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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第476號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林恆慶 選任辯護人　蕭棋云律師 　　　　　　林沛彤律師 　　　　　　陳立怡律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院105年度訴字第367號，中華民國105年12月29日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第10244 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林恆慶持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月 。扣案如附表所示之第三級毒品愷他命壹包（含無法與毒品析離 之外包裝1只）沒收之。 事 實 一、林恆慶明知愷他命（俗稱k他命）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有，竟為供己施 用，於民國105年5月4日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○ 路某處之○○酒店內，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向 姓名、年籍均不詳、綽號小毛之成年男子購入重量不詳之第 三級毒品愷他命1包，並將前開愷他命1包放置於其使用車牌 號碼0000-00號自用小客車內以供隨時施用而持有之。嗣於 同年5月6日凌晨0時30分許，林恆慶駕駛前開自用小客車行 經臺北市○○區○○路0段與○○路口時，因形跡可疑為警 攔檢，當場於林恆慶駕駛前開車輛內，扣得第三級毒品愷他 命1包(驗前毛重992.59公克〈包裝塑膠袋重5.56公克〉，驗 前淨重987.03公克，驗前純質淨重937.67公克，如附表所示 ），始查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分 本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。 二、上開持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品愷他命之事實 ，迭據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第3頁反面至4頁反面、39頁反面至42頁，原審卷第34 頁反面，本院卷第58、145頁)，復有卷附臺北市政府警察局 保安警察大隊自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、前開自用小客車及扣案物品照片等件可稽（見偵卷第 12至17頁)，且扣案之白色結晶1包，經送鑑定結果確含第三 級毒品愷他命成分，純質淨重達約937.67公克等情，有前揭 內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查，足認被告之任意 性自白與事實相符，得作為認定其犯罪事實之依據。綜上， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上之罪。 四、原審因被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪予以 論罪科刑，固非無見，惟查本件檢察官起訴之事實，原即包 含意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，及持有第三級毒品愷 他命達純質淨重二十公克以上，二個事實，且起訴法條亦併 列毒品危害防制條例第5條第3項及同條例第11條第5項之規 定，顯就上開起訴罪名，檢察官均請求法院裁判，而認起訴 事實所涉之起訴法條係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 是上開二罪名為裁判上一罪之關係。原審既認定起訴事實中 之持有第三級毒品達純質淨重二十公克以上，已構成犯罪， 另認意圖販賣而持有第三級毒品部分，犯罪無法證明，則已 構成之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分，與 犯罪無法證明之意圖販賣而持有第三級毒品部分，為裁判上 一罪關係，基於刑罰權單一，自應就犯罪無法證明之意圖販 賣而持有第三級毒品部分，於理由內說明其與起訴論罪之部 分，具有審判不可分之裁判上一罪關係，不另為無罪諭知之 旨，始為合法，不生變更起訴法條之問題，原判決竟就此部 分諭知變更起訴法條，顯有違誤。 五、檢察官上訴意旨以被告每月僅需10公克之愷他命之數量來看 ，為警查獲之愷他命足供被告施用近100個月(約8年4月）， 被告理應以防潮袋分裝且彌封裝盛，以方便長時間、分次使 用，避免毒品變質，又被查獲之毒品純度高達95％，顯非一 般毒品下游施用愷他命者所能取得之純度，是被告應係意圖 販賣而持有上開毒品愷他命云云。查被告於原審固曾供稱除 本次購買外，查獲前最後一次購毒品係在105年4月間，向小 毛購買愷他命10公克，在此1個月期間僅施用10公克等語， 然此僅指被告於前次，就單一毒品來源即小毛之購買毒品之 數量，非謂其1個月施用毒品愷他命為10公克，檢察官此部 分論據顯欠乏事證依據（被告施用第三級毒品愷他命已然成 癮，詳後述）。次按所謂經驗法則，係指社會一般人基於日 常生活經驗，認為當然的一定規則，並非少數人特殊行為之 準則或個人主觀上推測（最高法院98年度台上字第1579號判 決意旨可參)。查被告購買如附表所示愷他命1包後持有，約 僅二日，尚待尋覓適當的保存方式，乃情理之常，尚難僅因 其隨車攜帶大量毒品，未予分裝防潮，即推定被告持有毒品 係基於販賣之意圖而持有。再者，被告稱其1次以30萬元購 入如附表一所示之愷他命之量（已施用若干），其購買之價 金、數量均非少，當可購得純度較高之愷他命，亦可理解。 檢察官上訴徒憑上開臆測之情詞，未再提出證明力充足之證 據，尚難遽以採為認定被告有公訴意旨所指其持有毒品係意 圖販賣之主觀犯意之依據（被告被訴意圖販賣而持有第三級 毒品愷他命部分，詳不另為無罪諭知所述）。至被告本件上 訴則請求本院為緩刑之宣告云云，惟按緩刑之宣告，除應具 備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形 ，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當 事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院85年度 台上字第3359號、84年度台上字第4907、3150號判決可參） 。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯 之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其 自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院 29年上字第26號刑事判例可參）。本件被告施用愷他命數年 已然成癮，有臺北榮民總醫院前開精神鑑定書可證，且竟為 供己大量、經常施用之便利，仰仗父親擁有資產，竟1次以 30萬元之代價購入大量毒品愷他命，放縱自己施用毒品之惡 習熾盛而不知節制，且夜間攜帶大量毒品，駕車馳騁於臺北 市街頭，其行徑膽大妄為，難認其有何暫不執行刑罰為適當 之情形。是檢察官及被告之上訴，均無理由。然原判決既有 前開四所述之違誤可指，即無從維持，應由本院予以撤銷改 判。 六、爰審酌被告既曾染有施用第三級毒品愷他命之惡習，應深知 第三級毒品愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，竟無視法律之 禁止，仍持有扣案數量非少、純質淨重甚多之第三級毒品愷 他命，其所為誠有不該，然考其持有扣案第三級毒品愷他命 之時間非長，犯後坦承犯行，態度尚非不佳，復衡諸其犯罪 動機、目的係為供己施用等情，暨高中肄業之智識程度，年 收入約60萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月， 以資儆懲。 七、沒收部分： (一)毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自 持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第 三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此所 謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品 ，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而 ，持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍，而被告所持有之毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適 法(最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號 判決意旨參照）。次按刑法於104年12月30日修正公布，並 自被告前開行為後之105年7月1日施行，依修正後即現行刑 法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，又修正後即 現行刑法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。 (二)經查扣案如附表所示之第三級毒品愷他命1包，經送內政部 警政署刑事警察局檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命成分， 且純質淨重總和已達二十公克以上等情，有該局鑑定書1紙 可證，已如前述，扣案之純質淨重已達二十公克以上之毒品 愷他命，當屬違禁物，自應依修正後即現行刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。另鑑驗耗損之愷他命，因已滅失，爰 不併為宣告沒收銷燬，包裝上開愷他命之外包裝袋1個，以 目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法 將之完全析離，應一併與所盛裝之第三級毒品併予宣告沒收 。 八、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨認被告持有如事實欄所示第三級毒品愷他命，係基 於意圖販賣而持有之犯意為之，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。 (二)惟按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，僅需行為 人持有毒品之目的，係為販賣，即屬之。是不論係基於販賣 營利之目的而取得毒品並持有之，或係以非販賣營利之目的 而販入或因其他原因而持有毒品，其後始萌生販賣營利之意 圖而繼續持有之，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該 當。是本罪之基本行為乃持有毒品，意圖販賣為加重要件（ 最高法院101年度第10次刑事庭會議決議同此見解)。而所謂 意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件； 行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證 明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之 遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772 號、99年度台上字第770號判決亦採同一見解)。另持有毒品 之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或 基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項 犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上 之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據， 自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀 ，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年 度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照） 。 (三)公訴意旨認被告基於販賣之意圖而持有第三級毒品愷他命， 而涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三 級毒品罪嫌，無非以臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警 察局鑑定書等證據為其論據。然訊據被告堅決否認有何意圖 販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：扣案愷他命係供己施 用，因大量購買愷他命比較便宜，伊才以30萬元向小毛購買 扣案愷他命，伊向小毛購買2次愷他命，第1次是105年4月初 用9000元購買10公克愷他命，伊覺得太貴，當時問小毛要如 何購買愷他命才會算便宜，小毛說大約1次購買1公斤愷他命 可算30萬元，所以在105年5月4月預備好30萬元前往○○酒 店向小毛購買愷他命，小毛用大型夾鏈袋裝著愷他命放在紙 袋內給伊；伊第1次施用愷他命是高中二年級17歲，退伍後 有毒癮，想抽就抽，1天抽3包菸，手邊有愷他命就會摻在香 菸內；伊在父親經營的公司上班，購買愷他命的錢是平時存 款來的等語。辯護人為被告辯護稱：被告確有施用愷他命之 習性，被告之尿液檢驗報告亦呈愷他命陽性反應，足證被告 係為供己施用而持有上開毒品，公訴意旨並未提出證據證明 被告有意圖販賣毒品等語。 (四)被告固持有前開扣案如附表所示第三級毒品愷他命1包，然 此僅能證明被告持有上揭第三級毒品愷他命達純質淨重二十 公克以上之事實。而被告確施用第三級毒品愷他命之惡習， 此情除據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時之供述外( 見偵卷第4頁反面、39頁反面、41頁反面，原審卷第37頁反 面，本院卷第62至66頁)，其於105年5月6日凌晨0時30分許 ，為警查獲後經採驗其尿液，亦檢出第三級毒品愷他命之陽 性反應，有勘察採證（採尿）同意書、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司105年5月24日濫用藥物檢驗報告、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可考(見偵 卷第27、53、55頁），堪信為真。再者，被告於警詢、偵訊 時供稱：扣案愷他命伊係供己施用，一天大約要吸食40支摻 有愷他命之香菸，1支香菸平均摻入0.25公克愷他命粉末， 扣案愷他命約施用99天等語，而被告於原審審理時供述：伊 高中2年級第1次施用愷他命，退伍後有毒癮，想到就抽，平 均1天抽3包菸，有愷他命就摻愷他命，伊1個月去酒店1、2 次，1個星期就會出去玩1次買愷他命，愷他命數量可以供伊 施用2、3天，之後再等下次去玩再購買；伊4月初向小毛買 來隔天就抽，那時候隔天就抽完等語(見原審卷二第36頁反 面、37頁反面、38頁)，是依被告自述之施用愷他命頻率、 每次施用量，足認被告自17歲時起即有施用愷他命之惡習， 每日均有吸食摻有愷他命香菸之習慣，且其於105年4月初向 小毛購買之10公克愷他命，數日內即施用完畢，顯見其對愷 他命已有依賴性。再，本院囑臺北榮民總醫院對被告施以有 無施用愷他命成癮或戒斷之症狀，經該院精神部鑑定結果認 ：林員於105年5月以前施用愷他命情形，已達愷他命使用障 礙症(ketamine use disorder），長期施用但突然停止施用 時，則有愷他命戒斷症(ketamine withdrawal）等語，此有 臺北榮民總醫院106年12月1日北總精字第1062400308號函及 所附精神狀況鑑定書在卷可稽（本院卷第125至128頁），是 被告辯稱其施用愷他命次數頻繁、用量甚多，尚非全然無據 ，況愷他命使用量會隨施用者之個人體質、代謝情況、接觸 時間長短、對藥物之耐藥性等因素而有所不同，長期施用愷 他命會引起藥物的成癮性及依賴性，使得施用藥物的劑量逐 漸增加，且施用毒品成癮者，因對毒品產生耐藥性，可使其 最低致死量增加數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥 品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年6月6日 管檢字第0000000000號、97年12月1日管檢字第0000000000 號、97年10月30日管檢字第0000000000號、96年1月31日管 檢字第0000000000號函文可參，為法院職務上已知之事，是 被告辯稱其每日都會施用40支摻有愷他命之香菸，1支香菸 平均摻入0.25公克愷他命粉末等辯詞，即無法遽認屬不可採 。又被告任職於其父經營之威峰開發有限公司，並領有薪水 ，有被告稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，被告 供稱：伊17歲就在父親公司上班，中間1年去當兵，至今約 工作7年左右，負責管理工地現場，擔任類似工頭，每月薪 水入銀行帳戶約3萬多元，年終父親發紅包20萬元，年收入 約50萬到60萬之間，父親會給零用錢，打牌贏錢的話，會給 5000元至1萬元分紅；伊父親有買1台MINI廠牌車輛給伊使用 ，沒有貸款；伊居住之房屋是伊父親購買，登記在父親名下 ，沒有貸款；伊戶籍地所在之房屋是伊爺爺購買，登記在叔 叔名下，沒有貸款，爺爺奶奶在住；伊1個月大概去酒店1、 2次，伊跟2、3個朋友一起去，1個小時1,300元左右，每次 大約去3小時，洋酒1支1,500元，每次大約喝2支，包廂費另 加1000元，伊會點小姐，小姐費用算自己的，其他費用大家 一起分擔；扣案愷他命價金30萬元是伊存款，當時伊有一百 多萬元存款，放在伊阿姨那，由阿姨記帳保管，伊當時是跟 阿姨說賭博輸錢需要還人家錢，而且要出去玩，所以要拿30 萬元等語(見原審卷二第35至37頁)，可知被告與家人同住， 家境寬裕，無需扶養家中長者，亦無按月償還房貸、車貸之 經濟負擔，且有存款盈餘供其玩樂，則被告既已有固定收入 ，自難遽認其購入扣案如附表所示之愷他命1包係為供販賣 營利之目的。至被告稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示 之年收入雖為20萬元，然此明細表僅足證被告任職企業依據 稅法申報之被告收入，而被告父親既用紅包以現金發年終獎 金，未必會在報稅資料呈現，自難持此為不利被告之認定。 (五)綜上，就此部分被訴事實，檢察官所指之證據方法，僅是被 告持有如附表所示之第三級毒品愷他命，且被告並未被查獲 有何與買家聯繫交易毒品之情事，從被告扣案之手機2支之 通聯紀錄對象，亦無從認定被告有販賣毒品之意圖，又被告 為警查獲時，亦未查扣販賣毒品者常有使用之電子磅秤、分 裝袋等物，純難僅因其持有附表所示愷他命數量較多、純度 較高，遽而推論被告必有販賣以營利之意圖而持有之犯行， 此外復查無其他積極證據，得憑以認定被告有此部分被訴之 罪，就此部分本應為被告無罪之判決，然此部分與前開論罪 科刑之犯罪事實，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項 、第11條前段、第38條第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主 文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 周政達 法 官 曾德水 法 官 黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 檢察官就不另為無罪諭知部分，如不服本判決，應於收受送達後 10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起 上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕 本）「切勿逕送上級法院」，但其上訴理由應受刑事妥訴審判法 第9條規定之限制。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 被告不得上訴。 書記官 吳錫欽 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 附錄論罪法條： 毒品危害防制條例第11條第5項 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。 附表 ┌──┬─────────┬────────┬────────┐ │編號│物品 │檢出成分 │重量 │ ├──┼─────────┼────────┼────────┤ │一 │白色結晶1袋(含無法│第三級毒品愷他命│驗前毛重992.59公│ │ │與毒品析離之包裝袋│ │克（包裝塑膠袋重│ │ │1只） │ │5.56公克），驗前│ │ │ │ │淨重987.03公克，│ │ │ │ │驗餘淨重986.53公│ │ │ │ │克，驗前純質淨重│ │ │ │ │約937.67公克 │ └──┴─────────┴────────┴────────┘