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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度侵上訴字第7號 上　訴　人 即　被　告　羅仕鴻 選任辯護人　李典穎律師 　　　　　　林鈺雄律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園 地方法院105年度侵訴字第25 號，中華民國105年12月9日第一審 判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第26758 號、105年度偵字第897 號、105年度偵字第6581號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於對A女及少年甲犯強制性交罪部分暨定應執行刑部分 ，均撤銷。 子○○被訴對A女及少年甲為強制性交部分，均無罪。 其他上訴駁回。 前開上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾年貳月。 事 實 一、子○○（綽號「高鴻」）曾於民國99年間因妨害自由等案件 ，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第3164號判決判處應 執行有期徒刑八月，嗣經本院以99年度上訴字第2469號判決 駁回上訴確定，於99年11月11日入監執行，甫於100年7月10 日縮刑期滿執行完畢。其於102、103年間，常前往址設桃園 縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○號之凱悅KTV 飲酒消費，並協助吳志生（綽號「KING」）所經營奢華傳播 公司，於凱悅KTV 從事俗稱「傳播妹仲介」事宜所生糾紛之 調解。於102年8、9月間某日凌晨，子○○前往凱悅KTV飲酒 消費，並於包廂內透過服務生向奢華傳播公司之馬伕黃祥銘 （綽號「藤原」）點傳播小姐，黃祥銘即於同日凌晨4 時許 ，將B女（警製代號0000-000000，綽號、真實姓名、年籍均 詳卷） 送至子○○所在之包廂內，子○○遂與其餘友人及B 女飲酒、唱歌。嗣於同日凌晨5 時許飲酒結束後，子○○要 求B女與其同行返家，B女當時以言語回絕，並以LINE手機通 訊軟體傳送訊息向黃祥銘求援，然B 女因畏懼子○○而不敢 反抗，子○○仍由友人駕車搭載其與B 女返回其位於桃園市 ○○區○○○路○○○○○號11樓住處，在該自用小客車上時， B女再度以LINE軟體發送訊息向吳志生求救。於同日上午6、 7時許，子○○將B 女帶回上揭住處後，即將B女帶至房間內 ，竟基於強制性交之犯意，將B女推至床上，擬強行脫下B女 之衣物，B 女旋以言語推拒並掙扎，惟子○○仍強行脫去其 全身衣物，並脫下自己之衣物後，以身體壓制B 女身體，復 將其雙手反扣於頭上，強行撫摸其胸部及陰部，並以手指插 入其陰道內，不顧其表明拒卻及掙扎，繼將陰莖插入其陰道 ，以此強暴方式對B 女為強制性交行為得逞。嗣子○○因酒 醉疲累，停止上開性交行為而躺於床上休息，B 女見狀即尋 找被褪去之衣物穿上後逃離房間，適吳志生趕至子○○住處 ，B女即由吳志生帶離上址。 二、子○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及 子彈，竟仍基於持有具有殺傷力之手槍及子彈之犯意，於10 4年12月12日前某時間起，至104年12月12日止，未經許可持 有具有殺傷力之捷克CZ廠75型制式半自動手槍（槍枝管制編 號0000000000，含彈匣2個），及具有殺傷力之子彈5顆（如 附表編號1、2所示）。嗣於104年12月12 日凌晨，子○○隨 身攜帶上開槍枝、子彈，並在凱悅KTV五樓之507號包廂內飲 酒消費，於同日凌晨3時37 分許，乙○○夥同其他數名男子 ，進入上開包廂內與子○○發生爭執，子○○旋自隨身攜帶 之小包包中，取出上開槍彈，乙○○見狀，乃立刻奪門而出 ，子○○遂持上開槍彈自該包廂追出，並由該KTV 一樓追至 桃園市○○區○○○路○○號騎樓前，子○○甫轉向之際，突 見乙○○逃至於前方一定距離，竟基於傷害之犯意，持前開 手槍朝該方向射擊共5槍，擊中乙○○之左手臂及臀部各1槍 ，致其受有左側肱骨槍傷併開放性骨折及右臀槍傷之傷害（ 子○○所涉傷害罪部分，業經原審判處有期徒刑九月，嗣於 本院審理時經其撤回上訴確定）。 三、嗣於104年12月23日14時許，在桃園市○○區○○路○○○號， 為警持檢察官核發之拘票拘提子○○到案，子○○並帶同警 方至桃園市○○區○○○路○段○○○號斜對面產業道路田旁水 溝起獲上開手槍。 四、案經乙○○訴由桃園市政府警察局中壢分局及桃園市政府警 察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、上訴範圍： 本件上訴人即被告子○○所犯傷害罪部分，業經原審判決科 刑，被告雖不服提起上訴，惟其已於106年2月7 日具狀撤回 上訴，此有其名義之撤回上訴狀足憑（見本院卷第132 頁） ，且檢察官未就此部分提起上訴，則被告所犯傷害罪部分， 業已確定。是以本院須就原判決關於強制性交罪、未經許可 持有手槍及子彈罪部分為審理，合先敘明。 貳、有罪部分（即上訴駁回部分）： 甲、證據能力方面： 一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實 之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑 定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務 者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級 檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之 待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機 關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示 辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於 法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照 ）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪 階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將 本案扣案之槍枝、子彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概 括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（此可參酌臺灣高等 法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函），該鑑 定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附 內政部警政署刑事警察局105年2月4 日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（見104年度偵字第26758號卷第132 頁），具有證 據能力。 二、再按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據。且按刑事訴訟法第159條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」 ，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為 判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳 述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告 詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符 ，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。 觀諸證人甲（警製代號0000-000000，綽號、真實姓名、年 籍均詳卷）於檢察官偵查時之陳述（見105年度偵字第897號 卷二第183頁至第190頁），其對檢察官之問題均能為連續陳 述，亦無何受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其 筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在 ，是證人甲○於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。基此 ，被告抗辯甲○於檢察官偵查時所為證言無證據能力云云， 尚難採信。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判 外陳述（含證人B 女、吳志生、黃祥銘、乙○○分別於警詢 、偵查時之陳述），雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本 院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第17 6 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法 律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭 證據資料有證據能力。 乙、實體方面： 一、關於事實欄一部分： 訊據上訴人即被告子○○固不諱其綽號為「高鴻」，並於10 2、103 年間常至凱悅KTV消費，且協助吳志生所營奢華傳播 公司從事「傳播妹仲介」事宜所生糾紛之調解，且上開環中 東路址為其住處等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱 ：他不認識被害人B女，B女未進過他消費的包廂，亦未曾帶 B女至環中東路住處強制性交云云。惟查： ㈠證人B女已就其經被告點檯、被帶回被告住處遭性侵經過及 案發時如何向他人求援等節證述甚詳： ⒈B女先於警詢及偵查時證稱：伊於102年1月起在凱悅KTV做 傳播小姐，綽號○○（詳卷），老闆為「KING」，真實姓 名似為「吳志生」，當時帶伊之馬夫為「藤原」，被告係 凱悅KTV圍事，為信堂成員；102年8、9月間某日凌晨4、5 時許，伊被馬伕「藤原」送進包廂，現場有「高鴻」（指 被告）、「狗哥」（信堂堂主）、「小正宇」等人，期間 被告一直灌伊及另一傳播小姐酒，另一傳播小姐閃酒又撥 電向同心會友人求救，被告只好讓該名傳播小姐離開，惟 被告感無面子，遂在包廂咆哮及砸杯，稱要去開槍，看誰 厲害等語，後被告強扣伊脖子讓伊不得動彈，並對伊稱走 ，伊一直向被告拒絕，並以LINE聯絡「藤原」求救，被告 將伊帶上車，由「小正宇」開車，伊在車上亦有偷傳LINE 予老闆「KING」，向其稱怎麼辦，被告要把伊帶到渠家， 要其趕快來救伊；伊等離開凱悅KTV約上午6、7 點，到上 址後，該址係住家，被告把伊帶到渠房間，「小正宇」當 時在客廳，被告把伊推到床上，強行要脫伊衣服，伊當時 穿長版衣服，伊有掙扎，稱伊不要，且當時有推渠，渠仍 硬脫伊上衣、內衣及下半身衣物，復脫掉自己衣物，渠在 脫衣服時伊想跑，惟根本跑不了，渠直接壓住伊雙手，整 個身體壓在伊身上，伊當時一直掙扎反抗，渠即將伊雙手 扣在頭上，後渠抓伊胸部，撫摸伊下體，手指亦有進入伊 陰道，伊當時掙扎稱不要，惟渠仍不放手，且力氣很大， 後渠將陰莖插入伊陰道抽動，約抽插5 分鐘，但渠可能有 喝酒而無法射精，後渠累了便躺於旁邊休息，伊便趕快尋 找被脫掉之衣物穿上，惟外褲找不到，只好穿衣服及內褲 跑到客廳，當時「小正宇」正在吸笑氣，還對伊稱怎麼不 進去陪被告，此時伊老闆「KING」正好來電稱其人在「高 鴻」住處樓下，後「小正宇」下去帶伊老闆上來，伊老闆 跟「高鴻」打招呼後再把伊帶走，伊上老闆車後即哭，有 將此事告知「KING」，跟其說伊被「高鴻」硬上，坐「KI NG」車回公司後，伊有當面跟藤原稱伊被「高鴻」硬上， 「藤原」回以對伊很抱歉，因有一潛規則係不會進「高鴻 」及信堂包廂，因當天「藤原」僅係代班，未看清楚即直 接把伊送進去，其不知道該包廂要叫小姐係「高鴻」叫的 ；伊當時之所以不報警，係因當時伊因毒品案遭通緝，再 加上伊很怕「高鴻」；卷附建築物照片永豐銀行即為上開 「高鴻」住處等語綦詳（見104年度他字第6344號卷第120 頁至第123頁、第131至136頁）。 ⒉B女嗣於原審審理時證稱：伊於102年間之工作為奢華傳播 公司之傳播，於中壢凱悅KTV，老闆為「KING 」，伊都稱 呼被告為「高鴻」，案發詳細時間已記不得，時間係晚上 接近凌晨，伊記得至被告家時已近早上，約10幾分鐘車程 ；當時於包廂內，有伊、被告、「狗哥」、「小正宇」及 伊不知名字之傳播共5 人，當時「高鴻」心情不好，後另 一小姐一直閃酒，被告及「狗哥」不高興，小姐去廁所去 電予同心會之人求救，渠等更不高興，「高鴻」把小姐放 走後有打馬伕，還稱要拿槍，伊很害怕，不敢講話，後渠 把伊強行帶走，帶去渠家，伊有求救，但均無人來；被告 用手扣住伊肩，伊無法反抗，伊很害怕，因渠之前已在發 脾氣，伊怕自己會遭殃，「小正宇」開一台黑色賓士，伊 被被告帶上車後，和被告坐後座，伊以手機傳LINE群組， 亦有私訊各傳予「KING」及馬伕「藤原」，惟「KING」快 1小時後才到被告家；被告家在環中東路2段附近，係電梯 大樓，好像係11樓，「小正宇」在客廳吸笑氣，伊被被告 帶至房內，渠脫伊衣服，伊無法反抗，因渠力氣很大，壓 著伊手（證人當庭示範，呈兩手交叉置於頭頂貌），脫伊 褲，當時伊有跟渠稱伊不要，褲子脫掉後渠陰莖即插入伊 陰道，除此之外，被告尚有撫摸、舔伊胸部；後被告睡著 ，伊走出房間，伊連外褲都找不到，見「小正宇」在吸笑 氣，「KING」由「小正宇」帶上樓，「KING」上來後還跟 被告打個招呼才把伊帶走，以很客氣之語氣跟被告稱「哥 ，我把她帶走了」，伊離開時未穿外褲，僅穿衣服及內褲 ；帶回後，「KING」先發薪水給伊，把伊載回家，無人告 訴伊要去驗傷，且「高鴻」係伊公司之圍事，無人叫伊去 報警，公司每人均跟伊稱沒事就好，大家均怕「高鴻」； 事發後伊即離開公司，未再做傳播；案發後，伊有將被告 所為此事告知同公司之綽號○○（指甲○）等語（見原審 卷一第102頁至第107頁）。 ⒊茲審酌B 女雖具被害人身分，然本案係桃園市政府警察局 八德分局偵查隊於104 年間偵辦兒童及少年性交易防制條 例案件時，經員警因案詢問傳播小姐後始查知等情，業據 證人即承辦員警張維鱖於原審審理時證述在卷（見原審卷 二第107頁），且B女案發後係因自身因案通緝中，且懼於 被告之背景及旁人勸弭方未立即報警處理，亦據B 女證述 在卷（見原審卷一第105頁正面），且有被害人B女之本院 通緝紀錄表可考（見原審不得閱覽卷第2頁），可徵證人B 女就本案尚非主動報案或提告，已難認有何惡意誣陷被告 之動機。且查證人B 女各於偵查及本院審理作證前，均經 告以偽證罪之刑責後具結而須負該罪之責，且此涉證人個 人貞操、名譽及隱私之事，衡情尚無無端毀棄自身名譽或 甘冒偽證重罪處罰，而蓄意杜撰不實受害情節，以攀誣構 陷被告而為虛偽證述之理，此觀B 女於原審作證時，就證 述案發情節過程中，尚有低頭掩面哭泣之情緒反應自明（ 見原審卷一第103頁)。況綜觀B 女前後證述內容，就案發 前於被告包廂內之互動、如何遭被告帶回住處、對外求援 之方式、受侵經過、被告對之為猥褻及性交行為之方式暨 時序、如何使用強制力、案發後如何離開該址及後續處理 等重要關鍵情節均指證不移，並無刻意誇大、明顯矛盾或 不合常情之處，亦互核無何齟齬，更能於經提示卷附被告 上開住處大樓外觀照片供其觀覽後確認無誤，茍非親身經 歷且記憶深刻之事，自無可能清楚詳細描述，亦難憑空捏 造編撰，其所證被告對其強制性交等節，當非虛妄，應屬 可信。 ㈡證人吳志生、黃祥銘、甲（警製代號0000-000000 ）所證B 女遭性侵後之求援經過，及對渠等陳述被害之經過及感受等 情，足徵B 女上開所證被告對其為強制性交行為等節，與事 實相符： ⒈證人吳志生於偵查時具結證稱：伊為奢華傳播公司老闆， 有請被告處理傳播與客人之糾紛，按月1 日給被告錢，請 被告幫伊圍事，B 女於102年間在伊公司任職，102年8、9 月間，有發生B女遭被告帶回，B女在車上傳LINE要伊趕快 去救渠之事，亦有發生B 女事發後上伊車即哭，並告知伊 被「高鴻」硬上之事；伊雖向B 女稱事後會處理，惟事後 伊並無處理，因伊被「高鴻」圍事；伊之所以於警詢時陳 稱當時未收到B 女求援電話，係因伊怕後續會有問題，不 敢講，怕被告找伊麻煩；案發當天係伊自「高鴻」住處載 B女離開，B女回公司後，有當面向「藤原」稱渠被「高鴻 」硬上，當時伊亦在場，故「藤原」亦知此事；「小正宇 」係「高鴻」之小弟；伊與警詢時之陳述如與偵訊內容不 符，以偵訊內容為主等語（見104 年度他字第6344號卷第 145至149頁），嗣於原審審理時證稱：當時綽號○○（指 B女）本人及馬伕黃祥銘即「藤原 」均有跟伊說綽號○○ （指B女）遭被告強暴之事；當時B女於遭被告強行帶回住 處時確有於LINE群組發訊及私LINE伊，稱渠被被告帶走， 要伊救渠；被告住處為環中東路之大樓，後伊去該處接 B 女時，B女當下即跟伊稱遭被告強暴，且B女講述時神情係 在哭泣；伊當時接B 女時，情形確為伊去電「小正宇」， 「小正宇」下樓接伊上樓，伊要帶B 女離開前，還向被告 打招呼；伊可以肯定B 女在伊車上係在哭泣；伊之前去過 上開環中東路址三、五次，係被告邀約喝酒聊天，故B 女 只稱被帶去被告家，伊即知道要前往該址等語（見原審卷 一第114頁至第121頁），其就被害人B 女案發當時向其求 援經過等情，前後所證核屬一致。 ⒉證人即案發當時B 女之馬伕黃祥銘於偵查時具結證稱：伊 綽號「藤原」，於「KING」所開設之奢華傳播公司當男公 關，小姐放在凱悅KTV，B 女確實有在伊公司上班，於102 年8、9月間，確有發生B女所證稱伊送B女進包廂，現場有 「狗哥」、「高鴻」、「小正宇」及另一個傳播，「高鴻 」要求B女跟其走，B女有用LINE與伊聯繫之事，當時伊即 去電「KING」稱「高鴻」要帶B 女走，伊從樓上趕到樓下 時即見B 女被高鴻帶走，伊當時不敢阻止，便請老闆去處 理；亦有發生B女所證稱「KING」前往「高鴻」住處將B女 帶回公司後，B女當面對伊稱其被「高鴻」硬上，伊對B女 稱很抱歉，因有一潛規則係不進「高鴻」包廂及信堂包廂 ，因當天伊僅係代班，未看清楚即直接把B 女送進去之事 ；B女講此事時，伊與「KING」均在場等語（見104年度他 字第6344號卷第156至159頁），嗣於原審審理時證稱：綽 號○○（指B 女）進被告包廂後，有用LINE跟伊稱被哥哥 帶下去，哥哥應指「高鴻」哥，稱渠沒辦法離開，叫伊趕 快跟「高鴻」哥聯繫，稱渠不上檯，要出來，但伊到時， 包廂裡之人均不見，伊聯絡不到綽號○○（指B 女），故 伊去電給老闆「KING」，請「KING」撥電話給「高鴻」哥 ，請「KING」去接綽號○○（指B女）；隔日B女有跟老闆 及伊稱渠好像被「高鴻」哥硬上，渠講時伊記得渠有哭， 因為看到渠在哭，只知道渠很難過；確有發生B 女所證稱 「KING 」前往「高鴻」住處將B女帶回公司後，渠當面對 伊稱渠被「高鴻」硬上，伊對渠稱很抱歉，因有一潛規則 係不進「高鴻」包廂及信堂包廂，因當天伊僅係代班，未 看清楚即直接把渠送進去之事；如伊等喝酒與人起衝突， 都會請信堂之「高鴻」哥來調解等語（見原審卷二第27頁 反面至第30頁）。 ⒊證人甲於偵查時證稱：B女當時被「高鴻」性侵後，「KI NG」回來公司有講，稱伊等家之女傳被強姦，伊問「KING 」受害人為何人，「KING」才跟大家告知確實係綽號○○ （指B女），伊有問B 女此事，B女跟伊稱係真的，且非常 難過等語（見105年度偵字第897號卷二第184頁）。 ⒋勾稽證人吳志生、黃祥銘、甲○上開證述，依吳志生之證 述，可知上開環中東路址確為被告之住處，且互核吳志生 及黃祥銘之證詞，更見B女確於遭被告強行帶離凱悅KTV時 ，分別傳出訊息向吳志生、黃祥銘求援，於案發後由吳志 生親至上址將B女帶回公司，B女亦旋將遭被告性侵之事告 知其等二人，黃祥銘則對不慎將B女送入被告包廂乙事向B 女表達歉意，且B 女於陳述遭性侵之事時尚有性侵害案件 被害人常見之難過、哭泣等具體情緒表現。再者，依甲○ 之證述，被害人B女確有將其遭受被告性侵之事告知甲， 此與B女上開所證，亦相吻合，難認B女所證被告對其強制 性交乙節係空言杜撰。復觀諸吳志生於偵查時所證內容， 已見其因主觀上畏懼被告為人圍事之背景，且吳志生及黃 祥銘於原審審理時之證述內容，更見就被告可能之黑道背 景及有無替奢華傳播公司圍事等節，多有閃避或迴護，此 情尤以證人吳志生為甚（見原審卷一第120頁正面至第121 頁反面，原審卷二第28頁正、反面），足見吳志生、黃祥 銘與被告非屬對立，實無就親自見聞B 女遭受性侵後表現 部分，虛撰不實情節而攀誣構陷被告之可能，凡此足徵 B 女上開所證被告對其以強暴方式為強制性交行為乙節，核 與事實相符，堪予採信。 ㈢被告固辯稱：伊未曾帶B 女至環中東路住處強制性交云云。 惟B 女曾指認被告上開環中東路住處所在大樓外觀照片（見 105年度偵字第897號卷一第129頁、105年度偵字第6581號卷 第10頁），被告於原審審理時初始供稱：上開環中東路址為 女性友人愛華之住所，與該友人無交集，非其居所云云，但 證人吳志生於原審審理時證述被告曾多次邀其前往該址飲酒 聊天，邀約時更以「某某某，今天來我住的地方喝酒聊天」 等語邀之（見原審卷一第121 頁），且經警查訪該址社區總 幹事後，經社區總幹事表明該址房東為靳愛華，102 年間之 承租人為子○○等情，有桃園市政府警察局八德分局105年6 月1日德警分刑字第0000000000 號函暨檢附之查訪筆錄可佐 （見原審卷一第72頁至第73頁），嗣被告遂於原審最後一次 審理期日時改稱上址為其租屋處（見原審卷二第119 頁正面 ），已見被告畏罪情虛，且本院依憑B 女、吳志生、黃祥銘 、甲○之證述，相互勾稽，並依據論理法則及經驗法則綜合 判斷，因而認B 女上開所證被告對其所為強制性交行為等節 ，堪予採信，業經本院明白剖析如前，被告上開所辯，係屬 卸責之詞，並非可採。 ㈣至證人即綽號「小正宇」之壬○○於本院106年5月4 日審理 時，經辯護人質之關於B 女所證由「小正宇」開車載至被告 住處乙節，其雖當庭否認此節，並證稱未載送酒店小姐或傳 播小姐跟被告一起回中環東路住處（見本院卷第320 頁）， 惟其亦證述：去過被告住處蠻多次，沒有印象幾次云云（見 本院卷第321 頁），則壬○○既至被告住處多次，且其於本 院作證時，距B女在被告住處遭性侵之時間102年8、9月間， 已相隔三年餘，自不能期壬○○於本院作證時能翔實記憶其 是否曾開車載B 女至被告住處，況壬○○亦證述其曾幫被告 開車載送被告至環中東路住處，並認識綽號「KING」之男子 等情（見本院卷第320頁、第321 頁），B女上開所證案發當 日由「小正宇」開車載其與被告至被告住處之情，及綽號「 KING」之吳志生所證B女於案發當日向其求援，其由「小正 宇」接至被告住處，並將B女帶走等節，尚非無稽。是壬○ ○於本院審理時之證述，並不能為被告有利之證明。 ㈤又被告聲請傳喚被告住處所在社區之管理員丙○○、戊○○ 、癸○○、丁○○，以證明被告與妻兒同住，被告不可能帶 傳播小姐至住處為強制性交行為乙節，雖證人即該社區管理 員丙○○、戊○○、癸○○於本院審理時證述被告確與妻兒 同住前開環中東路住處之情（見本院卷第245頁、第498頁、 第504 頁），且戊○○、癸○○及另一管理員丁○○亦證述 未曾見過被告帶年輕女子回住處，或年輕女子於清晨經過警 衛大廳離開社區，亦未見過年輕女子下半身僅著內褲離開社 區乙節（見本院卷第498頁至第499頁、第504頁至第505頁、 第511 頁），但該社區管理員每日仍有巡邏時間，須離開警 衛大廳，亦據戊○○、癸○○證述在卷（見本院卷第500 頁 、第505 頁），則上開管理員於巡邏時自無法注意被告是否 帶同B 女回其住處，或B女離開社區，抑且B女於原審審理時 亦證稱其於離開被告住處時係穿著蠻長之長版上衣（見原審 卷一第104 頁），其下半身顯非僅著內褲。況前開管理員亦 未證述被告之妻兒於案發當日確在被告環中東路之住處，自 不能僅以被告與其妻兒同住該住處，即遽謂B 女所證其於被 告住處遭強制性交乙節不可信，故丙○○、戊○○、癸○○ 、丁○○上開證詞，亦不能為被告有利之證明。 ㈥又B女於警詢及偵查時皆證稱其遭被告脫光衣服（見104年度 他字第6344號卷第121頁反面、第133頁正面），嗣於原審審 理時證稱其衣服只有解開，沒有完全脫掉（見原審卷一第10 3 頁反面）；又其於偵查時證稱離開被告住處後係由吳志生 載回公司（見104年度他字第6344號卷第134頁），嗣於原審 審理時證稱離開被告住處後係直接回家（見原審卷一第106 頁反面），就B女之衣服是否遭被告全然脫掉、B女離開被告 住處後是否回公司等細節之證述略有出入，然B女於警詢、 偵查及原審作證之時間分別為104年12月1日、同年12月9日 、105年6月15日，離案發時間102年8、9月間，相隔二年餘 ，B女對於該等細節之記憶有所出入，在所難免，尚不影響 本院關於被告在其住處對B女強制性交等重要情節之認定。 又黃祥銘於原審審理時證稱：綽號○○（指B女）於案發約 一年之後，在路上遇到時才提及被告性侵之事云云（見原審 卷二第27頁反面），但經檢察官以其於偵查時所證吳志生將 B女帶回公司後，B女當面對其稱被高鴻硬上乙節質之黃祥銘 ，黃祥銘復明確證稱：伊下樓只看到包廂裡面的人在上車， 然後伊就馬上打電話給老闆，隔天B女有跟老闆及伊講她被 高鴻哥硬上，她講的時候，伊記得她有哭，因為她有哭，就 沒有多問等語（見原審卷二第28頁正面），顯見案發後由吳 志生將B女帶回公司，B女亦旋將遭被告性侵之事告知吳志生 、黃祥銘二人，被告執B女上開證詞前後出入之處，及黃祥 銘曾於原審審理時證述B女於案發約一年後才向其提及遭被 告性侵之事，謂B女、黃祥銘、吳志生之證述不可信，亦不 足採。 ㈦綜上，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。此部 分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。 二、關於事實欄二部分： 訊據被告固不諱其於如事實欄二所示時、地，持如附表所示 槍彈自凱悅KTV五樓509 號包廂追出，並由該KTV一樓追至桃 園市○○區○○○路○○號騎樓前，射擊被害人乙○○成傷等 情，惟矢口否認有何未經許可持有手槍、子彈犯行，辯稱： 案發當時乙○○夥同多人闖入包廂後即動手毆打伊，伊自對 方一人手中搶下手槍後，便躲於桌下，嗣乙○○等人逃離包 廂，伊持槍追出，扣案槍彈非伊所有，伊主觀上並無持有槍 彈之犯意云云。惟查： ㈠被告於前揭時、地，以如附表所示槍彈射擊乙○○，致其受 有左側肱骨槍傷併開放性骨折及右臀槍傷之傷害等情，迭據 被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第22頁反面至 第23頁，本院卷第129 頁），並有長庚醫療財團法人林口長 庚紀念醫院105年2月5 日（105）長庚院法字第136號函附被 害人乙○○104年12月16日、105年1月6日診斷證明書，及桃 園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告暨現場照片22張 、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨 槍枝初步檢視照片10張附卷可稽（見104年度偵字第26758號 卷第22至24頁、第28至30頁、第80至86頁、第101-1至101-3 頁），復有扣案如附表編號1 所示之手槍足資佐證，且案發 路口監視器錄影檔案光碟，亦經原審勘驗後製有畫面擷圖共 16張可查（見原審卷一第176至177頁、第182至187頁擷圖13 至29）。而扣案之手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、電解腐蝕法及比對顯微鏡法鑑驗之結果 ，認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75 型，槍管內 具6 條右旋槍來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式 子彈使用，具殺傷力，有該局105年2月4日刑鑑字第0000000 000 號鑑定書可考（見104年度偵字第26758號卷第132至134 頁），且現場採獲之彈頭5 顆，彈底特徵紋痕均相吻合，認 均係由扣案手槍所擊發，有該局105年3月10日刑鑑字第0000 000000號函可稽（見104年度偵字第26758號卷第138頁）。 ㈡被告於如事實欄二所示時、地，持上開槍彈自凱悅KTV 五樓 509號包廂追出，並由該KTV一樓追至桃園市○○區○○○路 ○○號騎樓前，對乙○○射擊等情，已據被告供承在卷（見本 院卷第129頁），其既持上開槍彈自該KTV五樓包廂追出，並 追至前開騎樓，不僅客觀上持有之時間非短，已有持有該槍 彈之事實，且在無正當防衛之情狀下，復持該槍彈犯傷害案 件，堪認被告已有支配管領該槍彈之意，俾供犯案使用，其 主觀上亦有持有上開槍彈之故意，被告所辯其初始自乙○○ 同夥奪下該槍彈乙節，尚不影響其未經許可持有手槍、子彈 罪之成立。基此，被告所辯其主觀上並無持有槍彈之犯意云 云，尚難採信。 ㈢又被告另辯稱其所持有之槍彈係自乙○○同夥之人搶下乙節 ，並聲請傳喚案發時與被告同在包廂內之傳播小姐己○○、 庚○○及被告之妻辛○○，以證明案發時被告持槍之情形。 但證人己○○於本院審理時證稱：過程中好像看到槍，未注 意何人拿槍等語（見本院卷第394頁），庚○○證稱：四、 五個人進來包廂，好像有拿東西，伊不知道拿什麼東西，伊 沒看清楚被告有無拿東西反擊等語（見本院卷第403頁至第 404頁），是己○○、庚○○對於被告持槍之情形並不清楚 。至證人辛○○固於本院審理時證述：有人衝進包廂，拿著 很像槍的東西比著伊老公云云（見本院卷第407頁），經質 以所稱「很像槍的東西」之顏色，其當庭證稱：伊沒有看清 楚云云（見本院卷第410頁），已不能認辛○○所稱「很像 槍的東西」確為槍枝，況經當庭提示本件扣案之手槍照片（ 見104年度偵字第26758號卷第29頁反面），質之是否曾看過 照片上之槍枝，其證稱：沒有很清楚看到云云（見本院卷第 410頁），自不能認乙○○與其同夥數名男子持有扣案之手 槍進入被告所在包廂。從而，依己○○、庚○○、辛○○上 開證述，均不能認被告所持有扣案之槍枝，係自乙○○同夥 之人奪取。 ㈣證人乙○○於警詢時證稱其於案發當日至凱悅KTV 五樓找客 戶要欠款，經過一番口角後，看到對方從包包內拿出一把手 槍等語（見104年度偵字第26758號卷第19頁），嗣於偵查及 本院審理時明確證述其夥同其他數名男子，進入上開包廂內 與被告發生爭執，被告自隨身攜帶之小包包中取出槍枝，其 立刻離開包廂，嗣於離開凱悅KTV後中彈等情（見104年度偵 字第26758號卷第126頁至第127頁，本院卷第382 頁至第384 頁），乙○○對被告於案發時自隨身攜帶包包中取出槍枝之 情，指證歷歷，前後並無二致。再參諸乙○○夥同數名男子 進入被告所在之包廂時，包廂內原本僅有被告及三名女子己 ○○、庚○○及辛○○，此經己○○、庚○○證述在卷（見 本院卷第393頁、第402頁），倘乙○○與其同夥數名男子持 槍與被告發生衝突，則原本與被告同在包廂者均為柔弱女子 ，對被告而言，情勢至劣，被告焉有當場自乙○○同夥數名 男子中奪下手中槍枝之餘地？再審酌被告所稱其奪槍後旋躲 進桌子底下之辯詞，其在自身及妻子均面臨急迫生命、身體 侵害之情狀，衡情當於奪槍後立即舉槍嚇退乙○○同夥之人 ，甚或開槍示警以自保，其捨此不為，反躲於桌底，置其妻 於危險之中，顯與事理相悖。抑有進者，參諸案發時路口監 視器錄影檔案光碟經原審勘驗結果：被告跑至路口處，旋即 左轉舉起手槍，邊往前進邊開兩槍（槍口處先後可見二次煙 硝）等情（見原審卷一第176頁反面、第184至186頁擷圖20 至26），顯見被告熟悉扣案手槍之操作並順利擊發子彈。倘 被告持有之槍彈係奪自乙○○同夥之人，豈有不畏懼或戒慎 任意擊發來路、構造均不明之槍彈，將因膛炸而自傷之高度 風險，其反而旋可持槍追擊乙○○等人，並熟練上膛且順利 連續擊發5 顆子彈，在在足認上開槍彈實為被告隨身所攜之 物。基此，被告所辯稱其所持有之槍彈係自乙○○同夥之人 搶下乙節，核屬卸責之詞，亦不足採。 ㈤綜上，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。此部 分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。 三、本案之論罪： ㈠核被告如事實欄一所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交 罪。被告對B 女於強制性交前所為之猥褻行為，係強制性交 之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。 ㈡核被告如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許 可持有子彈罪。 ㈢被告以一持有行為，同時觸犯上開未經許可持有手槍罪及未 經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之未經許可持有手槍罪處斷。 ㈣被告所犯強制性交罪、未經許可持有手槍罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告前曾受有如事實欄所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，構成累犯，均應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 四、沒收之審酌： 被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105日 年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1項規 定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2 項規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已 明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自 無庸比較新舊法。本件扣案如附表編號1所示手槍1支（含彈 匣2個），係違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告 沒收。至附表編號2所示子彈5顆，均經被告於犯傷害罪時擊 發完畢，其遺留案發現場地面之彈殼5 顆，及乙○○受槍傷 後自其身體所取之彈頭1 顆，雖經扣案，惟已不具子彈之形 式而無殺傷力，非屬違禁物，自不予宣告沒收。 五、原審就被告如事實欄一、二所示強制性交、未經許可持有手 槍行為部分，基於以上相同之認定，以被告犯罪事證明確， 適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4項，刑 法第221條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段 ，修正後刑法第2條第2項、第38 條第1項等規定，審酌被告 為逞一己私慾，將被害人帶至住處後，以強暴行為對其為強 制性交，且持槍擊傷他人，衡其手段及違反義務之程度亦甚 激烈，更使受性侵之被害人受有難以彌補之心理傷害及負面 影響，視他人性自主決定法益於無物，其犯罪後所生損害及 被害人受損程度亦鉅，所為殊難寬貸。再衡酌被告教育程度 為高職肄業、經濟狀況小康，及被告於本案行為前，有多次 強制、妨害自由及傷害前科，其素行非佳，並審諸被告犯罪 後，不但未與被害人就金錢或精神上為任何彌補或和解之努 力，猶始終否認而振振其詞，犯後態度不佳，自當予以嚴懲 ，兼衡被告犯罪時所受之刺激等一切情狀，就被告所犯強制 性交罪，量處有期徒刑六年二月；就被告所犯未經許可持有 手槍罪，量處有期徒刑六月二月，併科罰金新臺幣二十萬元 ，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並說明扣 案如附表編號1所示手槍1支，係違禁物，應依修正後刑法第 38條第1項規定宣告沒收；至附表編號2 所示子彈5顆，均經 被告於犯傷害罪時擊發完畢，彈殼5顆及彈頭1顆，雖經扣案 ，惟已不具子彈之形式而無殺傷力，非屬違禁物，自不予宣 告沒收等情，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告 執前詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。 叁、無罪部分（即撤銷改判部分）： 一、公訴意旨略以：被告子○○分別為下列行為： ㈠代號0000-000000之少女（00年0月生，綽號、真實姓名、年 籍詳卷，下稱甲）則於102年1月起至103年1 月間，同在凱 悅KTV擔任傳播小姐工作。後於102年11、12 月間某日凌晨1 時許，甲所屬傳播公司綽號「唐」之馬伕將甲送至凱悅KT V某包廂後，子○○遂與甲、其他友人在包廂內飲酒、唱歌 ，期間子○○曾使用甲之行動電話撥打，並留存甲之電話 號碼。後至同日上午4 時許飲酒結束後，綽號「唐」之馬伕 先將甲○載回位於桃園縣中壢市之奢華傳播公司內休息，於 同日上午5時許，甲正準備要下班之際，子○○乃撥打電話 給甲，向甲稱：「有事情要跟你講，下去公司樓下」等語 ，甲不疑有他遂下樓，子○○進而要求甲○上車再談，甲 因畏懼子○○之黑道背景，故只好答應上車，在車上時，子 ○○乃向甲○佯稱：「等一下要去一個平常開會拜關公的地 方，叫你陪我喝酒，等一下再叫人載你回去，鐘點錢照算。 」等語，爾後子○○乃仍請其小弟駕駛車號不詳之自用小客 車搭載其與甲返回位於桃園縣中壢市○○○路○○○ ○○號11 樓住處。至子○○住處後，子○○先與甲○聊天，並拿出洋 酒邀約甲○喝酒，飲酒一陣子後，子○○竟基於強制性交之 犯意，將甲○拉進房間床上，欲強行脫下甲之衣服，經甲 以手推開子○○後，子○○仍不罷手，強行褪下甲○之全身 衣物，並強行親吻甲○之臉及嘴，並脫下自己之內褲後，子 ○○則將甲推倒在床上，壓制甲○後欲企圖將陰莖插入甲 之陰道內，經甲掙扎後子○○仍強行將陰莖插入甲之陰道 內抽動，抽動一陣子，因甲○掙扎且子○○無法繼續勃起， 子○○遂欲將其陰莖強行放入甲之口腔內，要甲為其口交 ，甲當時緊閉雙嘴不從，子○○乃硬拉甲○之手要甲幫其 撫摸陰莖，甲○則故意將其手放軟，持續一陣後，子○○因 疲累遂停止其動作而躺在床邊休息，以前述強暴、脅迫之方 式，對甲為強制性交得逞。甲見子○○對其停止強制性交 而在旁睡覺後，遂立即找尋被褪去之衣物穿上後逃離房間， 並電請白牌計程車前來子○○住處搭載離去，後甲返家後2 日後，因不甘受辱曾割腕自殺，但事後甲○仍因畏懼子○○ 之黑道背景而不敢報案處理。 ㈡代號0000-000000之少女（00年0月生，綽號、真實姓名、年 籍詳卷，下稱A女）則於103年1月起至103年8、9月間，同在 凱悅KTV擔任傳播小姐工作。後於103年7、8 月某日凌晨2時 許，A女所屬傳播公司綽號「小宇」之馬伕將A女送至凱悅KT V某包廂後，子○○遂與A女、其他友人在包廂內飲酒、唱歌 。後至同日上午5時許飲酒結束後，A女欲走出包廂返家，子 ○○遂向A 女稱：「你怎麼可以走咧！陪我走出去！」等語 ，後A 女因畏懼子○○之黑道背景，故只好陪同子○○下樓 ，至樓下後子○○要求A女上車及陪同其回家，A女最後迫於 其黑道背景，只好答應上車，爾後子○○乃請其小弟駕駛車 號不詳之自用小客車搭載其與A 女返回位於桃園縣中壢市○ ○○路○○○○○號11樓住處。至子○○住處後，子○○先佯以 請A女幫其捲煙，A 女不疑乃依子○○之指示捲煙，後A女將 捲煙送至房間給子○○後，竟基於強制性交之犯意，先強行 抱住A女並強吻A女，並欲強行脫下A女之衣服，A女當時掙扎 ，並回稱：「不行」等語，惟子○○仍不罷手，強行褪下A 女之全身衣物，並強行撫摸及親吻A 女之胸部，並脫下自己 之內褲後，繼而將陰莖取出外露，將A 女之頭部往其陰莖處 壓下，要求A女為其口交，經A女表明拒絕後，仍強行將其陰 莖放入A 女之口腔內而為性交行為。口交一段時間後，子○ ○則將A 女推倒在床上，壓制A女後欲企圖將陰莖插入A女之 陰道內，經A女掙扎後子○○仍強行將陰莖插入A女之陰道內 抽動，抽動一陣子無射精後，因其酒醉疲累遂停止性交而躺 在床邊休息，以前述強暴、脅迫之方式，對A 女為強制性交 得逞。A 女見子○○對其停止強制性交後，遂立即找尋被褪 去之衣物穿上後逃離房間，並電請綽號「小宇」之馬伕前來 子○○住處搭載，但事後A 女因畏懼子○○之黑道背景而不 敢報案處理。因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪 嫌云云。 二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被 告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有 關證據之證據能力，合先敘明。 三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者 ，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決，此有最高法院82 年度台上字第163號判決意旨， 及同院76年台上字第4986 號、30年上字第816號等判例可資 參照。而刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。 又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規 定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外 ，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。 是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當 事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清 ，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職 責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查 之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。 四、檢察官認被告涉犯前揭強制性交罪嫌，無非以證人甲、A女 、魏士鈞、3469A-104013、0000-000000、3469A-102047、3 469A-104014之證述，及指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑案相片 、甲繪製之現場圖、被告住處外觀照片，為其主要論據； 訊據被告堅決否認有何強制性交犯行，辯稱：他不認識被害 人甲、A女，亦未曾帶甲、A女至環中東路住處強制性交等 語。 五、經查： ㈠證人甲○於本院審理時到庭作證，經詢以其遭被告性侵之細 節，其證稱：詳細內容伊不想再講，已經過很久，伊不想提 起等語（見本院卷第313頁），另證人A女於原審審理時經詢 以被告對其性侵之細節，亦大都答以：不太記得等語（見原 審卷二第109頁至第111頁）。證人甲、A女於警詢、偵查時 固均證述其等在凱悅KTV當傳播小姐，因被告點檯，在該KTV 被告所在包廂陪酒，嗣遭被告帶至其住處強制性交等情（見 105年度偵字第897號卷二第169頁至第172頁、第183至188頁 、第197頁至第200頁，同偵字卷一第142頁至第152頁），但 甲○於警詢、偵查時證述其於被告住處遭性侵後，趁被告睡 著之際，搭電梯逃離被告之住處云云（見105年度偵字第897 號卷二第170頁反面、第187頁），並於本院審理時再次證稱 其從被告住處逃出時，係搭電梯下樓，且無須使用磁扣等情 （見本院卷第313頁），A女亦曾於偵查時證述其於被告住處 遭性侵後，等被告睡著之際，搭電梯至樓下離開現場之情（ 見105 年度偵字第897號卷二第199頁），惟經本院向負責管 理被告住處所在社區之新廉興保全股份有限公司，函詢有關 搭乘該社區大樓電梯是否須使用磁扣乙節，該公司業已陳報 ：該社區各層樓搭乘電梯至一樓，須使用各棟所有之磁扣感 應等語（見本院卷第450 頁該公司刑事陳報狀），是甲、A 女上開所述其等於被告住處遭性侵後，趁被告睡著之際，逕 自搭電梯至樓下離開現場等情，明顯與事實不符，甲、A女 所指證被告在其住處對渠等為強制性交行為等節，非無重大 瑕疵可指，即難令本院遽信。再者，本案並無其他有關甲○ 、A 女遭性侵後之求援經過，或向他人陳述被害之經過及感 受等證據，尚無其他補強證據足以證明被告對甲、A女為強 制性交行為，自難憑證人甲、A女之上開證詞，遽認被告在 其住處對甲、A女為強制性交犯行。 ㈡至證人即承辦本案之警員張維鱖於原審審理時證稱：卷附被 害人甲割腕傷痕照片為伊所拍攝，係被害人甲由女警詢問 完，製畢筆錄後，伊檢視筆錄內容，發現其內有提及渠被性 侵後有割腕自殺但未成功，故伊方詢問被害人甲是否有割 傷之傷痕，當下渠有給伊等看傷痕；又承辦檢察官於被害人 A女受訊完後，有指派伊帶同渠驗傷，惟渠表明案發已久， 驗傷係侵入性，且當時渠懷孕中，故不願驗傷，而被害人A 女受警詢時，伊即有向渠提及要帶渠驗傷，每次提及，渠情 緒即很激動，類似於生氣、憤怒；上開被害人2人於偵查期 間均各自有伴侶，亦有生小孩，故對本案渠等都不太願提及 ，伊通知渠等製作筆錄時，渠等還是對此事氣憤難耐，但因 渠等會懼怕，故仍不太願出面等語（見原審卷二第106頁至 第107頁），核屬本案移送機關承辦警員所證詢問甲、A女 等偵查過程，究不能以承辦警員之證詞，資為被害人向他人 陳述被害之經過及感受，而為本案之補強證據。又證人魏士 鈞於偵查及原審審理時僅證述其為被告所僱用之員工並擔任 馬伕接送傳播小姐上下班之情（見105年度偵字第897號卷二 第162頁至第164頁，原審卷一第160頁至第164頁）；證人34 69A-104013、0000-000000、3469A-102047、3469A-104014 均證述其等為凱悅KTV之傳播小姐等情，而指認犯罪嫌疑人 紀錄表、刑案相片、甲繪製之現場圖、被告住處外觀照片 、甲割腕傷痕照片（見105年偵字897號卷二第174頁至第17 6頁，同偵字卷一第153頁至第154頁），充其量僅能認甲、 A女於警詢指證被告在其住處對其等性侵，及甲之手腕曾受 傷之情，均無法推認被告在其住處對甲、A女為強制性交行 為。 六、綜上，尚難認被告在其環中東路住處對甲、A女為強制性交 之犯行，被告所辯其未於上開時、地對甲、A女為強制性交 行為乙節，堪予採信。檢察官對於本件所起訴被告涉犯對 A 女及少年甲○為強制性交罪嫌部分，依其所提證據，均不足 為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之 心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應就此部分 均為被告無罪判決之諭知。原審就此部分遽為被告有罪之諭 知，容有未洽，被告提起上訴，執此指摘原判決此部分不當 ，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分 均撤銷，改諭知被告此二被訴部分無罪之判決，以臻適法。 肆、被告前揭上訴駁回部分所處之刑（即其犯強制性交罪、未經 許可持有手槍罪各處有期徒刑六年二月部分），定應執行刑 如主文第四項所示。至被告所犯未經許可持有手槍罪，經宣 告併科罰金，該併科罰金部分不生定執行刑之問題，併此敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官黃瑞盛偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行 公訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 3 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文 法 官 崔玲琦 法 官 林海祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉 中 華 民 國 106 年 8 月 3 日 附 表： ┌──┬──────┬──────┬──────────┐ │編號│ 物 品 名 稱│ 數 量 │ 鑑定結果 │ ├──┼──────┼──────┼──────────┤ │ 1 │捷克CZ廠75型│ 1 支 │認係口徑9mm 制式半自│ │ │制式半自動手│ │動手槍，為捷克CZ廠75│ │ │槍（含彈匣2 │ │型，槍管內具6 條右旋│ │ │個，槍枝管制│ │來復線，擊發功能正常│ │ │編號00000000│ │，可供擊發同口徑制式│ │ │84號） │ │子彈使用，具殺傷力。│ ├──┼──────┼──────┼──────────┤ │ 2 │子彈 │5 顆（業經被│彈底特徵紋痕均相吻合│ │ │ │告犯傷害案件│，認均係由上開手槍所│ │ │ │時擊發） │擊發（口徑9mm）。 │ └──┴──────┴──────┴──────────┘ 附論本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第221條 （強制性交罪） 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈 而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈 、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈 藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者 ，得加重其刑至二分之一。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有 期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有 期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下 有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。