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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度侵上訴字第92號 上　訴　人 即　被　告　林洧鋒 指定辯護人　義務辯護律師顏瑞成 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度 侵訴字第59號，中華民國105年12月20 日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第2384 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○為A女（警製代號0000-000000，真實姓名、年籍均詳 卷）同宗教信仰之師兄，因曾以推拿方式為A 女治療腳傷而 相識。乙○○於民國103年11月27日凌晨，先以通訊軟體LIN E向A女佯稱欲教導其推拿、瘦身，並幫忙介紹工作等語，邀 約A女於同日中午一同外出，嗣於同日中午12 時許，乙○○ 駕駛自小客車將A 女載往桃園縣楊梅市（現改制為桃園市○ ○區○○○街○號之香格里拉汽車旅館，在該旅館603室內， 基於強制性交之犯意，命A 女洗澡後將身上衣物褪去並仰躺 於床上，以手撫摸A女之大腿內側及陰部，A女驚覺有異，遂 向乙○○表示「為什麼要這樣」等語，表達拒絕之意，乙○ ○不予理會，竟以手指插入A女之陰道，且不顧A女再以「不 要這樣」等言詞表達拒絕之意，仍違反A 女之意願，再接續 以陰莖插入A女之陰道，以此違反A女意願之方式，對A 女強 制性交得逞。 二、案經A 女訴由桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、證據能力方面： 一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 ，又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，就鑑定經過及其結果提出言詞 或書面報告，鑑定機關依該等規定所製作之鑑定報告，應屬 刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外 。而囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明 文，此觀刑事訴訟法第208 條第1項，已將該法第202條之規 定排除，未在準用之列，不難明瞭，最高法院75年台上字第 5555號判例意旨可資參照（按該判例原文所載「刑事訴訟法 第208條第2項」，92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法 已改編列為第208條第1項）。又鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規 定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規 定，同法第208條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應 包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定 時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定 報告書中，即符合法定記載要件而具備證據資格，自不以明 載實際進行鑑定之人為必要。經查，原審依刑事訴訟法第20 8條規定，囑託鑑定機關即衛生福利部桃園療養院對A女作精 神鑑定，觀諸該療養院所提出精神鑑定報告書之內容（見原 審卷二第3頁至第6頁），已依同法第206條第1項規定記載鑑 定經過及鑑定結果，揆諸前開說明，上開衛生福利部桃園療 養院精神鑑定報告書，其性質雖屬傳聞證據，惟屬刑事訴訟 法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證 據能力。基此，被告抗辯上開精神鑑定報告書為傳聞證據， 且未記載實際進行鑑定之人，並無證據能力云云，洵不足採 。 二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用 前述以外被告以外之人於審判外陳述（含告訴人A 女、證人 陳心奕分別於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟當 事人及辯護人於準備程序時並不爭執該等陳述之證據能力（ 見本院卷第74頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭 證據資料均有證據能力。 乙、實體方面： 一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱其為A 女同宗教信仰之師兄 ，因曾以推拿方式為A 女治療腳傷而相識，並於前揭時間先 以通訊軟體LINE向告訴人A 女提及欲教導其推拿、瘦身及幫 忙介紹工作，嗣駕駛自小客車搭載A 女前往香格里拉汽車旅 館，在該旅館603室撫摸A女陰部，並以手指、陰莖插入A 女 陰道等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：被告經 A 女之同意，方與A女為性交行為，而A女於前去旅館之前，並 未表示反對，且於案發後亦一同前往用餐，其對A 女為性交 行為，未違反A女之意願云云。惟查： ㈠被告確有以事實欄所示違反A女意願方式，對A女為強制性交 行為： ⒈證人即告訴人A 女於原審審理時證述：對於案發經過可能 有片段不清楚，時間太久有點忘記，之前於警詢、偵查所 講正確等（見原審卷一第40頁反面），且於原審僅大略證 述被告在上開旅館以陰莖插入其陰道，未經其同意，且其 有推開被告之情（見原審卷一第44頁正面、第46頁反面、 第47頁正面），惟其於103年12月1日警詢時已明確證稱： 被告是伊宗教信仰的師兄，說會教伊推拿，伊在103 年11 月27日中午12時許帶媽媽去看中醫，被告約伊中午去吃飯 ，但是被告沒載伊去吃飯，而是直接開進香格里拉旅館， 當時伊很緊張很想逃，但是伊不知道怎麼辦，被告進房間 後就叫伊去洗澡，伊洗好出來後有圍一條浴巾，後來換被 告進去洗，洗好出來後身上只有一條四角褲，叫伊在床上 ，說要幫伊推拿，伊趴在床上後被告就把伊的浴巾拉掉， 然後雙手在大腿內側和私密處碰觸，伊問被告說為什麼要 這樣，被告說妳就當一次女生看看，然後就用手指伸進伊 的陰道，伊有說不要這樣伊會痛，然後被告就直接把他的 陰莖放進伊的陰道，伊要把被告推開，但是被告的力氣太 大，所以沒有辦法，被告持續抽插約1-2 分鐘，後來伊還 是努力把被告推開，被告說伊很掃興，還說伊明明就可以 接受男生啊，而且伊跟其他女生不一樣，水流的那麼多等 語明確（見104年度偵字第2384號卷第12頁、第13 頁）； 再於104年2月10日檢察官偵查時證稱：伊在103年11 月中 為加入佛教團體，因腳傷經介紹推拿治療而認識被告，伊 在103年11月27 日陪媽媽去看推拿，伊的媽媽回去後，被 告跟伊說一起出去吃飯，要教伊推拿，還要介紹伊工作， 上車後被告說先吃飽飯對推拿不好，就直接開去汽車旅館 ，伊到汽車旅館看到招牌後，才知道要去汽車旅館，伊開 始慌張，也沒想這麼多，只想說被告會直接教伊推拿，進 去房間後被告就叫伊去洗澡，洗澡出來後就叫伊把衣服脫 掉，伊覺得很奇怪，但是伊不知道該怎麼辦，就脫光衣服 圍一條浴巾躺在床上，被告拉掉伊的浴巾後，伊說不要這 樣，但是被告沒有理會伊，還是把伊的浴巾拉掉，並在伊 的肚子上及大腿內側塗上乳液，接下來開始在伊的身上捏 ，像是推拿的動作，伊有說很痛，也有用手把被告推開， 然後被告越摸越靠近私處，後來被告就把手碰觸伊的私處 ，一開始碰外面，後來才把手指放進去，伊有說不要、會 痛，後來被告還是繼續摸，被告把手指放進去後，有說伊 可以接受男生那就試試看等語，後來被告又在伊身上塗一 些乳液，往伊的私處摸，也開始親吻伊，伊說不要這樣很 奇怪而把被告推開，但是被告又以手摸伊的私處，說伊越 來越濕等語，後來被告把他的陰莖插入伊的陰道並抽插， 伊就說不要這樣並把被告推開，被告說伊很掃興等語綦詳 （見104年度偵字第2384號卷第21頁、第22頁），則A女於 警詢及檢察官偵查時，均能就被告以欲教導A 女推拿等理 由，搭載A女前往上開汽車旅館，甫進房間即要求A女洗澡 並脫去衣物，並命A 女洗澡後將身上衣物褪去並仰躺於床 上，以手撫摸A女之大腿內側及陰部，A女向被告表示「為 什麼要這樣」等語，被告仍以手指插入A 女之陰道，且不 顧A女已表示「不要這樣」等言詞，再以陰莖插入A女之陰 道等情節指述歷歷，前後所證一致，衡情若非A 女曾親身 經歷，確實遭被告強制性交，尚難憑空編撰捏造該等情節 ，且A 女與被告彼此間素無怨隙，當無杜撰前述不堪之受 害情節，恣意攀誣構陷被告之理。 ⒉復查，A 女於偵查時證稱：當天回家後伊媽媽覺得伊臉色 不對，且不說話，伊有說伊累了想要睡一下，但沒有睡著 就一直哭，當晚伊就打電話給朋友，可是因為伊講不出來 ，所以用LINE打字傳給朋友，跟朋友說伊被性侵，朋友問 伊經過，也問伊要不要報警，伊本來很害怕，朋友要伊趕 快去買避孕藥，並勸伊報警等情（見104 年度偵字第2384 號卷第24頁），此與證人即A 女之友人陳心奕於偵查時所 證述：當天事發晚上，A 女有以傳LINE的方式跟伊說，因 為A 女的母親在家，所以不方便說話，就用打字的方式跟 伊說，伊則以LINE的語音通話方式回A女，A女說遭類似佛 教的師兄帶去旅館，並在未經A 女的同意下性侵A女，A女 就是一直哭，也不敢跟家人說，因為A 女的母親身體不好 不能受到刺激等語（見104年度偵字第2384 號卷第38頁、 第39頁），互核相符，參諸A 女於原審審理時亦有哽咽落 淚之情事（見原審卷一第48頁反面），顯見被告在上開旅 館對A女為性交行為後，A女出現情緒激動、驚恐哭泣之反 應，此與一般遭性侵之被害人事後所出現之反應相符。 ⒊再觀諸被告與A女於103年11月27 日0時6分至3時22分許之 LINE通訊對話記錄（見104年度偵字第2384 號不公開卷第 33 頁），由被告所傳予A女之訊息「妳喜歡女生」、「妳 的魂被調到男生」、「轉回來妳就會愛男生」，A 女回以 「轉回來，還要時間吧!」等內容，可見被告已知A女為女 同性戀者，亦難認A女有與被告發生性交行為之意願，則A 女上開所證被告在前揭旅館向其言及「妳就當一次女生看 看」、「可以接受男生那就試試看」等語，不顧其表示拒 絕之言語，仍違反其意願而對其為性交等節，應非子虛。 凡此足徵A 女所證被告對其以事實欄所示違反其意願方式 為強制性交行為乙節，核與事實相符，堪予採信。 ㈡被告雖辯稱：A 女於前去旅館之前，並未表示反對，且於案 發後亦一同前往用餐，其對A女為性交行為，未違反A女之意 願云云。然查： ⒈A 女於偵查時證稱：伊當時慌掉了，腦袋一片空白等語（ 見104年度偵字第2384號卷第24 頁），復於原審審理時證 稱：從伊上車後就開始呆滯，伊看到汽車旅館時還知道是 汽車旅館，但伊無法反應過來，伊一直呆滯到被告生殖器 插入伊私處等語（見原審卷一第40頁反面），且原審將 A 女送請衛生福利部桃園療養院作精神鑑定，鑑定結果亦認 ：「A 女於案發時之精神狀態，認知能力應無缺損，但對 急性壓力之反應能力可能略低於同齡成人」，此有衛生福 利部桃園療養院105年10月12 日桃療司法字第0000000000 號函暨精神鑑定報告書1份附卷可憑（見原審卷二第3 頁） ，而鑑定證人即負責上開鑑定之醫師周孫元亦於本院審理 時到庭證稱：A 女在鑑定結果是認知狀況沒有缺損，主要 是測驗部分都還在正常範圍中，對於急性壓力是可能略低 ，用「可能」是不確定的用字，是因為我們在會談中發現 A女過程當中沒有受到威脅，事後又是情非所願的反應。A 女在鑑定中跟我們講說其實不願意發生性行為，跟過去臨 床經驗中，重大壓力下，有些人會出現這種呆僵的現象， 所以我們可能認為有這種情況，所以我們寫是可能略低， 因為這樣現象不是每個人都會出現．．我們判斷的根據是 A女的想法跟行為是矛盾的，A女不願意，可是在案發經過 卻都是順從的態度，連A 女自己也沒辦法解釋她為什麼會 這樣，這樣的矛盾，我們認為可以用壓力下的呆僵的現象 來解釋等語（見本院卷第134 頁正、反面），參諸甲○○ ○○為國立臺灣大學醫學系畢業，嗣於美國哈佛大學進修 ，為精神科專科醫師，且接受法院囑託刑事精神鑑定件數 約一百件乙節，已據其證述在卷（見本院卷第130 頁）， 再衡諸本件個案鑑定過程，經精神科專科醫師、心理師、 社工師等專業人士之討論及評估等情，亦據周孫元證述屬 實（見本院卷第134 頁），且依上開鑑定報告之內容，及 負責鑑定醫師周孫元之證述（見本院卷第134頁至第138頁 ），均已詳述鑑定經過，是以上開鑑定報告內容所載鑑定 結論，既經精神科醫師等專業團隊嚴謹評估之結果，自屬 可採。從而，A 女前揭所證其於上車後因慌張，直至在旅 館內遭強制性交時，呈現呆滯現象乙節，尚非無稽。 ⒉觀諸被告與A女於103年11月27日0時6分至3時22分許之LIN E通訊對話記錄（見104年度偵字第2384號不公開卷第28頁 至第39頁），A 女傳予被告之訊息內容多係關於其工作情 況、母親健康等事之求助與討論，而被告多回以「我會幫 你媽媽灌氣、會幫她調好身體」、「我們是師兄妹，也是 知己」、「支持你」、「你有事情都可以問我、心情不好 也可以」、「以後有事情都可以找我」、「可以跟家人一 樣」、「你私下可以叫我哥哥」等語，並多次表明「你相 信我」、「我會教你推拿」等語，A 女復傳予「感恩師兄 」、「感恩師父不然也不會認識哥哥」等語回覆，被告又 再以「我明天幫你按摩幫你刺激荷爾蒙，順便幫你瘦身， 再去看工作，我不會收費」、「以後你靠瘦身也可以賺很 多錢」、「你現在有憂鬱症我都會幫你調」等語邀約A 女 於103年11月27 日中午乘坐被告所駕駛之小客車外出，足 認A 女因與被告同宗教信仰，對被告產生深厚之信賴，將 其生活上之大小困難均與被告分享，而被告亦均熱情回應 ，並表明將慨然相助A女，是A女對被告不具有一般防備之 心，就被告於該日與其外出乃係為教導其推拿、瘦身，並 幫忙介紹工作等節深信不疑，故對被告所主導之一切活動 均加以順從，自有合乎常理之動機及緣由，參以A 女前揭 所證其於上車後因慌張，直至在旅館內遭強制性交時，呈 現呆滯現象乙節，再衡諸被告於上開汽車旅館房間內曾向 A女誆稱「脫衣服係為按摩等情，此據A女於偵查時證稱： 被告要伊幫被告做推拿，當時被告沒有穿衣服，但伊洗完 澡後有穿衣服，被告還說幹嘛穿衣服，怕我強暴你嗎等語 ；及於原審審理時證稱：伊原本是衣服穿得很整齊，但是 被告說這樣要怎麼做推拿，就要伊去浴室把衣服全部脫掉 只圍圍巾等語綦詳（見104年度偵字第2384 號卷第23頁、 原審卷一第45 頁反面），而被告亦於原審審理時供承：A 女知道進去汽車旅館是為了要做按摩，進去房間之後伊叫 A女先進去洗澡等語（見原審卷二第24頁正面），堪認A女 就被告搭載其前往汽車旅館，並於甫進房間指示其先洗澡 、脫去浴巾等情，均係相信被告為教導其推拿所為之行為 ，自不能以A女於進入汽車旅館前並未表示反對乙節，認A 女所述被告違反其意願而對其強制性交等情，係屬不實。 ⒊復查，雖卷附A 女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見 原審不公開卷一第14頁），顯示A女並無明顯之外傷，但A 女於原審審理時證稱：伊那時候很害怕被告會傷害、威脅 伊，伊因為害怕不知道怎麼辦，當天有打電話給朋友，朋 友勸伊去報警，伊害怕不敢，但伊想了很久怕有其他女孩 子受傷，伊就鼓起勇氣去報案等語（見原審卷一第42頁正 、反面），核與證人陳心奕於偵查時證稱：伊有問A 女進 去旅館後為何不離開，A女說很害怕，怕被被告毆打，A女 當時因為害怕想要躲起來，所以A 女是隔了約幾個小時才 跟伊說，伊後來建議A女要報警等語相符（見104年度偵字 第2384號卷第38頁至第39頁），可知A 女於汽車旅館房間 陌生封閉之環境內，突遭被告實施強制性交犯行，身心嚴 重驚嚇受創下，自難期待A 女承受可能另遭被告以暴力之 方式傷害生命、身體之風險，猶竭盡一切所能拼命反抗被 告，縱A女身上並無明顯外傷，亦不能就此推認A女案發時 無任何以言語明示拒絕之情，更何況被告於案發時為43歲 之中壯年男性，以其優勢之體型、力量，均輕易可達壓制 A女之目的，亦無須施以暴力毆打始能順遂犯行。至A女於 案發後雖與被告一同前往用餐，且於案發3 日後始前往驗 傷報警，然觀諸A 女上開證詞，足見其於案發後心情驚恐 害怕，感到孤立無援，且離開汽車旅館後，被告係以其自 小客車搭載A女，該客車空間不僅狹小且獨立，A女於甫受 驚嚇後，衡情應無冒激怒被告之風險，拒絕與被告一同前 往用餐之要求，自不能以A 女於案發後仍與被告一同用餐 ，認被告並未違反A 女之意願為強制性交。再衡諸遭熟人 性侵之被害人，因突遭傷害致不知所措，或因不願向外人 提及受侵犯之私密情節，而始終隱忍不發者，尚非鮮見， 考量A 女前揭所證其於上車後因慌張，直至在旅館內遭強 制性交時，呈現呆滯現象乙節，且與被告為同宗教師兄妹 ，二人之生活圈具有一定程度之重疊性，A 女因擔憂事件 曝光對己產生上揭不利後果而多所猶豫，惟經朋友陳心奕 鼓勵，並擔心尚有其他女子受害，始決心報警處理之行為 ，尚不悖於事理，更可謂遭熟人性侵後之正常反應，再審 諸被告與A女之LINE通訊軟體之對話記錄（見104年度偵字 第2384 號不公開卷第39頁），被告於103年11月27日案發 後之16時19分、18時15分許均傳訊息予A女，然A女均未加 以理會，亦未繼續與被告聯絡之情形（見104 年度偵字第 2384號不公開卷第39頁），更難認被告與A 女於案發時所 為性交行為係出諸兩情相悅，亦不能以A 女與被告於案發 後一同前往用餐乙節，認A 女所證被告違反其意願而對其 強制性交等情不可採。 ⒋綜上，被告徒以A 女於前去旅館之前，並未表示反對，且 於案發後亦一同前往用餐等節，所辯其對A 女為性交行為 ，未違反A女之意願云云，核屬卸責之詞，並非可採。 ㈢被告上訴意旨另執A 女就其洗澡之時間及次數、被告之陰莖 進入其陰道之次數、被告撫摸其胸部並詢問其感覺時之答覆 、其向被告表示拒絕之時點、其何時幫被告推拿等節，所述 前後不一，謂A女之證詞實不足採云云。茲查，依A女前揭所 證其於上車後因慌張，直至在旅館內遭強制性交時，呈現呆 滯現象乙節，再參諸上開衛生福利部桃園療養院精神鑑定報 告書，及鑑定證人周孫元之證述，所顯示A 女於案發時之精 神狀態，對急性壓力之反應能力可能略低於同齡成人等情， 足見A 女在毫無防備之下，突遭被告強制性交，所受衝擊、 恐懼自屬激烈，且一般人於突遭他人強制侵犯之情境下，亦 難清楚記憶案發細節，更遑論A 女之反應能力可能略低於同 齡成人，更難強求其精準記憶細節並逐一陳述。且本院依憑 A 女警詢、偵查時關於本案重要情節之證述，及鑑定證人周 孫元、證人陳心奕之證述，暨上開被告、A 女間之line訊息 對話紀錄、衛生福利部桃園療養院精神鑑定報告書等證據， 與被告之供述，互為勾稽，依據論理法則與經驗法則，因而 認定被告確有事實欄所示違反A女意願方式，對A女為強制性 交犯行，業經本院明白剖析如前，既非單以A 女之指述為據 ，A 女上開所述枝微末節之事項雖有出入，尚不影響本院關 於被告在上開旅館603室對A女為強制性交犯行之認定。 ㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。 二、本案之論罪： 核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告以 手撫摸A 女之大腿內側及陰部等猥褻行為，核屬性交之階段 行為，應為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告先 以手指插入A女之陰道，復接續以陰莖插入A女陰道之行為， 係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距下難以分開， 在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價較為合理，為接續犯，即包括之一罪。 三、原審基於以上相同之認定，以被告犯罪事證明確，適用刑法 第221條第1項之規定，審酌被告與A 女原為同宗教師兄妹， 竟為逞一己淫慾，罔顧A女性自主決定權，擅將A女載往汽車 旅館為前揭強制性交行為，犯罪動機惡劣，戕害A 女身心健 康，應予嚴加責難，且被告犯後並未衷心悛悔，暨其高中畢 業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒 刑三年六月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被 告執前詞否認犯罪，提起本件上訴，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張羽忻偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行 公訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文 法 官 林孟皇 法 官 林海祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉 中 華 民 國 106 年 9 月 29 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第221條 （強制性交罪） 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。