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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第825號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　雷宜恒 選任辯護人　趙元昊律師 　　　　　　洪若純律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆 地方法院105年度重訴字第4號，中華民國106年1月25日第一審判 決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第3198號 、105年度偵字第1193號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、雷宜恒及其友人金昌鴻（業經檢察官於偵查時通緝）均明知 大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級 毒品，不得非法運輸，並屬行政院依懲治走私條例第2條第3 項規定公告之管制進出口物品（即行政院依該規定授權公告 之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列管制進 出口之物品），不得私運進口，竟仍分別為下列犯行： ㈠於民國104 年6 月2 日（起訴書誤載為104 年6 月23日）前 之某日，金昌鴻以其女友欲將行李自加拿大寄送至臺灣為由 ，委託雷宜恒代為簽收包裹，雷宜恒遂應允之，並於104年6 月2日上午9時許，在位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○號 12樓之8之居所內，代為簽收包裹20 箱後通知金昌鴻，金昌 鴻即向雷宜恒表示其中15箱係雜物，可由雷宜恒自行處置， 另5 箱包裹則為重要文件，需雷宜恒協助送往指定之旅館房 間，且其中1 箱包裹內有其贈予雷宜恒之禮物。雷宜恒依其 指示開拆20箱包裹後，發現其中15箱包裹之內容物均為雜物 ，另5箱包裹內則各有1只上鎖之行李袋（未扣案，內容物不 詳，並無證據證明內裝大麻），其中1 只行李袋旁掛有如附 表一編號一、二所示大麻（共5包，含包裝袋5個；驗餘淨重 142.79公克），詎雷宜恒竟基於持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之犯意，收受上開大麻，而自收受大麻之時起至10 4年7月27日為警查獲時止，持有前揭大麻，並依金昌鴻之指 示將前揭5只行李袋送往指定之旅館房間。 ㈡雷宜恒於104年6月間以其所有之門號0000000000號行動電話 ，透過「微信」通訊軟體與金昌鴻聯繫，竟與金昌鴻共同基 於運輸第二級毒品大麻及私運管制物品進口臺灣之犯意聯絡 ，計畫由金昌鴻自加拿大寄送第二級毒品大麻入境來臺，再 由雷宜恒提供其所有之門號0000000000號行動電話作為收件 人電話，在雷宜恒上址居所，以劉宇翔之名義代為簽收，金 昌鴻並應允於收領完成後，給予雷宜恒新臺幣（下同）10萬 元作為報酬。謀議既定，金昌鴻即自加拿大以海運方式寄出 夾藏如附表一編號三、四所示第二級毒品大麻（共122 包， 含包裝袋122個；驗餘淨重25701.35公克）之包裹20 箱，利 用不知情之加拿大Goget Express公司（下稱Goget Express 公司）、高傑海運承攬運送有限公司（下稱高傑公司）人員 運輸、私運進入我國國境。嗣因該批包裹入關後，為財政部 關務署基隆關（下稱基隆關）查緝人員察覺有異，於104年7 月6 日在基隆市陽明貨櫃場依規定執行搜索、扣押，發現其 中5 箱包裹內有如附表一編號三、四所示大麻，乃移送法務 部調查局航業調查處基隆調查站（下稱航調處基隆調查站） 調查，航調處基隆調查站即會同基隆憲兵隊、內政部警政署 保安警察第三總隊第一大隊、基隆港務警察總隊、行政院海 岸巡防署北部地區巡防局臺北機動查緝隊、宜蘭機動查緝隊 組成專案小組共同偵辦，先放行上開包裹，由高傑公司撥打 雷宜恒所使用門號0000000000號行動電話約定運送包裹之時 間、地點，再由專案小組人員於104年7月27日上午11時40分 許，會同高傑公司之合作公司即鼎順貨運交通有限公司（下 稱鼎順公司）人員赴上開寄送地址投遞，雷宜恒即於該址一 樓以劉宇翔之名義簽收上開包裹，經專案小組人員當場查獲 ，並扣得如附表一所示之物。 二、案經航調處基隆調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 甲、證據能力方面： 一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實 之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑 定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務 者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級 檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之 待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機 關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示 辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於 法不合。而承辦本案之人員於案件未移送檢察官偵辦前之調 查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權， 先行將扣案之毒品送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選 任之法務部調查局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年 9月9日檢文允字第0921001203號函），該鑑定之程序即難認 與刑事訴訟法第208條第1項之規定相悖，是以卷附法務部調 查局濫用藥物實驗室104年12月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書自有證據能力。 二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 亦有明文。經查，本件判決所援引證人李作帆於調查 局詢問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為 傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該 陳述之證據能力（見本院卷第129 頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。 乙、實體方面： 一、關於事實欄一之㈠部分： 上揭如事實欄一之㈠所示事實，業據上訴人即被告於調查局 詢問、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字 第3198號卷第5頁至第6頁、第77頁反面、第78頁反面、第13 2頁反面、第134頁，原審卷第22頁反面、第65頁至第67頁， 本院卷第127頁、第206頁），復有法務部調查局航業調查處 搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、美妍家社 區住戶基本資料表、訪客資料表附卷可憑（見上開偵查卷第 22頁至第25頁、第44頁至第50頁）。又扣案如附表一編號一 、二所示之菸草檢品5包，經送請法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑驗結果，均含第二級毒品大麻成分（驗餘淨重142.79 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104年12月11日調 科壹字第10423026330號鑑定書、法務部調查局105年12月15 日調科壹字第10523214260號函在卷可憑（見上開偵查卷第 150頁，原審卷第91頁）。被告前開自白，核與事實相符， 堪以採信。此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論處。 二、關於事實欄一之㈡部分： 訊據被告固不諱其於104年6月間，以其所有之門號00000000 00號行動電話，透過「微信」通訊軟體與金昌鴻聯繫，受金 昌鴻所託以劉宇翔之名義簽收上開包裹，並提供其上開門號 作為收件人電話，及上址居所作為收件地址，嗣於前揭時間 在該址1 樓以劉宇翔之名義簽收上開包裹等情，惟矢口否認 有何運輸第二級毒品及私運管制物品進口犯行，辯稱：金昌 鴻告知被告該批包裹為昌鴻公司之重要文件及相關資產，請 被告以劉宇翔名義簽收，並保證絕非毒品，被告才同意幫忙 簽收，並不知該批包裹內有毒品，自無運輸毒品入境之犯意 云云。惟查： ㈠被告於104年6月間以其所有之門號0000000000號行動電話， 透過「微信」通訊軟體與金昌鴻聯繫，受金昌鴻所託，以劉 宇翔之名義簽收上開包裹，並提供上開門號、居所作為收件 人電話、收件地址，被告並於104年7月27日在該址一樓以劉 宇翔之名義簽收上開包裹等情，業據被告於調查局詢問、偵 查、原審及本院審理時供承在卷（見104 年度偵字第3198號 卷第4頁反面至第7頁反面、第77頁反面、第79 頁、第134頁 ，原審卷第22頁至第23頁反面、第65頁至第66頁反面，本院 卷第128 頁），並經證人即高傑公司負責人李作帆於調查局 詢問時證述綦詳（見上開偵查卷第13頁至第14頁），復有鼎 順公司託運簽收單影本、Goget Express 公司發票及中、英 文裝箱單、 財政部關務署基隆關扣押貨物/運輸工具收據及 搜索筆錄、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、 美妍家社區住戶基本資料表各1 份，及法務部調查局航業調 查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表2 份、 扣案大麻照片4張在卷可稽（見上開偵查卷第10 頁、第11頁 、第15頁至第16頁、第18頁至第25頁、第29頁至第31頁、第 38頁、第44頁），且有扣案如附表一編號五至七所示之物足 資佐證。又扣案如附表一編號三、四所示之菸草檢品122 包 ，經先後送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，均含 第二級毒品大麻成分（其中1包驗餘淨重0.38公克，另121包 驗餘淨重25700.97公克，合計驗餘淨重25701.35公克），亦 有法務部調查局104年7月13日調科壹字第10423206130 號鑑 定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年12月11 日調科壹 字第10423026330號鑑定書、法務部調查局105年12月15日調 科壹字第10523214260號函在卷可稽（見上開偵查卷第37 頁 、第150頁，原審卷第91頁）。 ㈡復查，觀諸被告所簽收包裹內夾藏之大麻菸草，均僅以多層 塑膠袋包覆毒品本體後，即與其餘雜物一併以紙箱盛裝包裹 投郵，此有扣案大麻照片4 張及法務部調查局航業海員調查 處扣押物品目錄表附卷可憑（見上開偵查卷第38頁、第29頁 至第31頁）。以該包裝至為簡陋，全無夾藏隱匿於他物或加 工偽裝情形，且該寄送之大麻驗餘淨重為25701.35公克，亦 有前開法務部調查局鑑定書暨函文可考，數量甚鉅且市價高 昂，如被告事前未參與運輸毒品之謀議，於收件啟封後即可 輕易察覺託運包裹內含有數量甚鉅之大麻，金昌鴻豈會不忌 諱被告發現託運包裹內含非法之毒品後，對外洩漏或逕向偵 查機關告發，無端增添遭查緝破獲之風險，甚或將此等不法 物品丟棄致承擔鉅額毒品滅失之損失？由此可見金昌鴻事前 早與被告談妥代收大麻事宜，方無恃於上列風險，而僅採用 前揭極其簡陋之包裝方式，並將收件人名義載為劉宇翔，刻 意不使用被告之真實姓名，藉此逃避追緝。再運輸第二級毒 品乃法定刑度為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，從事 此非法行為之風險代價極高，如果共犯間未能彼此信任，確 實掌握逐個犯罪環節，並由有互信基礎之人參與執行，極有 可能因稍有閃失而遭舉發查緝，並遭受嚴重之損失，故主導 犯罪之人為免遭查緝，自會嚴密規劃，妥善控管風險，為恐 事機不密，除參與之人外，當無任意尋覓無信賴關係者代收 毒品之理。故如非金昌鴻已告知被告待領取之包裹內含大麻 毒品，並與被告達成協議，豈敢將此收受大麻之重任完全交 由被告負責執行。況金昌鴻應允於收領完成後，給予被告10 萬元作為報酬之情，迭據被告於調查局詢問、偵查及原審審 理時供承在卷（見上開偵查卷第5 頁正面、第79頁正面，原 審卷第65頁正面），若僅係代收公司之重要文件及雜物，金 昌鴻又何須給付高達10萬元之報酬？凡此足徵被告事先早已 知悉金昌鴻由加拿大寄送之包裹夾藏大麻，其與金昌鴻共同 基於運輸第二級毒品大麻入境之犯意聯絡，由被告在臺灣地 區簽收領取該等毒品甚明。基此，被告所辯其對所簽收領取 包裹內有毒品乙事不知情，並無運輸毒品入境臺灣之犯意云 云，洵不足採。 ㈢綜上，被告前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不足採信 。是此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。 三、本案之論罪： ㈠大麻係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定第二級毒 品，並屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制 進出口物品（即行政院依該規定授權公告之「管制物品管制 品項及管制方式」第1條第3款所列管制進出口物品），依法 不得運輸或私運進口。又毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所稱之「大麻」，依其附表二編號24所載，係指「不包括 大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種 子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻 」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成 不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之，故同條 例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20 公克以上 」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全 草之上開部位之淨重之謂。查上揭法務部調查局鑑定書及函 文，已載明扣案如附表一編號一、二所示之菸草檢品經鑑定 結果，均含第二級毒品大麻成分，合計驗餘淨重為142.79公 克等情，自堪認符合毒品危害防制條例第11條第4項所定「 持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之要件。核被告如事 實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 ㈡大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定第二級毒 品，並屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制 進出口物品（即行政院依該規定授權公告之「管制物品管制 品項及管制方式」第1條第3款所列管制進出口物品），依法 不得運輸或私運進口。復按運輸毒品罪或運送走私物品罪之 成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地 為完成犯罪之要件，是以，區別各該罪既遂、未遂之依據， 應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要 件之運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。扣 案如附表一編號三、四所示之大麻，業已自加拿大以海運貨 櫃運送方式運抵我國基隆關，已進入我國領域內，故如事實 欄一之㈡所示運輸第二級毒品及私運管制物品之行為，皆已 完成。核被告如事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項 之私運管制物品進口罪。被告與金昌鴻為運輸、私運進口而 共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為 運輸之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告與金昌鴻間就如事實欄一之㈡所示之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告與金昌鴻就如事實欄一之㈡所示之犯行，係利用不知情 之Goget Express 公司及高傑公司，自加拿大運輸、私運毒 品大麻進入我國國境內，為間接正犯。 ㈤被告如事實欄之一之㈡所示犯行，係以一運輸進口大麻之行 為，同時觸犯上開運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第 二級毒品罪處斷。 ㈥被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及運輸 第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 四、沒收之審酌： 被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105年 6月22 日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定 ，自105年7月1 日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明 確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無 庸比較新舊法。復按刑法施行法第10條之3於104年12月30日 經增訂公布，嗣再於105年6月22 日經修正公布，其中第2項 修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而毒品危害防制 條例第18條、第19條、第36條亦於105年6月22日經修正公布 ，依修正後第36條規定，修正後第18 條、第19條規定自105 年7月1日施行，修正後第18條第1 項前段規定「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；修正後第19 條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四 條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」。茲查： ㈠扣案如附表一編號一至四所示之菸草檢品，均含有第二級毒 品大麻成分，此有上開法務部調查局鑑定書及函文可考，堪 認均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒 品。其中附表一編號一、二係被告持有純質淨重達20公克以 上之毒品（共5包，驗餘淨重142.79 公克），附表一編號三 、四則係被告運輸之毒品（共122 包，驗餘淨重25701.35公 克），不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定分別宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失 ，自毋庸宣告沒收銷燬）。另扣案用以盛裝上開大麻之塑膠 袋共127 個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之 毒品殘留，前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦 應將之整體視為查獲之第二級毒品，併依修正後毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 ㈡扣案如附表一編號五所示之雜物20箱，係金昌鴻與被告用以 夾藏寄送如附表一編號三、四所示大麻入境所用之物；如附 表一編號六所示之行動電話1 支（含SIM卡1張），係被告於 事實欄一之㈡所示犯行中，提供作為收件人電話之門號所搭 配之行動電話；如附表一編號七所示之行動電話1 支（含SI M卡1張），則係被告用以與金昌鴻聯繫如事實欄一之㈡所示 運輸毒品事宜所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依修 正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢至扣案如附表二所示之物，經核與被告前揭犯行均屬無涉， 爰均不予宣告沒收；另被告固供承金昌鴻曾應允給予其10萬 元作為如事實欄一之㈡所示運輸毒品行為之報酬，惟其於原 審審理時供稱其未收到該筆款項等語甚明（見原審卷第23頁 ），被告既未取得犯罪所得10萬元，就該款項部分亦不予宣 告沒收。 五、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨略以：被告雷宜恒於如事實欄一㈠所示之時、地， 代金昌鴻簽收包裹20箱，並依金昌鴻之指示開拆其中5 箱後 ，明知該5 箱包裹內含有大麻，詎仍與金昌鴻及另名真實姓 名年籍不詳之人共同基於運輸、私運大麻進口之犯意聯絡， 依金昌鴻之指示將大麻取出裝入行李袋內，送往金昌鴻指定 之旅館，被告向旅館人員訂房後，將上開行李袋放至房間內 ，把房間鑰匙寄放櫃檯並回報金昌鴻旅館房號，再由金昌鴻 聯繫真實姓名年籍不詳之人前往領取。因認被告此部分所為 ，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌 。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常 一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據 以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決 ，此有最高法院82 年度台上字第163號判決意旨，及同院76 年台上字第4986 號、30年上字第816號等判例可資參照。而 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院92 年台上字第128號判例可資參照。又當事人得 聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證 據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項 為限，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文。故法院 固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃 檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要 職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限， 案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權 從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意 旨可資參照）。 ㈢檢察官認被告涉有上揭運輸第二級毒品罪嫌，無非係以被告 之供述，及證人即高傑公司負責人李作帆於調查局詢問時之 證述，及扣案如附表一編號一、二所示之大麻5 包暨法務部 調查局濫用藥物實驗室104年12月11日調科壹字第000000000 00號鑑定書，為其主要論據。訊據被告堅決否認有上揭運輸 第二級毒品之犯行，辯稱：被告開拆20箱包裹後，發現其中 15箱包裹之內容物均為雜物，金昌鴻稱可由被告自行處理， 若不要就丟棄；另5箱包裹內則各有1只上鎖之行李袋，金昌 鴻稱其內係重要文件，指示被告將上開行李袋送往指定之旅 館房間，其中1 只行李袋旁掛有如附表一編號一、二所示金 昌鴻欲作為禮物送給被告之大麻，但被告對送至旅館之5 只 行李袋內究為何物並不清楚等語。 ㈣經查：上開經被告送往旅館之行李袋均未經扣案，被告固供 承其有自其中1 箱託運包裹中取得扣案如附表一編號一、二 所示之大麻，業如前述，惟依被告所供（見上開偵查卷第13 4頁正面，原審卷第65頁正面），金昌鴻指定送往旅館之5只 行李袋均有上鎖，而如附表一編號一、二所示之大麻，係附 掛於其中1 只金昌鴻指定送往旅館之上鎖行李袋旁，並非被 告破壞該行李袋後自內取出，且卷內並無證據足資證明被告 係破壞行李袋後自內取出上開大麻，自不能推認被告送往旅 館之行李袋內亦有大麻。從而，就被告依金昌鴻指示將前揭 5只行李袋送往旅館之行為，尚不能以運輸第二級毒品罪相 繩。 ㈤檢察官上訴意旨略以：本案被告所述金昌鴻委託其收取20箱 ，其中15箱為雜物，可由被告自行處理或丟棄，而其中5箱 為重要文件，委託被告送旅館，其中有15箱居然要求被告丟 棄，此種託運方式已有吊詭之處，且被告為何不以自己名義 簽收貨物，被告及金昌鴻應係躲避查緝，始以他人名字收貨 甚明。另外金昌鴻為何不提供實際收貨人之護照或出入境證 明，而委請被告請託友人「宋彥希」提供其護照及出入境證 明，如此大費周章，如非違禁物或管制物品，委託人金昌鴻 大可於貨運公司到貨後通知自行收貨，何須支付10萬元費用 ，僅委託被告負責受領及送至旅館，且被告不提供自己名下 的電話供聯繫收貨之用，而依金昌鴻之要求，提供其母親不 常用之電話作為聯繫之用，在在均與一般常情有違，應認被 告與金昌鴻於104年6月2日該次，亦談妥代收大麻事宜，已 有運輸二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡及行為分擔 ，原審就此部分僅論以毒品危害防制條例第11條第4項之罪 ，難謂適法云云。惟查：關於被告於104年6月2日所簽收之 包裹，係自加拿大透過海運方式起運進口，雖依被告於調查 局詢問、偵查及原審審理時所述，其中15箱係交由被告自行 處理之雜物，僅有5箱係重要文件，且需被告以他人姓名簽 收，復由被告提供平常較少使用之預付卡門號作為收件人電 話，再由被告送至指定旅館待他人前往取得（見上開偵查卷 第5頁、第6頁反面、第77頁反面、第78頁反面、第132頁反 面、第134頁，原審卷第23頁），上開各節固異於一般代收 正常內容物包裹之流程，惟仍難據此推認被告送往旅館之行 李袋內確實含有大麻。至證人宋彥希於調查局詢問及偵查時 均證述因被告告知幫中國大陸朋友運送化妝品，其曾提供自 身護照及身分證影本予被告，以供運送貨物之用乙節（見上 開偵查卷第113頁至第114頁），被告亦供稱：當時金昌鴻稱 有化妝品要進來臺灣，需要有一個半年內出過國的人當作收 件人，所以就請宋彥希幫忙等語（見上開偵查卷第133頁） ，並有加拿大「GOGET EXPRESS」物流公司104年3月顧客託 運裝箱單及該單所附宋彥希身分證、護照影本在卷可憑（見 上開偵查卷第115頁至第117頁），惟縱認被告曾於104年3月 為金昌鴻代收貨物，並委請宋彥希作為收件人，亦無從推認 被告於104年6月2日所收受上開5只行李袋內確有大麻，況卷 內亦無證據證明金昌鴻委請被告此次為其簽收包裹，已應允 以10萬元作為報酬。基此，檢察官前開上訴意旨，並非可採 。 ㈥綜上，上揭公訴意旨所指被告運輸第二級毒品犯行部分，屬 犯罪不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部 分，與前開如事實欄一之㈠所示持有第二級毒品部分，屬吸 收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。 六、檢察官於原審所提論告書固謂：被告與金昌鴻為避免上開事 實欄一之㈡所示犯行遭到查緝，竟共同基於行使偽造私文書 之犯意聯絡，由被告於如事實欄一之㈡所示之時、地簽收包 裹之際，未經劉宇翔之同意或授權，在鼎順公司託運簽收單 上偽造劉宇翔之署押1 枚，以此方式偽造劉宇翔已領得包裹 之證明，足生損害於劉宇翔之權益暨鼎順公司對收貨人資料 管理之正確性，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第216 條 、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云（見原審卷第78 頁， 被告所涉此部分行使偽造私文書罪嫌部分，未經檢察官起訴 ，公訴檢察官之上開論告書雖擴張起訴書所載之部分犯罪事 實，然此並非訴訟上之請求，應僅係對於起訴之全部事實， 促請法院注意其有無起訴效力所及他部事實之情形）。惟查 ：被告雖於調查局詢問及原審審理時供承其於前揭時、地簽 署劉宇翔之姓名等語（見上開偵查卷第5 頁，原審卷第64頁 反面），且有鼎順公司託運簽收單影本1 紙在卷可憑（見上 開偵查卷第11頁），然被告亦於調查局詢問時供稱其係依金 昌鴻之指示簽署劉宇翔之姓名等語（見上開偵查卷第6 頁正 面），則被告於前揭託運簽收單上雖簽署「劉宇翔」之姓名 ，但檢察官既未提出其他證據以證明金昌鴻確未得到劉宇翔 之授權，仍不得對被告以行使偽造私文書罪相繩。基此，檢 察官上訴意旨並未提出其他證據證明金昌鴻確未得到劉宇翔 之授權，猶謂被告此部分行為成立行使偽造私文書罪云云， 亦非可採。 七、原審基於以上相同之認定，以被告犯罪事證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第2 項、第11條第4項，修正後毒品危害 防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第 2條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第 51條第5 款等規定，審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國 民之身心健康，被告竟無視於法律之禁制及毒品之危害性， 擅自持有第二級毒品大麻達純質淨重20公克以上，又其為圖 賺取不法利益，竟與金昌鴻共同運輸第二級毒品大麻入境， 所為實屬可議，且渠等運輸入境來臺之大麻驗餘淨重高達25 701.35公克，數量非微，若流入市面，對社會治安所造成之 影響甚鉅，幸遭基隆關及檢調人員即時查獲，始未造成毒品 擴散之重大危害，復參酌被告犯後僅坦承上開持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、教育程度、生活狀況、持有及運輸第二級毒品之數量 、參與運輸第二級毒品犯罪之程度等一切情狀，就被告所犯 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、運輸第二級毒品 罪，依序量處有期徒刑十月、八年，並定應執刑有期徒刑八 年六月，且說明扣案如附表一編號一至四所示之物，為查獲 之第二級毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，至扣案如附表一編號五至七所示 之物，分別為供犯上開二罪所用之物，均應依修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，經核其認事用法均 無違誤。被告上訴意旨執前詞否認犯運輸第二級毒品罪，及 檢察官上訴意旨謂被告如事實欄一之㈠所示依金昌鴻指示將 前揭5 只行李袋送往旅館，及事實欄一之㈡所示於託運簽收 單上簽署「劉宇翔」之姓名等行為，應分別成立運輸第二級 毒品罪、行使偽造私文書罪云云，並非可採，已如前述。而 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列 犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重 相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。被告上訴意 旨另認原審就其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 罪量刑過重，及檢察官上訴意旨謂原審量刑過輕，均非可採 。從而，被告及檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當， 核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林婉儀偵查起訴，於檢察官侯靜雯提起上訴後，由 檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文 法 官 林孟皇 法 官 林海祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉 中 華 民 國 106 年 8 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條： 持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬 元以下罰金。 持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬 元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。 懲治走私條例第2條： 私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項 及管制方式： 一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。 二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。 三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。 四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。 五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。 附表一： ┌──┬──────────┬────────────────┐ │編號│扣案物名稱 │數量及重量 │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ 一 │大麻（編號A1） │共5 包（含包裝袋5 個）。驗餘淨重│ ├──┼──────────┤142.79公克。 │ │ 二 │大麻（編號A3） │ │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ 三 │大麻（編號C1至C5） │共121 包（含包裝袋121 個）。驗餘│ │ │ │淨重25700.97公克。 │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ 四 │大麻 │共1 包（含包裝袋1 個）。驗餘淨重│ │ │ │0.38公克。 │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ 五 │雜物（編號C6至C25） │20箱 │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ 六 │Iphone 5行動電話（編│1 支（含SIM 卡1 張） │ │ │號B1；門號0000000000│ │ │ │號） │ │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ 七 │Iphone 6行動電話（編│1 支（含SIM 卡1 張） │ │ │號B2；門號0000000000│ │ │ │號） │ │ └──┴──────────┴────────────────┘ 附表二： ┌──┬───────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物名稱 │數量及重量 │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 一 │愷他命（編號A4） │共2 包（含包裝袋2 個）。驗前淨重 │ │ │ │5.47公克，驗餘淨重5.44公克。 │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 二 │愷他命吸食器（編號A4）│1 組（含破損電話卡、白色塑膠空管、│ │ │ │黑色鐵盒各1 個） │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 三 │殘渣袋 │2 只（1 只檢出第三級毒品愷他命成分│ │ │ │，1 只未檢出法定毒品成分殘留） │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 四 │真空塑膠袋（編號A2） │1 包 │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 五 │筆記本（編號A5） │1 本 │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 六 │現金（編號A6） │新臺幣8 萬元 │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 七 │黑莓牌行動電話（編號A7│5 支 │ │ │；門號均不詳） │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┤ │ 八 │電腦主機（編號A8） │1 臺（含電源線及隨身碟） │ └──┴───────────┴─────────────────┘