臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第671號 上　訴　人 即　被　告　羅雲龍 選任辯護人　林鈺雄律師 　　　　　　李典穎律師 　　　　　　劉哲睿律師 上　訴　人 即　被　告　潘彥宇 選任辯護人　宋英華律師 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院104 年度訴字第812號，中華民國105年11月30日第一審 判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第7號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於羅雲龍部分撤銷。 羅雲龍共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，累犯 ，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均 沒收。 其他上訴駁回。 潘彥宇緩刑參年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。 事 實 一、羅雲龍及潘彥宇均明知如附表編號1 所示可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍、附表編號2至4所示可擊發具有殺傷力之制 式子彈3顆及非制式子彈1顆，為槍砲彈藥刀械管制條例所規 定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有、販賣。 詎羅雲龍竟與詹文中（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 現由原審法院103 年度原訴字第28號案件審理中）共同基於 販賣前開槍、彈之犯意聯絡，由羅雲龍委託其友人詹文中代 為尋覓買主，詹文中於得知上情後，復於民國102 年11月間 某不詳時間轉告其友人潘彥宇。潘彥宇於得知羅雲龍、詹文 中欲販售上開槍、彈之訊息後，基於幫助販賣前揭槍、彈之 犯意代為尋覓買家，嗣桃園縣政府警察局（現改制為桃園市 政府警察局）蘆竹分局大竹派出所巡佐蘇介堂因接獲上開販 賣槍、彈之線報，遂於103年2月間某不詳時間佯裝具有購買 之意，並與潘彥宇所持用門號0000000000號行動電話聯絡， 潘彥宇遂居中代羅雲龍、詹文中與蘇介堂傳遞交易槍彈之時 間、地點、槍枝型號及欲以新臺幣（下同）12萬元價格販售 等訊息，嗣潘彥宇與蘇介堂約定於103年2月5日晚間8時在桃 園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○路○段○○○號之麥 當勞見面洽談，潘彥宇並將上開約定見面之訊息及蘇介堂所 留電話告知詹文中。羅雲龍、詹文中乃於103年2月5日晚間8 時許，由黃文龍（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件現由 原審法院103 年度原訴字第28號案件審理中）開車搭載前往 上開麥當勞與蘇介堂見面，雙方於麥當勞2 樓碰面後，先由 羅雲龍與蘇介堂洽談販售槍、彈之事宜，旋羅雲龍即下樓返 回車上，而由詹文中將該上開槍、彈攜入麥當勞2 樓廁所內 供蘇介堂檢視，經蘇介堂於廁所內檢視槍、彈確認無誤後即 表明警察身分，因其無購買之真意而未遂，並扣得如附表所 示之槍、彈。嗣警方循線查獲羅雲龍、潘彥宇而查悉上情。 二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用之下列供述證據，經檢察官、上訴人即被告羅雲龍、潘 彥宇及渠等之辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（ 本院卷第126至128、183至186頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，應有證據能力。 二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上 之程序權，已受保障，均得採為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、經查，前揭犯罪事實，業據上訴人即被告羅雲龍、潘彥宇於 本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第125、183、258 頁）；並有證人詹文中、黃文龍、員警蘇介堂、顏錦文、林 ○寶、陳○育於警詢、偵查、原審及另案審理時之證述在卷 可稽（103年度偵字第4503號卷，下稱偵4503號卷，第10至1 2、18至20、54至57、75至77、82、83、127頁，103 年度他 字第5658號卷，下稱他5658號卷，第30至32頁，104 年度偵 字第7號卷，下稱偵7號卷，第31、33、34、79、80頁，原審 法院103年度原訴字第28號卷，下稱原訴字卷，卷一第36至4 0、56至60、115至122、165至170頁，原訴字卷三第3至10頁 ，原訴字卷二第17至24頁，原審卷第63至65、66至70頁）； 復有證人即員警蘇介堂之職務報告、桃園市政府警察局公務 電話紀錄簿、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、桃園 市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照 片、被告潘彥宇所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀 錄、警力配置圖、查獲現場監視錄影畫面翻拍照片（偵4503 號卷第23至38、90至104、107、108 頁）、證人詹文中所使 用門號0000000000號行動電話之申登資料及通聯明細（原訴 字卷一第51、52、64至81頁）、桃園市政府警察局蘆竹分局 員警工作紀錄簿（偵7 號卷第15至26頁）在卷可佐；又扣案 如附表編號1 之改造手槍經送內政部刑事警察局以「性能檢 驗法」鑑定，該局回函稱：送鑑手槍（槍枝管制編號：0000 000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力等語；另扣案如附表2至4所示之子彈4 顆亦 經送上開單位鑑定後，其中3顆認均係口徑9mm制式子彈，採 樣1顆試射（即附表編號3所示），可擊發，認具殺傷力；其 中1顆（即附表編號4所示），認係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發認具殺傷力 ，有內政部刑事警察局103年3月19日刑鑑字第1030014345號 鑑定書附卷可參（偵4503號卷第86至88頁），堪認被告羅雲 龍、潘彥宇前開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上述 ，本件被告2人犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。 二、論罪及刑之加重、減輕事由： ㈠核被告羅雲龍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 、第5 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同 條例第12條第1項、第5項之非法販賣子彈未遂罪；核被告潘 彥宇所為，係犯刑法第30條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第1項、第5項之幫助犯非法販賣可發射子彈具殺 傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第1項、第5項之幫助犯非 法販賣子彈未遂罪。被告羅雲龍於販賣前持有前開槍、彈之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告羅 雲龍以一販賣行為同時販賣上開槍、彈而觸犯上開2 罪名； 被告潘彥宇亦係以一幫助行為同時販賣上開槍、彈而觸犯上 開2罪名，均係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，分別從一重論以非法販賣可發射子彈具殺傷力 之槍枝未遂罪及幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝 未遂罪。被告羅雲龍就前開犯行與詹文中間有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。 ㈡被告羅雲龍前因強盜案件，經原審法院95年度少訴字第24號 判決判處有期徒刑7年確定，於100年11月29日經原審法院10 0 年度聲字第4704號裁定假釋中付保護管束，於102年2月21 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表可徵，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。本件員警蘇介堂雖係佯裝向被告羅雲龍購 買前開槍、彈，實際上並無購買槍、彈之真意，然被告潘彥 宇已著手聯絡，被告羅雲龍並依約攜帶前開槍、彈前往交易 ，僅因員警無購買之真意，致未完成販賣該等槍、彈之行為 而屬未遂，均應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告潘 彥宇以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯， 應依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之。爰就被告 羅雲龍部分先加重後減輕之，被告潘彥宇部分則依法遞減輕 其刑。 ㈢又按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 。本件被告羅雲龍所涉犯行依刑法第25條第2 項減輕其刑； 被告潘彥宇所涉犯行依刑法第25條第2項、第30條第2項減輕 其刑，業如前述，且販賣槍彈危害社會治安重大，造成人身 安全影響重大，被告2 人殊難諉為不知，仍甘冒重典而為販 賣及幫助販賣犯行，並無犯罪顯可憫恕之情狀；又被告2 人 之犯行經適用上開減刑規定後之刑度，亦無何情輕法重之情 形，尚難認本件有刑法第59條規定之適用，是被告2 人請求 依刑法第59條予以減刑云云，尚非可採。 參、撤銷改判部分（即被告羅雲龍部分）： 一、原審以被告羅雲龍犯非法販賣槍枝未遂罪事證明確，據以論 罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告羅雲龍前因強盜案件，經 原審法院95年度少訴字第24號判決判處有期徒刑7 年確定， 於100 年11月29日經原審法院100 年度聲字第4704號裁定假 釋中付保護管束，於102 年2 月21日假釋期滿未經撤銷，視 為執行完畢，本件構成累犯，依法應加重其刑等情，業如前 述，原審漏未論及累犯，尚有未合；㈡被告羅雲龍於本院準 備程序、審理時終坦承犯行（本院卷第183 、258 頁），此 部分為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量 刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原 審未及審酌據為量刑之依據，難認妥適。本件被告羅雲龍上 訴請求從輕量刑等語，非無理由，原判決既有上開可議之處 ，自應由本院就被告羅雲龍部分予以撤銷改判。 二、爰審酌被告羅雲龍明知有殺傷力之改造手槍、子彈，依法不 得持有、販賣，且時下槍枝氾濫，不法之徒每每擁槍自重， 對社會治安、人身安全危害甚大，竟仍販賣上開槍、彈，所 為自屬可議；惟其於本院準備程序、審理時坦承犯行，已有 悔意；復衡及其國中畢業之智識程度；其於本件案發之103 年間任職於吉聖有限公司，領有薪資所得25萬5,040元，104 年間任職於吉聖有限公司、詠昇股份有限公司，領取薪資所 得計28萬3,466元，有其103、104 年度稅務電子閘門財產所 得調件明細表在卷可稽（本院卷第140、142頁），堪認被告 羅雲龍有正當工作及固定收入，尚非以販售槍、彈為常習之 不法之徒；兼衡其已婚，須扶養父親、甫滿週歲之幼子，為 家庭主要經濟支柱之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部 分諭知以3仟元折算1日之易服勞役折算標準。又被告羅雲龍 及其辯護人雖於本院準備程序請求量處有期徒刑2年6月云云 （本院卷第183 頁），惟被告羅雲龍本件所犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第1項、第5項之非法販賣可發射子彈具殺傷 力之槍枝未遂罪，經以未遂犯減刑後之法定最低本刑即為有 期徒刑2年6月，而被告羅雲龍本件構成累犯，依法須加重其 刑，自無從依渠所請量處法定最低本刑，併此指明。 三、沒收部分： 被告羅雲龍行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月3 0日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律 適用新法之相關規定。修正後刑法第38條第1 項規定「違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，扣案如附表編號 1所示之改造手槍1枝，經送鑑定後認具有殺傷力，已如前述 ，故屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3 款所列物品， 為刑法第38條第1 項所定之違禁物，自應宣告沒收；扣案如 附表編號2所示之制式子彈2顆，亦屬違禁物，自應依上開規 定宣告沒收。至附表編號3、4所示之制式、非制式子彈各1 顆，已因試射而失其效能，非屬違禁物，均不予宣告沒收。 肆、上訴駁回部分（即被告潘彥宇部分）： 一、原審認被告潘彥宇上開幫助非法販賣可發射子彈具殺傷力之 槍枝未遂犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第1項、第5項、第12條第1項、第5項、刑法第2條第2項、第 11條前段、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第55 條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告潘彥宇明知槍、彈係違禁物，對他人生命 及社會危害均大，竟幫助被告羅雲龍販賣槍、彈，所為誠屬 不該；惟念被告潘彥宇犯後坦承犯行，尚知悔悟；兼衡其高 中畢業之智識程度，於本件案發時之102 年間任職於有根人 力資源股份有限公司、亨通機械股份有限公司、信昌機械廠 股份有限公司桃園分公司，領有薪資所得13萬4,128 元，有 其103 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（本 院卷第146 頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀， 量處有期徒刑1年6月，併科罰金5萬元，並諭知以1仟元折算 1日之易服勞役折算標準；另依104年12月30日修正、105年7 月1日施行之刑法第38條第1項規定，於被告潘彥宇所犯幫助 犯行項下諭知沒收扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝、附 表編號2所示之制式子彈2顆；至被告潘彥宇用以與喬裝買受 人之員警蘇介堂聯繫之門號0000000000號行動電話並未扣案 ，雖係被告潘彥宇所有供幫助販賣扣案槍彈所用之物，惟該 行動電話（含SIM卡）自本件案發迄原審判決時，業經逾2年 之折舊期間，價值不高，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性 ，依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。 經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告潘彥宇 上訴雖指摘原審未依刑法第59條、第57條減輕其刑云云，惟 被告潘彥宇本件幫助犯行，並無犯罪情狀顯可憫恕或情輕法 重之情形，業如前述；又法官於有罪判決時如何量處罪刑， 係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量 之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反 比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得 任意指為違法。準此，原審依據本案情節，參酌刑法第57條 各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處罪刑，除有逾越法 定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守 一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法 情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。從而，被告潘彥宇 上訴指摘原判決量刑不當，尚難認有據，其上訴為無理由， 應予駁回。 二、次查，被告潘彥宇未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告前案紀錄表可參，且犯後均自始坦承犯罪，態 度良好，足見已有悔意，經此教訓當知警惕，應無再犯之虞 ；又被告潘彥宇自104 年3月3日起迄今任職於中國砂輪企業 股份有限公司擔任技術員乙職，每月薪資約2萬餘元，104年 度領有薪資所得21萬4,156 元等情，經其供述在卷，並有服 務證明書、104 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽 （本院卷第64、134、150頁）；其尚須扶養罹有糖尿病之雙 親及甫於000年00月0日出生之幼女，有其提出之父親潘秀生 、母親鄭玉秋之診斷證明書、幼女之出生證明書可徵（本院 卷第66、70、288 頁），堪認被告潘彥宇有穩定之工作，須 負擔扶養家庭之責，為利其更生及再社會化，本院認前所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規 定，宣告緩刑3 年；並為使其深刻反省，併依刑法第74條第 2 項第4 款規定，諭知其應於判決確定後緩刑期內向公庫支 付5 萬元。倘被告潘彥宇於本件緩刑期間，違反上開所定負 擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑 罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷 緩刑之宣告，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第 5項、第12條第1項、第5項，104年12月30日修正後即現行刑法第 2 條第2 項、第11條前段、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 6 月 13 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 錢建榮 法 官 陳美彤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文 中 華 民 國 106 年 6 月 13 日 附表： ┌──┬──────────┬──┬─────────┬─────────┐ │編號│物品 │數量│鑑定結果 │備註 │ ├──┼──────────┼──┼─────────┼─────────┤ │ ⒈ │改造手槍（槍枝管制編│1 支│認係改造手槍，由仿│ │ │ │號0000000000號） │ │半自動手槍製造之槍│ │ │ │ │ │枝，換裝土造金屬槍│ │ │ │ │ │管而成，擊發功能正│ │ │ │ │ │常，可供擊發子彈使│ │ │ │ │ │用，認具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────┼──┼─────────┼─────────┤ │⒉ │子彈 │2 顆│認均係口徑9mm 制式│未試射。 │ │ │ │ │子彈，具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────┼──┼─────────┼─────────┤ │⒊ │子彈 │1 顆│認係口徑9mm 制式子│已試射而裂解，無庸│ │ │ │ │彈，經試射，可擊發│沒收。 │ │ │ │ │，認具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────┼──┼─────────┼─────────┤ │⒋ │子彈 │1 顆│認係非制式子彈，由│已試射而裂解，無庸│ │ │ │ │金屬彈殼組合直徑8.│沒收。 │ │ │ │ │8 mm金屬彈頭而成，│ │ │ │ │ │經試射，可擊發，認│ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │ └──┴──────────┴──┴─────────┴─────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。