年2月25日院臺教字第0930082372號 函、森保處96年12月12日森產字第0960003305號函（稿）暨 附件、97年7月8日校舍路以北土地整體開發計畫暨都市計畫 變更案會議紀錄、㈢退輔會97年2月19日輔肆字第097000074 5號函暨退輔會經管國有不動產提供使用處理原則、契約參 考範例影本6件、森保處與隆久環保有限公司、京典環保股 份有限公司97年7月1日簽訂之有償提供使用契約、㈣97年7 月22日宜蘭縣宜蘭轉運站土地使用協調會議紀錄、宜蘭縣政 府97年7月31日府建交字第0970099950號開會通知單（事由 ：宜蘭縣宜蘭轉運站土地使用協調會議）、被告陳進慶97年 7月30日簽呈、同年月31日續訂合作經營契約草案研討會會 議簽到紀錄、森保處104年9月10日森企字第0000000000B號 函、㈤宜蘭市○村段○○○○○○號部份土地合作經營宜蘭世貿 會展中心契約書、公證書影本、97年12月19日林建榮立委國 會辦公室召開之「宜蘭縣000000000000000 000地○○村段00○00地號2筆地）說明會紀錄、情事變 更協議書、宜蘭縣政府租用校舍路以北部份土地之租賃契約 書、公證書影本、㈥被告陳進慶97年8月4日簽呈、森保處同 年月5日中文財物出租公告資料、森保處同年月8日開標、決 標紀錄、㈦財政部98年7月3日台財產接字第09830006081號 令國有公用不動產收益原則、財政部國有財產局98年7月9日 台財產局接字第0983000724號函、退輔會98年7月13日輔肆 字第0980002364號函、㈧99年1月6日簽呈、唐杰公司向森保 處承租土地（32.41地號）重新整建完成租賃範圍差異及其 他事項協商會議、情事變更契約書、唐杰公司99年1月12日 杰字第0990112號函、森保處99年1月14日森隊業字第099000 0010號書函（稿）、㈨財政部財政資訊中心103年1月2日資 理字第1030000011號函暨唐杰公司99年1月至102年10月之統 一發票查核清單、名冊、營業人銷售額與稅額申報書及唐杰 公司與野宴炭火燒肉店等營業人相互交易清單、名冊資料、 本署105年4月13日收文之唐杰公司陳報之99年至104年間之 租金收入報表、㈩森保處103年9月30日森企字第0000000000 B號函暨森保處組織規程等，資為主要論據。 四、訊據被告王成明、陳進慶均堅決否認有公訴意旨所指貪污治 罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，被告王成明辯稱：林 業隊是事業單位，要自負盈虧，林業隊要出租閒置土地才有 營收，當時是伊決定要辦理本件採購案，目的是為了林業隊 的生存，其向來奉公守法，沒有圖利唐杰公司，也沒有讓森 保處有任何損失等語。被告陳進慶辯稱：其所為均經主管核 准，沒有利用職權圖利等語。被告王成明之辯護人為其辯護 略以：㈠「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動 產提供使用處理原則」（下稱系爭處理原則）係行政規則， 非屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之法令：系爭處理 原則之法源依據為國有財產法第28條但書及國有公用不動產 無償之原則，是規範退輔會管理公有不動產業務處理方式的 一般性規定，屬行政程序法第159條所定之行政規則。相同 法源依據之「國有不動產收益原則」於98年7月3日公布，財 政部列為行政規則（本案事實於97年8月5日公告、97年8月8 日開標、97年8月22日訂約公證）。原審認系爭處理原則為 職權命令，然依行政程序法第174條之1之規定，縱仍有職權 命令所為細節性、解釋性之規定，亦無直接對外發生法律之 效果，自非屬貪污治罪條例6條第1項第4款所指之法令。㈡ 況依系爭處理原則第3點規定，「……契約書之內容……， 各附屬機構得依本原則之規定，就實際需求增列及修正部分 內容。」，乃授權森保處於經管國有不動產時，得因應不動 產現狀、周遭環境、市場需求等多元變化，擬定契約內容， 以充分發揮不動產之經濟效益之裁量權。而處理原則亦未授 權訂立參考範例，公訴意旨所指處理原則檢附之契約參考範 例，僅屬參考例稿，並無拘束力，亦非貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定所指之相關法令。㈢本案系爭契約，包括宜 蘭世貿會展中心、宜蘭創意產業中心、台灣觀光特產中心及 婚宴會議等，均需經整建、管理、經營，再招商進駐，並非 分租或轉租，與順風營造等4家公司係單純儲放器具或辦公 廳舍、宿舍者不同。本案森保處公開招標，提供土地，收取 租金，訂立合作經營契約，並無不實。㈣另依「國家資產經 營管理一元化執行要點」規定，森保處基於所經管土地若閒 置或低度利用會被收回，及宜蘭縣府對後火車站白天荒煙蔓 草、晚上一片漆黑，影響市容及治安，頗有意見，暨森保處 迫於人力、經費及經驗，無力整頓，經公開招標後由唐杰公 司得標，負責整建木工廠，並維護整個營業區域安全、經營 宜蘭世貿會展中心、宜蘭創意產業中心、台灣觀光特產中心 及婚宴會議、招商進駐，賺取合理利潤，並協助繁榮地方， 並無造成森保處任何損害，還因而有租金收入。唐杰公司依 約進行整建、管理、行銷、招商，收取權利金及營業抽成， 依合法契約，就所經營成果取得利潤，並無取得不法利益可 言等語。被告陳進慶之辯護人為其辯護略以：㈠森保處出租 閒置國有土地，係屬私經濟的商業行為，並無貪污治罪條例 之適用：森保處與唐杰公司先後於92年、98年簽署第1次、 第2次合作協議書，以開發校舍路附近之土地，目的在於配 合宜蘭縣政府都市計劃、活化當地產業。為了達到活化目的 ，才在合作協議書中，使得標廠商得以轉租、招商、去營業 ，倘如增加限制得標廠商招商或轉租之條款，將會大大降低 廠商進場投標並合作經營開發之意願。此與本案另外爭執不 得單獨轉租，如提供現場讓廠商放置物品或辦公室，是完全 不一樣之目的。被告陳進慶係援用92年合作契約書內容作為 98年第2次合作協議書之草稿，甚至決標後與唐杰公司簽訂 之98年度合作經營契約書，其合作經營約定與執行合約方式 ，均無不同。森保處的上級主管機關退輔會業於92年同意開 發土地，且所有函文來往退輔會均知悉，沒有任何問題；同 一個合約的規格放到98年時，基本上退輔會也因函文來往， 亦知悉該協議書內容以及執行方式，也沒有意見，且出具土 地使用權同意書，同意唐杰公司招商。被告陳進慶當時係臨 時約僱工，其於執行案件過程中，係承上級命令去執行內容 ，其沒有任何權力可以更改合作協議書，且合作協議書本身 的制訂、執行與企劃，均經由合議制，陳進慶執行任務上簽 給主管企劃組組長，再由企劃組組長再往外簽，針對合作協 議書的執行過程，其只有碰觸到最邊緣的部分，沒有決策權 ，作業層級上不可能有機會決定契約擬定之內容而有圖利他 人之權限與可能。㈡系爭處理原則並無限制僅能出租，經管 機關有經營方式之裁量權：該處理原則內未限定只能以租賃 不動產方式使用收益，並於該原則第3點規定「本會各附屬 機構經管之國有不動產提供使用，應以不影響機構整體運用 及安全維護為前提，並區分狀況（有償、無償、使用目的等 ），與使用人簽訂契約書後據以辦理；申請袋地通行及管線 安設者，應簽立切結書。有償及無償提供使用契約書之內容 應包括提供使用之土地標的、範圍、用途、使用期間、使用 費、擔保金、點交、終止契約、回復原狀、違約金、違約責 任等項目，各附屬機構得依本原則之規定，就實際需求增列 及修正部分內容。提供使用期間，應視個案情形訂定契約期 限，期限屆滿得再行續約。」等要旨，顯然明確訂出退輔會 附屬機關經管國有不動產提供給他人使用時，應注意或遵循 之標準或依據，此點亦使森保處就系爭4筆土地於活化開發 與利用時，具有職權裁量為必要之經營方式，不應受制於僅 能以出租方式辦理。㈢契約參考範例，並非貪污治罪條例第 6條第4款所指之法規命令：契約參考範例，既是主管機關制 定供下級機關於訂立契約時作為參考之依據，當無強制力， 且非屬法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規 則、委辦規則等性質，亦無「其他對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定」之效力。該參考範例即 非貪污治罪條例第6條第4款所指之法規命令。㈣招商，需要 整建土地投入人力、物力、管理、行銷、KNOW HOW，與單純 提供建物供第三人使用當二房東坐享價差轉租，並不相同： 本件合作開發契約書，除由森保處將不動產交付予唐杰公司 使用外，唐杰公司並非直接就將不動產交付予第三人使用後 收益，亦非直接轉租後收取租金，而係需投入資金興建地上 物或修繕原有建物，再與以招商後收取租金，此與單純接受 不動產後轉租予第三人賺取價差，並不相同。㈤本件並非單 純出租土地，收取租金不定租約，而訂立合作契約：本件唐 杰公司須就系爭不動產予以開發、整理，且需興建地上物、 修繕舊有地上物後，由唐杰公司經營商業行為，是系爭合作 合作契約書，係符合唐杰公司使用系爭不動產之方式與目的 ，且係配合政策目的，並無不實。㈥合作契約係為民法無名 契約之性質。系爭契約書既名為「合作經營宜蘭世貿會展中 心契約書」，則合作之方式與內容即應由雙方合意為之，此 節屬於民法中無名契約之性質。只要是契約之雙方均提供契 約上之義務，以此與他方共同完成契約之目的或宗旨者，即 可稱為合作，不應受限於合作契約沒有法定定義而刻意框架 合作契約之規格或內容。㈦就本案系爭土地訂立以合作協議 為名之契約，而不訂立以土地租賃為名之契約，對森保處並 未有損害。系爭合作經營契約書擬定、招標過程及權利金之 方式，係森保處依照系爭處理原則第5點規定計算使用費標 準，並無壓低使用費標準之情，且經上網公告招標後，由唐 杰公司以高於招標價額之結果取得本件系爭合作經營契約書 之簽約資格，對森保處並未生有損害。㈧本件合作經營協議 沒有禁止唐杰公司轉租，並無讓唐杰公司獲得不法利益。本 件合作經營協議並未禁止唐杰公司轉租，固得使唐杰公司得 以招商、轉租方式獲利，惟本件森保處制訂與公開招標之系 爭合作經營契約書並無違法且圖利之情，唐杰公司所取得之 利益均係經由合法且正當之方式取得，並非不法之利益等語 。 五、經查： ㈠被告王成明為森保處處長，負責綜理森保處處務，屬修正後 刑法第10條第2項第1款前段之「身分公務員」；被告陳進慶 係森保處依法聘用之人員，屬修正後刑法第10條第2項第1款 後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限」之「授權公務員」： 刑法第10條第2項於94年2月2日修正公布，並自95年1月1日 施行，修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡： 服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公 務員），依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（ 即授權公務員），受機關委託而從事與委託機關權限有關 之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。參 之刑法第10條第2項之修正理由略稱：其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法 規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，亦 得視為刑法上之公務員等旨。則就上開修正理由而言，具有 法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項 ，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與 公共事務有關者，亦包括在內。經查，被告王成明於90年1 月16日至96年7月16日，及97年7月17日至102年1月16日間， 擔任森保處處長（其間於96年7月17日至97年7月16日，調任 退輔會第九處處長），負責綜理森保處處務，於97年7月17 日回任森保處處長後，指示陳進慶辦理森保處經管土地與唐 杰公司合作經營案續約業務（詳下述），係依法令服務於國 家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，為修正後刑法 第10條第2項第1款前段之「身分公務員」。被告陳進慶於86 年4月28日起迄今，受僱為森保處聘用人員，擔任森保處林 業隊隊員等節，為被告2人所不否認，且有國軍退除役官兵 輔導委員會榮民森林保育事業管理處組織規程2份在卷可參 （偵續卷一第18至21頁）。而森保處雖為國家所屬機關，然 被告陳進慶並非依法任用之國家所屬機關法定組織成員，於 執行前開森保處經管土地使用相關業務時，亦非行使國家公 權力，尚難認係「身分公務員」，然其所從事為森保處依法 採購、招標等業務，與公共事務有關，自屬修正後刑法第10 條第2項第1款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而為 「具有法定職務權限」之「授權公務員」。被告王成明之辯 護人認本案只是財產出租行為，無關公權力行使，非政府採 購，亦非公共事務，被告王成明並非刑法第10條第2項第1款 前段之「身分公務員」一節，容有誤會。 ㈡森保處林業隊與唐杰公司合作經營情形，即雙方先於92年間 簽訂「展示場合作經營契約書」（下稱92年合作經營契約） ，嗣於97年間簽訂「宜蘭市○村段○○○○○○號部分土地合作 經營宜蘭世貿會展中心契約書」（下稱97年合作契約）之過 程： ⒈唐杰公司於92年間，與森保處法定代理人即林業隊副處長兼 隊長孫福生（代理人陳進慶）訂立作業名稱為「展示場合作 經營」、工作地點為宜蘭市○○路○○○號（下稱校舍路以南 土地）之採購契約（出租財物）「行政院國軍退除役官兵輔 導委員會森林保育處林業工作隊合作經營展示場契約書」， 約定合作經營展示場事業，經雙方同意訂定契約條款如下： 「第一條：合作經營地點：（如附圖）甲方（即林業隊）提 供宜蘭市○○路○○○號木材加工廠內部分建物，供雙方合作 經營地點，詳如下：展示場…木材加工廠…氣乾棚二 棟…。第二條：合作經營項目：辦理檜木奇木藝品、園藝 花卉、家具、珠寶、農漁產品、電腦資訊、機械、汽車、美 食、玩具、文具圖書、藝文等各項展覽，以促銷商品。供 慶典喜宴之場所。第三條：合作經營條件與營業位置：由 甲方提供…第一條所訂定之建物，供雙方合作經營使用。 甲方保留展示場內面積…長期展售檜木藝品。展示場室內 面積…，第一分廠廠房面積…，氣乾棚兩棟面積…共計…， 歸乙方經營…第二條所規定之合作經營項目。其餘週邊空 地作為雙方停車使用。第四條：合作經營權責：雙方就前條 所定營業項目與位置，分別經營。其費用各自負擔，各自管 理，各自負盈虧責任。第五條：為使展示場室內面積擴大利 於營運，乙方得將展示場及第一分廠廠房，各開一個門貫通 ，並加蓋屋頂遮雨，兩邊並得加蓋公共廁所、辦公室等，所 需費用均由乙方負擔。…第八條：合作經營期限：自92年2 月16日起至98年1月31日止為期6年。契約屆滿乙方得在屆滿 前3個月提出續約要求，雙方應在契約屆滿前1個月完成續約 手續。續約時需依政府採購法第22條第1項第7款規定，另行 辦理議價，並據以檢討修訂契約內容。第九條：履約保證金 ：乙方於簽訂本契約之同時，繳納履約保證金15萬元。… 第十條：合作權利金：乙方每月應給付甲方權利金伍萬壹 仟伍佰元正（營業稅5％外加）。以合約生效為始期。合 作權利金繳滿3年後，不論乙方營運狀況如何，每月繳納之 權利金增加百分之十。…第十七條：違約責任：乙方有下列 情形之一者，甲方得終止契約，沒入履約保證金，如有損害 ，甲方仍得請求損害賠償：…因政府行使公權力，無法繼 續營業者。…第十九條：合約生效：本合約經『行政院國軍 退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理』處核准後生 效。…」（下稱92年合作經營契約）一節，有森保處森企字 第0000000000B函及該處與唐杰公司於92年間簽訂「展示場 合作經營契約書」暨臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）92 年度宜院公字第0000000號公證書影本在卷可稽（103年度偵 續字第58號卷一第177至185頁）。 ⒉嗣因該基地地勢低漥，逢雨必淹，每逢公司舉辦大型展演活 動時，常造成困擾，引發客怨，且房舍老舊，不宜再投入大 量資金整修，加上陽明醫學院已獲核准在該基地上籌建教學 醫院及醫學中心，唐杰公司乃於95年11月8日函請森保處林 業隊同意將原經營之展示場移轉至宜蘭市○○路○○○號即木 工廠閒置廠房之基地內（校舍路以北土地），並重新規劃整 建為符合建築法消防安全法及相關法令規定之大型商務展示 中心，以提升經營管理效益，同時提高基地再利用之效能， 促進宜蘭地區繁榮發展，且因新基地為乙種工業區用地，若 容許設置大型商務展示中心，需經由縣政府辦理相關法令之 解套及完成行政程序；經被告陳進慶以原場地已核准籌備陽 明醫學院教學醫院及醫學中心，另因水患影響無法擴展等因 素為由，於95年11月13日簽請被告王成明核可將原合作經營 場地遷移至木工廠二分廠繼續營運，並於95年12月4日函復 唐杰公司同意由原合作經營場地遷移至木工廠二分廠，惟需 經縣政府同意發給「臨時使用」、「建築使用執照」及其他 行政程序核准後，始可遷移及拆建等事宜，並敘明如上述經 縣政府同意後，再行研討原租用合約相關細節。迨96年7月 13日唐杰公司以初期預計投資5000萬元，未免投資後租期太 短無法回收，造成公司損失為由，函請森保處同意租賃期限 改訂為10年，森保處林業隊於96年8月9日由被告陳進慶擬具 書函稿，經該處總技師代理處長李炎壽核可（按當時被告王 成明已調任退輔會第九處處長）後函復同意，並敘明有關簽 約事宜，俟宜蘭縣政府核發「臨時使用」等文件後，再行續 訂等情，亦有唐杰公司95年11月8日、96年7月13日函、森保 處林業隊95年11月13日簽文、95年12月4日森隊字第0000000 000號、96年8月9日森隊字第0960000265號函影本等附卷為 考（同上偵續卷一第186至190頁）。 ⒊嗣唐杰公司於97年7月18日函請森保處林業隊先行辦理簽約 ，以利辦理招商及整體規劃事宜，被告陳進慶乃於同日以「 擬同意公司所請辦理簽約事宜。本案先由本隊研擬合約 草案後，再另行召開會議研討合約條款。請核示。」簽請被 告王成明於97年7月21日核可；被告陳進慶嗣依該函於97年7 月30日檢陳森保處與唐杰公司續訂之合作經營契約草案乙份 為附件，並敘明該經營契約草案係參考輔導會頒發之「經營 不動產有償提供使用契約書」辦理修正，簽請擬訂於97年8 月4日上午9時召開研討會研討「討論：因原合作經營地點 為國立陽明大學附設醫院設立宜蘭生物科學園區用地，另為 配合宜蘭縣政府都市計畫開發及促進地方繁榮等因素，本處 同意合作經營案遷移至木工廠二分廠辦理續約相關事宜。 有關合作經營契約，依原有契約內容辦理修正，若合作經營 範圍無其他使用時，則依契約精神辦理續約事宜。有關週 邊空地超出原契約範圍，若因展覽或其他活動須作為臨時停 車使用時，超出部分另行計算租金。每月租金於月底繳交 改為每月5日前匯入本處指定帳戶內。因合作經營後所增 加之任何稅金，由乙方依使用範圍比例負責分擔差額。」經 會辦企劃組鄭紹春、陳駿銘時，陳駿銘於97年7月31日上午8 時55分許在其上註記「原租約標的物與本租約本案標的物非 同一地點」，「本草案在送呈研討之前，請林業隊先與法定 代理人討論，以維本處權益」等意見，及行政室趙麗美亦於 同日上午註記：「原租約標的與本租約草案標的不同一地點 ，契約屆滿應即終止，不得引用原契約辦理續約」之意見後 ，即將前開研討會提前於同日上午10日時30分召開進行研討 ，並作成決議；其間，企劃組陳駿銘曾於會前詢問被告陳進 慶何以可讓承租人經營包括餐廳等項目，嗣經陳進慶表示係 參考退輔會頒訂之不動產有償提供使用契約書辦理，而與會 之李炎壽雖仍表示校舍路以南的出租案與校舍路以北的出租 案無相關性，不能用換約方式辦理等意見後，經被告王成明 批示「已於00000000研討完畢，請依結果辦理」等語核可。 嗣被告陳進慶於97年8月4日依據已作廢（詳下述）之90年11 月19日九十森行字第3553號修訂之合作經營要點辦理，同意 將木工廠二分廠辦理合作經營，提出修訂之合作經營草約乙 份，並敘明「…本合作經營草約已依各單位意見辦理修正 在案。本案因本處校舍路以南無償撥用作為國立陽明大學 附設醫學中心，本處為配合宜蘭縣政府都市計畫開發及促進 地方繁榮等因素，擬准同意將木工廠二分廠辦理合作經營， 以利土地有效利用及美化觀瞻。檢附出租公告資料乙份， 擬移請採購室辦理上網公告事宜」，簽請同意上網辦理招標 事宜，並於奉核定後，移採購室辦理議價，經會辦工程督導 小組耿延堂、企劃組組長陳駿銘、秘書蔡茂長、總技師李炎 壽等單位後，經被告王成明批示請總技師李炎壽主持後核可 ，被告陳進慶再於翌日即97年8月5日在「中文財物出租公告 資料」上傳標案名稱為「宜蘭市○村段○○○○○○號部分土地 合作經營宜蘭世貿會展中心」，截標日期為「97年8月8日14 時」、「底標金額新臺幣（下同）82000元」之公告資料， 並於投標須知載明係依據上開合作經營要點規定，邀請符合 資格之廠商參加競標，開標日當日即97年8月8日因僅有唐杰 公司1家廠商到場投標，故由唐杰公司以高於底價800元之8 萬2800元得標，嗣森保處林業隊與唐杰公司於97年8月22日 簽訂「宜蘭市○村段○○○○○○號部分土地合作經營宜蘭世貿 會展中心契約書」，經雙方同意訂定契約條款如下：「第一 條：合作經營地點：（如附圖）甲方（即林業隊）提供宜蘭 市○○路○○○號木工廠二分廠建築物及週邊部分空地（如附 圖）供雙方合作經營地點，詳如下：木工廠二分廠廠房面 積…週邊部分空地面積…。第二條：合作經營項目：成 立宜蘭世貿會展中心，辦理檜木奇木藝品、園藝花卉、家具 、珠寶、農漁產品、電腦資訊、機械、汽車、美食、玩具、 文具圖書、藝文等各項展覽，以促銷商品。供慶典喜宴之 場所。成立台灣觀光特產中心（宜蘭觀光工廠、台灣地方 小吃城）。成立台灣觀光特產中心（遊客諮詢服務站、大 小客轉運站）。其餘未租賃週邊部分空地，需臨時使用時 ，再另行計算租金。…第三條：合作經營權責：雙方就前條 所定營業項目與位置，由乙方負責管理，並自負盈虧。第四 條：為使宜蘭世貿會展中心利於營運，乙方應將木工廠二分 廠廠房重新整建，並加蓋屋頂遮雨，兩邊並得加蓋公共廁所 、辦公室等，所需申請合法使用證明及費用，均由乙方負擔 ，並應於98年2月1日前完成改善開始營業，否則終止契約並 沒收履約保證金。…第六條：合作經營期限：自98年2月1日 起至104年1月31日止為期6年。契約屆滿乙方得在屆滿前3個 月提出續約要求，雙方應在契約屆滿前1個月完成續約手續 。續約時需依政府採購法第22條第1項第7款規定，另行辦理 議價，並據以檢討修訂契約內容。…第七條：履約保證金： 乙方於簽訂本契約之同時，將押標金15萬元，轉為繳納履 約保證金。…第八條：合作權利金：乙方每月應給付甲方 權利金捌萬貳仟捌佰元正（營業稅5％外加）。以合約生效 為始期。…第十四條：違約責任：乙方有下列情形之一者， 甲方得終止契約，沒入履約保證金，如有損害，甲方仍得請 求損害賠償：…因政府行使公權力，無法繼續營業者。… 其他依法得為終止契約之情形。第十六條：合約生效：本 合約經『行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事 業管理』處核准後生效。…」）等節，亦為被告2人所不否 認，且據證人李炎壽、陳駿銘、趙麗美於廉政署詢問時、偵 查中及原審審理時證述在卷（廉查肅卷二第320至323頁，偵 續卷一第131至133頁，卷二第87至88、145至146頁，原審卷 一第293至298、298至300、300至301頁），且有陳進慶97年 7月30日、合作經營契約草案研討會簽到紀錄、同年8月4日 簽文、中文財物出租公告資料及開標／議價／決標／流標／ 廢標紀錄、行政室趙麗美97年8月13日簽文、森保處97年8月 29日森行字第0970002495號函、97年8月22日森保處林業工 作隊「宜蘭市○村段○○○○○○號部分土地合作經營宜蘭世貿 會展中心契約書」及宜蘭地院97年度宜院公字第001000 651 號公證書等影本在卷可查（警聲搜卷第39至40頁，同上偵續 卷一第192頁及廉政署卷一第26頁背面至34頁）。 ⒋嗣因宜蘭縣政府規劃在校舍路以北土地上興建宜蘭轉運站， 認為不宜向唐杰公司承租上揭校舍路以北土地，經於97年8 月11日召開宜蘭縣宜蘭轉運站土地使用協調會議，與森保處 、唐杰公司及國光汽車客運股份有限公司等客運業者協調後 ，達成下列會議結論：「有關校舍路以北林森路以東用地 （宜蘭市○村段○○○○○○○○○○號），行政院國軍退除役官 兵輔導委員會森林保育處同意本府設置轉運站，且原土地承 租唐杰廣告企業有限公司亦同意本府使用，後續由縣府辦理 土地承租並興建轉運站，業者進駐後則負擔土地、建物租金 及營運管理費用，另本府租賃退輔會森保處用地參照國有地 租賃辦法辦理。…」；嗣由林立法委員建榮於97年12月19日 在其立委國會辦公室召開「宜蘭縣00000000000 0000000地○○村段00○00地號二筆地）說明會」， 達成以下結論：「有關宜蘭縣政府使用退輔會宜蘭市○村 段○○○○○○號部分土地，因事涉唐杰公司與退輔會租賃契約 範圍，該公司同意將承租範圍按縣政府使用部分分割，並與 退輔會完成租賃契約變更，分割出縣府使用部分，則由縣政 府與退輔會完成租賃契約簽訂。另外唐杰公司租賃契約變 更部分，俟該公司與宜蘭縣政府協商完成後，函文退輔會續 行辦租賃契約變更事宜。」唐杰公司嗣於98年1月16日以⑴ 依合作經營規定，該公司須將原有建物辦理整建，而該建物 之中，除宜蘭縣政府興建臨時轉運站位置之建物較為完整外 ，其餘均殘破不堪，如將該部分分割作為宜蘭縣政府興建臨 時轉運站之位置，造成公司須投入更多之金額整建，惟公司 考慮促進地方發展及林保處與宜蘭縣政府之和諧，同意依宜 蘭縣政府所需使用之範圍辦理分割，並請森保處將原租賃範 圍依協議結論辦理租金扣減事宜，以利重新辦理契約簽訂； ⑵本案分割後，公司需於98年2月1日前完成整建及營運，因 上述原因影響，必定無法於該時程內完成，請森保處同意將 原租賃契約開始營業時間展延1年，自99年1月1日起至105年 1月31日止，並於重新簽約時或以增列約方式一併辦理修訂 為由，函請森保處將校舍路以北之部分土地切割予宜蘭縣政 府作為興建宜蘭轉運站使用，就原租賃範圍予以縮減及展延 租賃期間，每月應繳租金減縮為43372元；經被告陳進慶以 情事變更協議方式簽請同意唐杰公司所請，經被告王成明核 可後，於98年1月21日訂立如上述內容之「情事變更協議書 」後，於99年1月8日簽訂「情事變更契約書」，將原租賃契 約第一條約定為週邊部分空地面積2935平方公尺擴大為 8113.49平方公尺，每月租金調整為99485元，租賃期間自99 年1月10日起至105年1月31日。嗣唐杰公司於99年1月8日完 成新增部分之公證，且完成各項軟硬體設施，並取得使用執 照後，於99年1月12日函請森保處同意其依契約書規定，辦 理招商作業，並授權其與各廠商辦理簽約事宜，嗣由被告陳 進慶於99年1月14日擬就書函稿，簽請被告王成明核准，同 意唐杰公司於契約範圍內，以唐杰公司名義行使辦理招商作 業，並辦理簽約事宜。嗣唐杰公司陸續與附表一至六所示之 廠商簽訂合作經營契約，分別收取如原判決附表一至六所示 之租金及營業抽成等節，有宜蘭縣政府97年7月31日府建交 字第0970099950號宜蘭轉運站土地使用協調會開會通知單、 會議議程、轉運站預計位置圖、會議紀錄、簽到簿、97年12 月19日「宜蘭縣000000000000000000地 ○○村段00○00地號二筆地）說明會」紀錄、唐杰公司98年 1月16日函、情事變更協議書及情事變更契約書、唐杰公司 99年至104年之租金收支報表、唐杰公司分別與博士鴨畜產 品實業有限公司、林承義（即益得食品公司）、鄭惟中（即 宜蘭龍圓餐廳）、陳育修（即野宴碳火燒肉店）、黃健銘（ 即尚鱻生猛海鮮，後改名為九御亭創意海鮮料理坊）、萊爾 富國際股份有限公司簽訂之合作經營宜蘭世貿會展中心契約 書各1份、財政部財政資訊中心103年1月2日資理字第103000 0011號函檢送之唐杰公司99年1月至102年10月之統一發票查 核清單、名冊、營業人銷售額與稅額申報書及營業人相互交 易清單、名冊1份等在卷可稽（同上偵續卷一第192頁，卷三 第174至180頁，廉政署卷一第58至59、106至108頁，卷二第 245至248頁，卷三第452至475頁）。 ⒌是綜上，唐杰公司與森保處林業隊簽訂之92年合作經營契約 ，原係在校舍路以南土地上木材加工廠內部分建物合作經營 展示場事業，辦理檜木奇木藝品、園藝花卉、家具、珠寶、 農漁產品、電腦資訊、機械、汽車、美食、玩具、文具圖書 、藝文等各項展覽，以促銷商品，及供慶典喜宴之場所，由 林業隊提供前開建物供雙方合作經營使用，並保留部分展示 場內長期展售檜木藝品，雙方就所定營業項目與位置，分別 經營，其費用各自負擔，各自管理，各自負盈虧責任，唐杰 公司並得負擔費用將展示場及第一分廠廠房，各開一個門貫 通，加蓋屋頂遮雨，兩邊並得加蓋公共廁所、辦公室等設施 ，租期6年，自92年2月16日起至98年1月31日止。嗣唐杰公 司於95年11月間，以該基地地勢低漥，逢雨必淹，且房舍老 舊，不宜再投入大量資金整修，加上陽明醫學院已獲核准在 該基地上籌建教學醫院及醫學中心，乃函請森保處林業隊同 意將原經營之展示場移轉至校舍路以北土地上木工廠二分廠 廠房，經森保處於95年12月4日函復同意，惟需經縣政府同 意發給「臨時使用」、「建築使用執照」及其他行政程序准 後，始可遷移及拆建等事宜，暨經縣政府同意後，再行研討 原租用合約相關細節，已如前述，足認被告陳進慶上簽經被 告王成明核可同意唐杰公司將原經營之校舍路以南土地之展 示場移轉至校舍路以北土地上木工廠二分廠廠房，主要應係 考量因陽明醫學院已獲核准在該基地上籌建教學醫院及醫學 中心之情事變更所致，始同意上揭展示場之移轉，且因移轉 展示場，事涉縣政府是否同意發給「臨時使用」、「建築使 用執照」，乃以經縣政府及其他行政程序核准或同意後，始 可遷移、拆除，並研討原租用合約細節等事宜（按96年8月 間，森保處同意唐杰公司將租期延長為10年，係由總技師李 炎壽代理處長核可，而非被告王成明所批核，此有96年8月9 日森隊字第0960000265號函影本附卷可稽，見同上偵續卷一 第190頁；原判決認係被告陳進慶簽請被告王成明核可云云 ，見原判決第2頁倒數第11行，應屬誤會）。 ㈢森保處於92年間即合作經營要點91年1月9日作廢後，仍得依 國有財產法等法源依據，與民營企業合作經營： ⒈公訴意旨認被告2人明知被告王成明於90年10月9日擔任森保 保處處長所訂函頒之合作經營要點經送退輔會核備，因退輔 會指示修訂而於同年11月19日再函報退輔會核備，經退輔會 函示有諸多疑義，而於翌（91）年1月9日函知森保處各單位 上開要點作廢，並載明與民間企業合作經營之案件法源依據 為國有財產法等相關法令，而未再另訂合作經營要點陳報退 輔會核定一節，固有該合作經營要點及森保處行政室91年1 月7日簽文及同年月9日（九十）森行字第4159號函附卷可考 （警聲搜卷第8至9頁），固屬真正。然依卷附前述第4159號 函主旨欄所示：「本處暨所屬事業單位與民營企業合作經營 法源依據，如說明。」說明欄：「本處90年11月19日（九 十）森行字第3533號作廢。依據法源如后：㈠國有財產法 。㈡臺灣省森林遊樂區設施提供民間合作經營要點。㈢會屬 農林機構開發觀光休閒遊憩事業實施要點。㈣本處工程、財 務、勞務採購作業程序。㈤本會生產事業機構對外簽訂合約 處理原則。㈥政府採購法。與民營企業合作經營之案件， 由業管單位審核後呈首長核定或函轉輔導會核定（備）。」 （廉政署卷一第19頁），上揭合作經營要點固經森保處於91 年1月9日作廢，惟非指森保處於該合作經營要點作廢後，森 保處暨所屬事業即不得與民營企業合作經營，而係應依前述 國有財產法等法源依據辦理。是被告2人於辦理森保處與民 營企業辦理92年合作經營契約及97年合作契約等合作經營案 時，自得依國有財產法等法源依據辦理無疑。至被告陳進慶 於97年8月4日提出修訂之97年合作經營草約，雖誤依前開已 作廢之90年11月19日修訂之合作經營要點，惟依其該份簽文 經會辦各單位表示意見後，最後由被告王成明批示依相關人 員表示之意見而依政府採購法上網公告辦理公開招標完畢一 節觀之，被告陳進慶誤引已作廢之合作經營要點，應係一時 疏誤，未及發覺所致，且對後續森保處係依政府採購法公開 招標，由唐杰公司得標後簽訂97年合作契約之結果未生影響 ，尚難逕為不利其2人之認定。 ⒉另查，證人即企畫組組長陳駿銘固於偵審中證稱：伊在同年 月30日之簽上看到續約案之標的與92年合作契約之標的不同 ，故在簽上經企畫組鄭紹春同意加註意見，及於開會前提醒 為何承租人可經營如此多項目（偵續卷二第87至88、145至 146頁，原審卷一第300至301頁），而證人即行政室趙麗美 亦於偵審中證稱：伊於陳進慶97年7月30日簽辦同年8月4日 召開之研討會簽呈上加註「原租約標的與本租約草案標的不 同一地點，契約屆滿應即終止，不得引用原契約條文辦理續 約。」之意見，係因續約之標的不同於原約標的，且看到企 畫組之加註意見，故加註該意見等語（偵續卷一第131至133 、卷二第145至146頁，原審卷一第298至300頁）。然依被告 陳進慶97年7月30日簽請於同年8月4日上午召開森保處與唐 杰公司續訂之合作經營契約草案研討會時，雖經企劃組陳駿 銘、行政室趙麗美先後於97年7月31日上午在簽文註記：「 原租約標的物與本租約本案標的物非同一地點」、「本草案 在送呈研討之前，請林業隊先與法定代理人討論，以維本處 權益」，及「原租約標的與本租約草案標的不同一地點，契 約屆滿應即終止，不得引用原契約辦理續約」等意見，嗣經 被告王成明將上揭合作經營契約草案研討會提前至97年7月 31日上午召開進行研討，並由被告王成明核可依研討結果辦 理等情，亦據證人陳駿銘、趙麗美及參與研討之森保處總技 師李炎壽證述在卷，已如前述，堪認與會之李炎壽、陳駿銘 、趙麗美等人均於會前會後提出不贊成以換約方式辦理議價 之意見，並經被告王成明作成決定核可如上，並由被告陳進 慶依李炎壽等各單位意見修正合作經營契約草案內容後，檢 附出租公告資料，簽請移由採購室辦理後續上網公告事宜。 ⒊此由卷附唐杰公司知悉森保處依政府採購法規定，將該合作 經營案上網招標後，即於97年8月7日，以「依貴處95年12 月4日森隊字第0950002926號函原則同意本公司由原則合作 經營場地遷移至木工廠二分廠，另依貴處營業工作隊96年8 月9日森隊字第0960000265號書函同意有關簽約事宜，俟宜 蘭縣政府核發『臨時使用』等文件後，再行簽訂。今貴處 另行辦理該區之招標一案，已違反誠信原則，請貴處停止辦 理，並依上述來函與本公司辦理簽約事宜。」為由，函請森 保處停止辦理宜蘭市○村段○○○○○號部分土地合作經營宜蘭 世貿會展中心招標一案，並由被告陳進慶將唐杰公司來函， 敘明「…本處已同意由原合作經營場遷移至本次合作經營 招標地點，且依契約第八條有續約之規定，如本處再另行辦 理招標，恐違誠信原則，本案本隊建議暫停辦理招標，待重 新檢討或另行召開協調會協商後，再依契約及政府採購法相 關規定辦理」之意見，簽請會辦各單位表示意見，經企劃組 陳駿銘在其上表示：「請依政府採購法相關規定卓處。說明 三請採購室提供卓見，俾利承辦單位參考。」，及政風室表 示：「本處為何違反誠信原則，請承辦單位說明。本案 以公開招標為原則較佳。」等意見後，經被告王成明批核「 遵重相關人員意見依時辦理」等情，有唐杰公司97年8月7日 函及林業隊97年8月7日簽文等影本在卷可憑（同上偵續卷一 第193至194頁），由此顯見森保處原已於95年12月4日同意 將92年合作經營契約原經營之展示場，即校舍路以南土地， 移轉至校舍路以北土地，且於96年8月9日同意租期延長為10 年，至簽約相關事宜，則俟宜蘭縣政府核發「臨時使用」等 文件後，再行辦理續訂。然因總技師李炎壽等人於辦理續約 時表示上開不同意見，及經企劃組陳駿銘、政風室等單位表 示依政府採購法相關規定辦理公開招標後，被告王成明即批 核「尊重相關人員意見辦理」等語，續由被告陳進慶交由採 購室完成相關公開招標作業，嗣由唐杰公司得標，與森保處 簽訂97年合作契約無訛。 ⒋公訴意旨認被告王成明為免森保處收受宜蘭縣政府97年7月 31日（起訴書誤載為97年7月30日）之開會通知單而無從推 諉不知宜蘭縣政府已有將宜蘭轉運站設置於校舍路以北土地 之規劃，除刻意忽略企畫組組長陳駿銘及行政室趙麗美於該 97年7月30日簽稿之前開註記意見外，並將上揭原於同年8月 4日召開之續訂合作經營契約研討會提前於同年7月31日召開 ，且於開會後在簽呈為上述批示，指示陳進慶就本案合作經 營案辦理續約，且為規避因續約標的不同引人非議，陳進慶 於同年8月4日簽奉於翌（5）日辦理等標期僅3日之網路公告 標租，繼於同年8月8日開標並由單獨投標之唐杰公司以僅高 於底價新臺幣（下同）800元之8萬2800元得標，並於同年月 22日，由陳進慶製作97年合作契約，與唐杰公司訂立該契約 ，而將實為出租國有土地之事實，不實登載為合作經營，致 生損害於森保處合理可期之出租國有土地利益，及退輔會審 核森保處出租經管國有土地之正確性等節，均與前開卷存事 證所指被告王成明係於知悉李炎壽、陳駿銘、趙麗美等人前 述不同意見後，始將續訂合作經營契約研討會議提前，且續 約標的不同一節，亦經李炎壽、陳駿銘、趙麗美等人於陳進 慶97年7月30日簽文上，或前開研討會議前後提出不贊成以 換約方式辦理議價之意見，並經王成明作成決定核可如上， 再由陳進慶依各單位之意見修正合作經營契約草案內容後， 檢附出租公告資料，簽請移由採購室辦理後續上網公開招標 ，並由唐杰公司得標，簽訂97年合作契約等情不符，自屬誤 會。 ⒌另依卷附上揭森保處91年1月9日第4159號函「…與民營企 業合作經營之案件，由業管單位審核後呈首長核定或函轉輔 導會核定（備）。」（廉政署卷一第19頁）所示意旨，森保 處於合作經營要點作廢後，本得依國有財產法等法源依據， 與民營企業合作經營，且由森保處處長核定，並無違反該項 規定可言。易言之，被告2人辦理森保處與民營企業即唐杰 公司92年合作經營契約及97年合作契約等合作經營案，並由 處長即被告王成明核定，自無公訴意旨所指被告2人故意不 陳報97年合作契約予退輔會審核之情形。此由92年合作經營 契約書及97年合作契約書均定有：「合約生效：本合約經『 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理』 處核准後生效」（92年合作經營契約，見第十九條；97年合 作契約書，見第十六條），亦可明之。況依卷附退輔會於系 爭97年合作契約簽訂後，亦就森保處為興建會展中心及修繕 地上物等工程需辦理建照執照設計申請，而檢還土地使用權 同意書，並敘明「本案出具土地使用權同意書，宜請告知 並協調唐杰廣告企業有限公司先行承諾以下事項：㈠本案興 建或修繕地上建物應不得妨礙『工商暨生醫產業特定專用區 都市計畫變更案』之進行。㈡不得以出資興建地上建物為由 申請登記地上權。㈢本案興建或修繕建物，與前開都市計畫 變更案有所牴觸，而必須拆遷時，不得請求本會與貴處賠償 所受損失。」等語，請森保處續依程序辦理，此有被告陳進 慶所提出之退輔會98年7月30日輔肆字第0980002489號書函 及宜蘭縣政府使用執照在卷可考（本院卷一第172至176頁） 一節，亦堪認系爭97年合作契約縱僅由森保處處長即被告王 成明核定，森保處後續亦已將相關必要文件陳報退輔會核備 ，亦無故意不陳報退輔會審核之情形。證人即時任退輔會第 4處第1科之葛得生於廉政署詢問時證稱：森保處訂定之森保 處與民營企業合作經營要點需報退輔會核定，始得據以辦理 等語（廉政署卷一第175至177頁），及公訴意旨上揭所指， 亦均屬誤會。 ⒍此外，再佐以被告王成明所提出之森保處北區國稅局宜蘭縣 分局營利事業統一發證變更登記申請書內容，森保處林業工 作隊經營項目包括廠區租賃及展覽，有該變更登記申請書影 本附卷可考（本院卷二第256頁），是被告等依政府採購法 等相關法令將森保處管有之國有公用財產（含屋舍及土地） 出租予民營企業，與唐杰公司簽訂92年合作經營契約及97年 合作契約等合作經營案，亦與森保處所營事業尚無違背之處 。 ㈣退輔會97年2月19日訂頒之「經管國有不動產提供使用處理 原則」及所檢送「經管不動產有償提供使用契約書（參考範 例）」，均非屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之「法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定」： ⒈退輔會為使附屬機構經管之國有不動產充分發揮效益，俾於 辦理提供使用有所依循，特依據國有財產法第28條但書及國 有公用不動產無償提供使用之原則，業於97年2月19日以輔 肆字第0970000745號函訂「經管國有不動產提供使用處理原 則」，並檢送「經管不動產有償提供使用契約書（參考範例 ）」予退輔會各處室會及附屬機構，俾以規範所屬機構辦理 國有公用不動產出租業務之用一節，為被告等所不否認，且 有該經管國有不動產提供使用處理原則附卷可考（廉查肅卷 二第301頁背面至312頁）。 ⒉然依旨揭經管國有不動產提供使用處理原則所示「為使本 會及附屬機構經管之國有不動產充分發揮效益，並於辦理提 供使用有所依循，特依據國有財產法第28條但書及國有公用 不動產無償提供使用之原則，訂定本原則。」，足認該處理 原則係退輔會規範其及附屬機構辦理提供使用經管之國有不 動產有所依循之內部運作方式，當屬一般、抽象之行政規則 範疇，並未直接對外發生法律規範之效力，性質上係關於機 關內部之業務處理方式之一般性規定，性質屬行政程序法第 159條第2項第1款之作業性行政規則無疑。而所謂行政規則 ，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職 權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範 效力之一般、抽象之規定（行政程序法第159條第1項參見） 。不論文義及功能，均與貪污治罪條例第6條第1項第4款所 定圖利罪要件之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定」不符。 ㈤次查，證人即森保處總技師李焱壽固於廉政署及偵審中證稱 ：依使用處理原則暨附件之有償提供使用契約書參考範例， 國有不動產之出租，承租人不能當二房東，97之合作契約雖 以合作經營之名，然實為出租土地，且縱係合作經營，土地 亦不能再轉租云云（廉查肅卷二第320至323、偵續卷一第 131至133頁，原審卷一第293至298頁），然依前開處理原則 所定下列之內容觀之：「依促進民間參與公共建設法、 獎勵民間參與交通建設條例及行政院國軍退除役官兵輔導委 員會農場管理經營辦法等簽訂契約者，不適用本原則。」， 退輔會及附屬機構經管國有不動產提供使用，並非全依該處 理原則辦理，如依促進民間參與公共建設法、獎勵民間參與 交通建設條例及行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場管理 經營辦法等簽訂契約者，即不適用該原則。再佐以處理原則 所定定：「本會各附屬機構經管之國有不動產提供使用， 應以不影響機構整體運用及安全維護為前提，並區分狀況（ 有償、無償、使用目的等），與使用人簽訂契約書後據以辦 理；申請袋地通行及管線安設者，應簽立切結書。有償及無 償提供使用契約書之內容應包括提供使用之土地標的、範圍 、用途、使用期間、使用費、擔保金、點交、終止契約、回 復原狀、違約金、違約責任等項目，各附屬機構得依本原則 之規定，就實際需求增列及修正部分內容。提供使用期間， 應視個案情形訂定契約期限，期限屆滿得再行續約。」，亦 足認退輔會及附屬機構（含森保處）就經管之國有不動產提 供使用，本得在不影響機構整體運用及安全維護之前提下， 區分有償、無償、使用目的等狀況，與使用人簽訂契約，並 得就實際需求增列及修正部分內容，提供使用期間部分，亦 得視個案情形訂定契約期限，期限屆滿，並得再行續約。是 縱退輔會除前開處理原則外，亦訂有「經管不動產有償提供 使用契約書」（參考範例），其中第8條：「…乙方（即 協議使用人）不得將本契約標的之不動產轉租、轉借或其他 方式交給其他機關、團體或任何第三人使用。」之約定，亦 尚難遽以認定不得視有償提供使用目的等狀況之實際需求， 進行增列及修正部分內容。公訴意旨認被告2人均明知出租 森保處經管國有土地，應限制承租人不得轉租、轉借或其他 方式給其他機關、團體或任何人使用，詎仍未於與唐杰公司 簽訂之97年合作契約予以限制，涉犯前述貪污治罪條例第6 條第1項第4款等罪嫌，自嫌速斷。 ㈥再森保處雖確依上揭經管國有不動產提供使用處理原則與順 風營造有限公司、隆久環保有限公司、京典環保股份有限公 司、怡東企業股份有限公司等簽訂經管不動產有償提供使用 契約書，並限制上述公司不得再為轉租或與他人合作經營或 再提供給第3人使用等行為，與其與唐杰公司簽訂之97年合 作契約未限制承租人不得轉租、轉借或其他方式給其他機關 、團體或任何人使用明顯不同一節，固為被告2人所不否認 ，且有森保處與順風營造等4公司簽訂之經管不動產有償提 供使用契約書4份在卷可稽（廉查肅卷一第42至44、46至49 、50至52、54至56頁），固堪認為真實。惟退輔會及附屬機 構（含森保處）就經管之國有不動產提供使用，本得按處理 原則，在不影響機構整體運用及安全維護之前提下，區分使 用目的等狀況，與使用人簽訂契約，並得就實際需求增列及 修正部分內容，已如前述。次查，森保處與順風營造有限公 司等4公司簽訂之經管不動產有償提供使用契約書，其用途 目的，或供為儲放下水道工程機具、五金等物品使用，或辦 公廳舍使用，或儲放污水下水道工程機具、五金等物品使用 ，或供為儲放工程物品不得移作他用，此有卷附各該契約書 可稽；與森保處與唐杰公司簽訂之97年合作契約，除約定「 第一條：合作經營地點；（如附圖）甲方提供宜蘭市○○路 ○○○號木工廠二分場建築物，及週邊部分空地（如附圖）供 雙方合作經營地點，詳如下：木工廠二分廠廠房面積：5, 241平方公尺。週邊部份空地面積；2,935平方公尺。第二 條：合作經營項目：成立宜蘭世貿會展中心，辦理檜木奇 木藝品、園藝花卉、家具、珠寶農漁產品、電腦資訊、機械 、汽車、美食、玩具、文具圖書、藝文等各項展覽，以促銷 商品。供慶典喜宴會議之場所。成立宜蘭創意產業中心 （宜蘭觀光工廠、台灣地方小吃城）成立台灣觀光特產中 心（遊客諮詢服務站、大小客轉運站）其餘未租賃週邊部 分空地，需臨時使用時再另行計算租金。」，其間之使用目 的，顯然迥不相同。此由97年合作契約中尚約定：「第四條 ：為使宜蘭世貿會展中心利於營運，乙方應將木工廠二分廠 廠房整建，重整建，並加蓋屋頂遮雨，兩邊並得加蓋公共廁 所、辦公室等，所需請合法使用證明及費用，均由乙方負擔 ，並應於98年2月1日前成改善開始營業，否則終止契約並沒 收履約保證金。」，亦為森保處與順風營造有限公司等4公 司簽訂之經管不動產有償提供使用契約內容所無。由此可見 ，前述合作經營要點經森保處以91年1月9日第4159號函作廢 後，森保處揭示森保處暨所屬事業單位仍得依國有財產法、 臺灣省森林遊樂區設施提供民間合作經營要點、會屬農林機 構開發觀光休閒遊憩事業實施要點、本處工程、財務、勞務 採購作業程序、本會生產事業機構對外簽訂合約處理原則、 政府採購法等規範，與民營企業合作經營，而系爭97年合作 契約未限制唐杰公司不得轉租、轉借或其他方式給其他機關 、團體或任何人使用，堪認亦符合上揭處理原則，而在不影 響機構整體運用及安全維護之前提下，區分使用目的等狀況 ，就實際需求增列及修正部分內容所簽訂之契約，不受前述 參考例稿之拘束。公訴意旨認被告等係將實為出租國有土地 之事實，不實登載為合作經營，且故意不陳報退輔會審核， 致生損害於森保處合理可期之出租國有土地利益，及退輔會 審核森保處出租經管國有土地之正確性云云，亦均嫌率斷。 ㈦至財政部依國有財產法第28條但書規定辦理國有不動產出租 或利用，提昇運用效益，於98年7月3日以台財產接字第0000 0000000號令頒「國有公用不動產收益原則」，而依該收益 原則第11點規定，國有公用不動產出租或利用，應於契約或 申請書中明定承租人或使用人不得再轉租或委託經營或與他 人合作經營或再提供第三人使用一節，固有該收益原則在卷 可憑（廉政署卷一第35頁）。惟該收益原則係於97年合作契 約97年8月22日簽訂後始行訂頒，且系爭97年合作契約未限 制唐杰公司不得轉租、轉借或其他方式給其他機關、團體或 任何人使用，係於不影響機構整體運用及安全維護之前提下 ，區分使用目的等狀況，就實際需求增列及修正部分內容所 簽訂，與上揭處理原則尚無違背，既如前述；則與該處理原 則性質同為行政規則，且目的相似之前開收益原則，自應依 區分使用目的等狀況，就實際需求認定之，而尚難遽認唐杰 公司依97年合作契約後續所為之情事變更協議或招商收取租 金及抽成等所為，係被告等故意違背法令間接圖唐杰公司之 不法利益。 ㈧至被告陳進慶於102年11月7日廉政署之詢問筆錄固記載：「 （你代表森保處跟隆久環保有限公司簽訂契約出租空屋是在 97年7月1日，契約條款第8條第5款有規定乙方不得將本契約 標的之不動產轉租、轉借或以其他方式交付與其他機關團體 或任何第三人使用，為何與唐杰公司於97年8月22日簽訂契 約時未納入本項條款，其後與順風營造有限公司於97年9月1 日訂約時又有同樣禁止轉租的條款，請問為何有這種差別待 遇？）因為我們森保處於97年7月31日開合作經營草約的研 討會議作契約條款審議的時候，就知道唐杰公司是一個空殼 公司，如果限制承租人轉租，承租人就不能去招商，也就不 會有營收，沒有營收他就不會來投標」，「（你們開合作經 營草約的研討會議的時候，就知道唐杰公司會來投標嗎？） 沒有，唐杰公司有沒有來投標只要公開上網後，投標的條件 都一樣，我們97年7月31日在開合作經營草約的研討會議作 契約條款審議的時候就認為如果這種營業項目還限制轉租的 話，這個案子就不會成了，所以討論過程中就把限制轉租的 條款拿掉，會議結論就是不要限制轉租，會議主席是王成明 處長」等語（廉查肅卷一第153至154頁），然經本院當庭勘 驗該日下午14時42分於宜蘭地檢署詢問錄影檔案結果（2： 28：20-2：53：25、3：20：20-3：52：10），製有勘驗筆 錄在卷可考（本院卷一第392至404頁）。是上揭被告陳進慶 於廉政署102年11月7日詢問時之供述內容，自應以其前後供 述脈胳、內容較為完整之本院勘驗筆錄為據。且依上，足認 上揭廉政署詢問筆錄所載：「…森保處於97年7月31日開合 作經營草約的研討會議作契約條款審議的時候，就知道唐杰 公司是一個空殼公司…」等語，實係出於調查員詢以：「問 ：你們在招租，97年7月31號在開會議討論的時候，就已經 確知他是一個空殼，他沒有招商他就沒有營收嘛，不然他也 不可能跟你租這塊土地嘛，所以如果你給他限制不能轉介、 招商，他就沒有營收，所以你們就把這一條捨棄嘛，就不訂 在契約裡面？」，經被告陳進慶回答：「對。」等語，而非 陳進慶供稱97年7月31日在開會討論時，就已經確知唐杰公 司是一個空殼公司無疑。是自不得遽以被告陳進慶上揭於廉 政署詢問筆錄記載為不利於被告2人之認定。 ㈨證人即97年7月間任職宜蘭縣政府建設處交通科科長曾仁松 及證人即時任宜蘭縣政府建設處處長吳澤雄固先後於偵訊證 述被告王成明於96、97年間常為都市計畫土地變更之事拜會 吳澤雄，另外曾仁松於97年7月22日召開宜蘭縣宜蘭轉運站 土地使用協調會前拜會王成明，嗣由林建榮立法委員協調建 議選定校舍路以北土地，宜蘭縣政府97年7月31日發文通知 森保處、各相關客運公司開會前，王成明等人曾至縣府拜會 建設處處長吳澤雄儘速處理森保處經管國有土地都市計畫變 更，伊當時有向王成明表示希由森保處提供校舍路以北土地 供設置宜蘭轉運站，且吳澤雄曾與曾仁松於97年7月22日召 開宜蘭縣宜蘭轉運站土地使用協調會前，前往森保處拜會王 成明，並提及向森保處借用宜蘭臨時轉運站現址土地設置臨 時轉運站等情無訛（偵續二卷第2至5、162至167頁，卷三第 3至6、113至115頁）；然查，森保處與唐杰公司簽訂92合作 經營契約後，係因原場地經核准籌備陽明醫學院教學醫院及 醫學中心，及水患影響無法擴展等因素為由，乃經森保處於 95年12月4日函復唐杰公司同意由原合作經營場地遷移至木 工廠二分廠（校舍路以北土地）繼續營運，已如前述。是縱 被告王成明於95年12月間森保處同意將原合作經營場地遷移 校舍路以北土地後之96、97年間常為都市計畫土地變更之事 拜會吳澤雄，以期儘速處理森保處經管國有土地都市計畫變 更，且曾仁松與吳澤雄亦有於召開宜蘭縣宜蘭轉運站土地使 用協調會前曾拜會王成明等情，亦為被告王成明綜理森保處 處務時，就所經管校舍路以北土地設置宜蘭轉運站之土地使 用相關事宜之權屬，亦難遽為不利於被告王成明之認定。 六、綜上所述，本件檢察官就所指被告2人涉犯上開罪嫌所憑之 證據資料，經本院調查證據結果，並不能證明被告有檢察官 所指之犯罪，檢察官亦未能指出證明之方法，以說服法院形 成被告有罪之心證，基於「事證有疑、利於被告」之證據原 則，揆諸首揭說明，自應認被告等之犯罪尚屬不能證明。 七、撤銷原判決之說明 原審疏未詳查上情，遽認被告2人共同犯貪污治罪條例第6條 第1項第4款之對主管事務圖利罪及刑法第216條、第213條之 行使公務員登載不實文書罪，逕予論罪科刑，即有違誤。被 告2人提起上訴，否認犯罪指摘原判決不當，為有理由，應 由本院將原判決關於被告部分撤銷，另為被告2人無罪之諭 知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官簡方毅提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 4 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 吳秋宏 法 官 錢建榮 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 駱麗君 中 華 民 國 107 年 7 月 5 日