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臺灣高等法院刑事判決　　　 106年度金上重更（二）字第2號 上　訴　人 即　被　告　白錦松 選任辯護人　丁中原律師 　　　　　　林梅玉律師 　　　　　　黃冠瑋律師 上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法 院101年度金重訴字第2號，中華民國101 年11月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年偵字第7924號）， 提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 白錦松共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自 己之利益，而侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣伍佰萬元 ，其犯罪所得金額達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑貳年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳億元沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、白錦松於民國（下同）93年間經友人介紹認識時任東森集團 財務長林睿紘，林睿紘嗣轉任年代網際股份有限公司副總經 理，自93年間起至94年初，先後多次代表年代公司及其關係 企業向白錦松調借資金，林睿紘離開年代公司後，亦自94年 3月間起至95年1月間止，多次向白錦松提出借款用途計劃調 借資金，二人有多次資金借貸關係。94年2月底3月間，林睿 紘經由年代公司舊同事游日華（更名前為游麗敏，另案已經 最高法院判處有罪確定）轉知來自游日華友人黃奕睿會計師 告知資訊，得悉股票公開發行上櫃之迪戎國際股份有限公司 （95年01月10日經變更登記為鼎太國際股份有限公司，下稱 迪戎公司或鼎太公司、迪戎鼎太公司）資本額雖僅有新台幣 （下同）3億6,000萬元，惟未有負債，公司擁有相當現金體 質頗佳，欲以購買迪戎公司股票方式以取得經營權，因欠缺 資金，遂向白錦松借貸，白錦松以林睿紘提供擔保適當（以 數碼戲胞科技娛樂股份有限公司〈下稱數碼公司〉股票 860 萬股、以借貸資金購買之迪戎公司股票為質及林睿紘開立支 票擔保），而於94年04月25日出借4,300萬元、94年4月29日 出借9,000萬元、94年06月28日出借1億455萬7662元，合計2 億3775萬7662元，供林睿紘購買迪戎公司近百分之70股權， 林睿紘並邀徐恩普、熊玉平擔任迪戎公司股東益麗投資有限 公司之法人代表，94年06月28日股東常會，徐恩普、游日華 經推選為迪戎公司董事，同日董事會徐恩普亦經推選為董事 長，林睿紘雖未登記為該公司董事，然徐恩普、游日華均聽 從林睿紘指示，得以支配迪戎公司營運及資金調度，並透過 林睿紘所經營之煜群公司向迪戎公司領取顧問管理費之方式 領取每月30萬元之薪資，實質上為迪戎公司之經理人。 二、前二筆借款屆期，林睿紘均順利清償，白錦松亦歸還前二次 借款之擔保品，94年06月28日借款，林睿紘資金調度有困難 ，無法於約定之94年7月1日全數返還借款，適迪戎公司所有 附表二所示基金於94年06月27日、29日辦理贖回，迪戎公司 近期將有基金贖回資金可資運用，林睿紘思以基金贖回款申 購無記名可轉讓定存單，再私下將定存單交予林錦松作為前 開欠款擔保，迪戎公司帳上保有前開資金記錄，可規避櫃檯 買賣中心查核，遂向林錦松提議以上述方式轉換擔保品及展 延還款時間，白錦松明知林睿紘轉換之擔保品即無記名轉讓 定存單，申購資金來自於上櫃迪戎公司資產，而屬迪戎鼎太 公司所有（其中資金僅1700萬元係林睿紘向白錦松借調作為 迪戎公司債務處理之用），倘以之供作林睿紘私人向其借貸 擔保，不僅違反公開發行公司不得對個人為背書保證及提供 動產、不動產為個人借款之擔保，設定質權、抵押權之相關 規定，且係處分迪戎公司之資產，屬侵占迪戎公司資產行為 ，仍在林睿紘帶領下前往華南銀行汐止分行瞭解無記名可轉 讓定存單性質，明知無記名轉讓定存單須以同面額金錢申購 ，等同現金，擔保價值優於林睿紘原提供擔保迪戎公司股票 8,025452股，為保障自己債權，乃同意收受而展延還款期限 ，而與迪戎公司經理人林睿紘、董事兼財務長游日華，基於 共同侵占公開發行上櫃之迪戎公司資產犯意，由林睿紘指示 游日華先於94年06月30日自華南銀行汐止分行提領迪戎公司 帳戶存款1億元以申購每張面額500萬元、三個月到期（94年 6月30日至94年9月30日）無記名可轉讓定存單20紙（如附表 一編號⒈至編號⒛所示），白錦松同時將前已由林睿紘交付 供擔保之迪戎公司8,025452股股票、迪戎公司、負責人徐恩 普之印章03枚、玉山銀行內湖分行數碼公司帳戶存摺、數碼 公司、負責人林煜晉印章03枚、華南銀行汐止分行林煜晉帳 戶存摺、台北國際商銀重新分行迪戎公司帳戶之匯款單06紙 歸還林睿紘，以換取前開無記名轉讓定存單20紙，接著林睿 紘於94年7月4日指示游日華再前往華南銀行提領迪戎公司帳 戶1億1000萬元申購每張面額500萬元、3個月到期（94年7月 4日至94年10月4日）無記名可轉讓定存單22紙（附表一編號 21至編號所示），並把其中20紙（附表一編號23至編號42 所示）交予白錦松以為擔保，共計將二億元無記名可轉讓單 定存單設質交付予白錦松，作為林睿紘購買迪戎公司股票之 第三次借款即94年6月27日借款5000萬元、94年6月29日借款 2,000萬元、94年7月04日又續借1700萬元擔保，而共同侵占 迪戎公司總面額二億元之無記名可轉讓定存單。 三、白錦松取得前開無記名可轉讓定存單未久，即不時催促林睿 紘將之轉換成現金以獲償，94年07月下旬，林睿紘、林煜晉 兄弟共同經營之數碼公司與台灣糖業股份有限公司（下稱台 糖公司）洽談台糖公司畜殖事業部詩丹雅蘭賦活系列商品經 銷事宜，林睿紘乃尋得不法以迪戎公司資產清償其個人積欠 白錦松借款之方式（即由數碼公司將經銷台糖公司化妝品之 經銷權，以高額授權金轉授權予迪戎公司，以獲取資金償還 白錦松欠款），遂與白錦松商議以其他擔保品取回迪戎公司 總面額二億元之無記名可轉讓定存單40紙，保證將以取回之 無記名可轉讓定存單變現資金償還欠借款，白錦松明知林睿 紘用以清償借款之資金來源係迪戎公司無記名可轉讓定存單 變現後取得之資金，當屬公司之資產，竟於為保障自己借款 得以順利收回，雖對林睿紘、游日華、林煜晉套取迪戎公司 資金方式是以迪戎公司與數碼公司對於台糖公司化妝品經銷 簽訂極不利於迪戎公司條款，並即支付02億4000萬元予數碼 戲胞公司之非常規交易未參與且不知曉，其仍與林睿紘、游 日華、林煜晉基於承前共同侵占迪戎公司資產同一接續犯意 ，由白錦松將二億元無記名可轉讓定存單40紙全部交還林睿 紘用以變現，暫收取數碼公司、迪戎公司及新永安有線電視 股份有限公司（下稱新永安公司）股票作為前開借款之擔保 ，林睿紘取得定存單後隨即指示游日華將取回之無記名可轉 讓定存單拿到票券市場出售轉讓，獲款99,992,591元、100, 006,152元，於94年8月01日轉帳存入華南銀行汐止分行迪戎 公司帳戶，另一方面，94年8月1日數碼公司與台糖公司簽訂 「台糖公司畜殖事業部詩丹雅蘭賦活系列商品經銷契約」， 數碼公司於簽約當日支付台糖公司375 萬元履約保證金，林 睿紘與簽約時亦基於與林睿紘、白錦松、游日華共同侵佔迪 戎公司資產不法犯意聯絡之林煜晉即就數碼公司取得之台糖 公司化妝品經銷權，主導迪戎公司與數碼公司於94年8月6日 簽訂銷售合約書，約定迪戎公司須支付數碼公司三年履約保 證金1億8000萬元及預付貨款6,000萬元等極不利於迪戎鼎太 公司，卻極有利於數碼公司之非常規交易內容，林睿紘繼吩 咐迪戎公司財務長游日華以支付數碼公司履約保證金、預付 貨款名義，交待迪戎公司不知情之出納，於94年08月12日自 華南銀行汐止分行迪戎公司帳戶提領二億元存入同分行數碼 公司帳戶，再由數碼公司董事長林煜晉以暫借款名義，自同 分行數碼公司帳戶提領二億元轉帳存入華南銀行忠孝分行白 錦松帳戶，至此白錦松對於林紘睿之前開借款債權終因而以 迪戎公司之前開資產獲得清償，而與迪戎公司經理人林睿紘 、董事游日華及數碼公司之董事長林煜晉共同侵占迪戎鼎太 公司資產二億元，致生損害於迪戎鼎太公司。 四、案經台灣台北地方法院刑事庭審理游日華等人違反證券交易 法案件後依法告發，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 甲、證據能力之說明： 一、證人徐恩普、陳錫欽及另案被告熊玉平於調查站詢問供述之 證據能力： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」， 係指該陳述主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內 容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決） 。又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯 雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗 過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得 以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（ 例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等 ，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認 該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證 據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然 已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之 作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述 可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否 之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法 警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或 不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、 功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而 作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號 、95年度臺上字第2515號判決）。 ㈡證人徐恩普、陳錫欽、熊玉平各於調查站詢問之陳述，固為 審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3 規定，被告白錦松辯護人爭執其等調查詢問陳述之證據能力 ，惟斟酌證人徐恩普、陳錫欽、熊玉平於調查詢問之陳述， 並無非法取得外、證明力明顯過低之情形，且證人徐恩普、 陳錫欽於101年6月20日原審審理時（原審卷㈡第51至56頁； 70至73頁），證人熊玉平於101年7月13日原審審理時（原審 卷㈡第100至102頁），以證人身分到庭實施交互詰問，具結 立於證人之地位而為陳述，並使被告白錦松辯護人、檢察官 有詰問證人徐恩普、陳錫欽、熊玉平現在與先前陳述瑕疵之 機會，踐行保障被告對於徐恩普等證人之正當詰問權，證人 徐恩普、陳錫欽、熊玉平於調查詢問供述，並於詰問中引用 彈劾，自屬法院交互詰問內容之一部分，具有證據能力。 二、證人徐恩普、陳奮賢偵查中供述之證據能力： ㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐 ，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律 所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據 資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據 ，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透 過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬 有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在 場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第02項規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權欠缺，非不得於審判中由被告行使 以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台 上字第1313號判決）。又若檢察官或法官非以證人身分傳喚 而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158條之3 所定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權適法行使，當無違法可言。前揭不論 係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如該被告以外 之人已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，得為證據；而檢察官於偵查程序 取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問 時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存 在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任 」（最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上第3827號 、98年度台上字第2904號判決）。 ㈡證人徐恩普於95年04月27日偵查時（調查卷四第163至167頁 ），以被告身分經檢察官偵訊所為陳述，雖未經具結（其後 ，檢察官於訊問後另命具結，但僅問：剛才所問實在否？答 ：實在。並不完整），其身分既非證人，自與刑事訴訟法第 158條之3所定「依法應具結」之要件不合，純屬檢察官調查 證據職權之適法行使，無違法可言，其在檢察官面前作成未 經具結筆錄，仍係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條之1第02項規定，原則上屬於法 律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況 ，始否定得為證據。被告白錦松辯護人主張證人徐恩普偵查 中以被告身分未經具結之供述無證據能力，僅泛稱證人徐恩 普於偵查中之陳述，屬於審判外之陳述，及於偵查中並未經 被告白錦松對之進行交互詰問云云，並無證據證明證人徐恩 普於偵查中以被告身分未經具結之陳述係經檢察官非法取供 而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，而且，證人 徐恩普於101年6月20日原審審理時（原審卷㈡第51至56頁） ，以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官、被告白錦松辯 護人之交互詰問，被告詰問權即已獲確保，是證人徐恩普於 偵查中陳述既已完足為合法調查之證據，自得作為證據。 ㈢證人陳奮賢於100年12月14日偵查時（偵7924號卷2第318至3 24頁），以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述，固屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟既經依 法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第 02項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，被告 辯護人主張證人陳奮賢上述偵查中經具結之供述無證據能力 ，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告辯護 人僅泛稱證人陳奮賢於偵查中之陳述，屬於審判外陳述，及 證人陳奮賢於偵查中並未經被告交互詰問云云，並無證據證 明證人陳奮賢於偵查中經具結陳述係經檢察官非法取供而得 ，或其當時所為陳述，有顯不可信情況，此項未經被告詰問 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第02項規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 具有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於 檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人 對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。而被告辯護人 爭執證人陳奮賢偵查中經具結之供述證據能力，並聲請傳喚 到庭作證（原審卷㈠第33、34頁），嗣具狀捨棄傳喚（原審 卷㈡第95、96頁）；由於是否行使詰問權，屬當事人之自由 ，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之 可言，故證人於偵查中經具結之陳述，自得作為本案判斷之 依據。 三、證人游日華於調查站詢問、於95年12月1日及100年12月14日 偵查中供述之證據能力： ㈠刑事訴訟法第159條之3規定「被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記 憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」立法理由 在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理原因 ，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現 之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困 難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。而所謂「 具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件， 法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境 加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供 ，信用性有無獲得確定保障之特別情況。 ㈡被告辯護人曾爭執證人即另案被告游日華調查詢問供述筆錄 之證據能力，辯護人於原審亦聲請傳喚證人游日華到庭詰問 。惟查，證人游日華經原審依址合法傳訊未到庭，嗣經派警 拘提及囑託拘提亦未拘提到案，此有原審送達證書及拘票、 臺灣雲林地方法院檢察署101年8月15日雲檢文地101助228號 字第21645 號函可憑，證人游日華當時所在不明而無法傳喚 ，應屬明確。審酌證人游日華於95年04月27日、95年6月5日 、95年6月9日、95年7月4日、95年7月13日、96年8月22日經 通知，自行前往法務部調查局北部地區機動工作組，以被告 身分接受調查製作筆錄，均經製作筆錄調查員依刑事訴訟法 第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，且 除95年04月27日外，其餘均有選任辯護人陪同在場（調查卷 一第18、36頁，調查卷二第07、10頁，調查卷三第115、129 頁），並於詢問完畢後，經調查員詢問接受詢問之供述是否 實在，證人游日華亦係回答：「實在」，並閱完筆錄無訛後 簽名。又證人於95年04月28日、95年6月5日、95年7月4日、 95年12月01日、97年12月18日至臺灣臺北地方法院檢察署以 被告身分接受應訊製作筆錄，除95年04月28日、95年6月5日 95年7月4日外，其餘均有辯護人在場，偵查中表示在北機組 所製作之筆錄均實在，簽名前有看過筆錄，未主張其於警詢 所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形（調查卷七第43 頁，調查卷三第123、148、160頁，偵22351號卷第99頁，偵 5312號卷124至127頁），而調查站詢問內容大致相同，則依 證人游日華接受調查詢問時外在環境加以觀察，其調查筆錄 之陳述確係出於其「真意」所為，且無違法取供之情，應屬 明確，調查詢問陳述之信用性已獲得確定保障，而具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，證人游日華 所在不明，有刑事訴訟法第159條之3第1項第3款所在不明傳 喚不到情形，原審因認其於前述詢問之陳述，具有證據能力 ，自無不合。 ㈢證人游日華於95年12月01日偵查時（偵22351號卷98至104頁 ），以被告身分在檢察官面前作成未經具結陳述及100 年12 月14日偵查時（偵7924號卷02第318至325頁），以證人身分 在檢察官面前作成經具結之陳述，對被告白錦松而言，均屬 被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，上述筆錄製作 前，檢察官均有依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑 事訴訟法權利，95年12月01日偵查時製作過程有辯護人陪同 在場，100 年12月14日以證人身分作證時，檢察官有先告知 具結義務及得拒絕作證之權利，依卷內證據並無證人游日華 有非出於任意性供述情形，就前述偵查筆錄製作原因、過程 及功能加以觀察其信用性，無顯有不可信情況，依刑事訴訟 法第159條之1第02項規定，應屬有證據能力之證據甚明，惟 證人游日華經原審傳拘無著，因所在不明而無從傳喚之因素 ，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，參酌釋字第五八二號 解釋理由書所載「除客觀上不能受詰問者，於審判中，仍應 依法踐行詰問程序」，應認證人游日華於原審中未到庭接受 詰問，核屬被告白錦松詰問權例外無法行使合法事由，原審 因認「自不得據此認證人游日華上述有證據能力之陳述，無 法採為認定被告白錦松犯罪事實之依據」，亦無不合。 ㈣依上論述，證人游日華於偵查中證述，原則上屬於法律規定 為有證據能力之傳聞證據，該證人嗣於本院上訴審傳喚到庭 作證，證人到庭證述時亦未主張偵查中檢察官有何非法取供 之情形，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，證人游日 華經本院前審傳喚到庭給予被告對質詰問之機會（上訴審卷 234至236頁），是其偵查中之證述，自有證據能力。另按， 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較有可信之特別情況 」，應就前後陳述時各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性，所稱「外部情況」，一般應考量：⑴ 證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情 況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未 在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外 力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度 上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響 ，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其 所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難 認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有 無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自 可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹ 警詢所製作筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成 要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情 況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近 ，而可信為真實。故證人陳述係在上開特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經 被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。證人游日華 在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時 ，對於其有無參與本案以迪戎鼎太公司資金購買定存單，再 輾轉將無記名轉讓定存單轉讓取得現金匯入被告帳戶乙事， 於北機組詢問時均表示受林睿紘之指示參與前開事實欄所示 資金轉讓之處理，並知悉資金之轉換係清償林睿紘對白錦松 之債務，惟於本院前審時則證稱伊沒有替林睿紘處理帳務而 對事實欄所示迪戎鼎太公司資金轉換流程不清楚云云，前後 所供不符，然揆諸證人游日華於北機組所證關於其就上開情 節知情並參與之事，對其自身不利，且供述時距離案發時間 較近，未有被告在場之壓力，再參以前開調查站詢問內容詳 實完整，應認證人在調查站陳述有較可信之特別情事，揆諸 前揭說明意旨，應認證人游日華於調查站之證述有較可信之 特別情事，而有證據能力。 四、除上所述外，被告及辯護人並未爭執其餘經本院所引之供述 證據之證據能力，且經原審、本院依法提示後表示沒有意見 ，本院審酌上揭被告以外之人審判外所為陳述作成之情況， 均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不 可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均適當，依 法均有證據能力；其餘所引用卷內之文書證據、證物，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無顯不可信情況 與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 及第159條之4規定，亦認均有證據能力。 乙、實體方面： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）白錦松，對於借款予林睿紘 後，因林睿紘屆期未能清償乃收受定存單為質，續借款予林 睿紘，其後將定存單交還林睿紘，林煜晉嗣於前揭時地匯款 二億元至伊華南銀行忠孝分行帳戶以清償林睿紘借款等情事 ，先後於偵審中供承不諱，惟矢口否認有與林睿紘共同侵占 迪戎公司資產之犯意聯絡及行為分擔等情節，被告及辯護人 先後辯稱： ㈠原審時辯稱：1.被告前往華南銀行汐止分行是前往瞭解無記 名可轉讓定存單（ＮＣＤ）的性質，對於林睿紘如何取得定 存單資金以及有關迪戎公司投資之基金回贖用以申購無記名 可轉讓定存單一事並不知情。林睿紘告知被告與迪戎公司間 有金錢借貸之股東往來，無記名可轉讓定存單是迪戎公司交 給被告的擔保品，本案侵占的標的為無記名可轉讓定存單。 被告取得數碼公司股票、迪戎公司股票及新永安公司股票等 作為擔保後，已返還2億元NCD予林睿紘，94年8月1日該定存 單是由迪戎公司透過集保中心賣出，款項全數匯入迪戎公司 華南銀行汐止分行帳戶內，嗣後亦分別由迪戎公司自行領用 或流入與被告無關的帳戶內，被告並無取得分文，並未因該 等無記名可轉讓定存單解約而直接或間接取得任何不法利益 。被告收取定存單對迪戎公司而言，並未受有損失。被告未 掛名擔任迪戎公司、數碼公司任何職務，更未介入迪戎公司 、數碼公司的經營，有關台糖公司的合約被告未參與，也不 知情，不知道後來受償之資金是否來自於迪戎公司之資產， 而該NCD解約後款項匯入迪戎公司帳戶，自94年8月01日至94 年08月11日即被提領出1.5億元，認定被告收受之2億元款項 即是NCD解約所得款項2億元是錯誤的。2.被告是迪戎公司最 大股東，沒有必要將迪戎公司掏空，讓公司股票成為壁紙， 且持有迪戎公司股票期間沒有炒作，也沒有賣出任何一張股 票；期間林睿紘用G-music的合約一案二賣，詐騙被告1點75 億元，又以國寶人壽增資的名義詐騙被告05億元，林睿紘確 有為詐騙被告而製造其債信的動機及其事後確已因此一債信 假象，取信被告而實行詐欺行為，並詐得總額遠超過02億元 借款之鉅額款項，均足以證明被告是被害人，不可能與林睿 紘共謀犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項犯行。 ㈡上訴本院時先辯稱：伊前往華南銀行汐止分行，只是去瞭解 無記名可轉讓定單（ＮＣＤ）的性質，林睿紘如何取得定存 單之資金及有關迪戎公司投資之基金回贖用以申購無記名可 轉讓定存單乙事，伊並不知情，伊94年8月1日已返還二億元 ＮＣＤ予林睿紘換得數碼公司股票、迪戎公司股票及新永安 公司股票等作為擔保，該定存單係由迪戎公司透過集保中心 賣出，款項匯入迪戎鼎太公司帳戶內，伊收取定存單對迪戎 公司而言，並未受有損失，且伊未掛名擔任迪戎公司、數碼 公司任何職務，更未介入迪戎公司、數碼公司的經營；有關 台糖公司的合約伊未曾參與，也不知情，不知道後來受償之 資金是否來自於迪戎公司之資產；伊是迪戎公司最大股東， 自然不可能有將迪戎公司掏空之動機，期間林睿紘用G--mus ic的合約一案二賣，詐騙伊1.75億元，又以國寶人壽增資的 名義詐騙伊五億元，伊是本案的被害人，自不可能與林睿紘 共謀犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項犯行云云。 ㈢本院更二審時再辯稱： 1.被告於94年7月04日收受無記名可轉讓定存單後，至94年8月 12日取得二億元匯款以供受償借款前，仍先後匯款出借林睿 紘合計4億7342萬6400元，已超過前述二億元借款之2倍餘， 其間並非每次均係清償舊欠始再新出借款項，若被告明知林 睿紘於94年7月4日所交付之ＮＣＤ，係違法侵占迪戎公司資 金所得，對於林睿紘已無資力一事，應屬明知，豈有再陸續 借款予林睿紘之可能？被告於94年8月12日受清償2億元後， 又一再匯借鉅款予林睿紘或其所經營公司，甚且是僅以林睿 紘簽立切結書、體質不佳如國寶公司股票等原判決認定被告 已認為不足供擔保之擔保品為質，被告若認林睿紘之償債能 力已有不足，而需與林睿紘以共同侵占鼎太公司資產之不法 手段以擔保其債權及受清償，豈可能一再出借鉅款予林睿紘 ，足認被告對於林睿紘侵占犯行，並不知情。 2.被告於北機組及偵查中，乃自認係林睿紘犯罪行為之被害人 而為陳述，自覺心中坦蕩，乃就個人所認知或感覺上自認應 係如此之事，加上個人推測陳述，而檢察官所舉事證，不足 證明被告侵占犯行，被告於北機組及偵查中所為陳述，失其 證據證明力，不得採為判斷事實的根據。其餘證人如熊玉平 、徐恩普、陳錫欽、陳銘鶴、曾友仁、蔡宗榮、鄭宏霖、文 興華、陳奮賢、蔡慧靜、詹依純、郭明昌、陸俊傑等人證述 ，或證明資金往來的過程、或證明合約簽訂過程或僅是證明 各公司內部運作、簽核、資金調度等情形，均無從作為認定 被告有侵占犯行之證據。 3.林睿紘以與數碼公司、台糖公司之非常規交易方式清償其個 人對被告債務，實際獲得不法利益者實為林睿紘，並非被告 ，縱令參與此非常規交易之林睿紘等人涉有違反證券交易法 第171條第1項第02款刑責，亦與被告無關。而迪戎公司提領 二億元存入數碼公司帳戶，既係為支付經銷合約履約保證金 及預付貨款，是為履行契約之行為，因此該二億元已因迪戎 公司履行契約而支付數碼細胞公司，而非屬迪戎公司所有， 不能再為迪戎公司被侵占的客體。迪戎公司縱受有款項損害 ，亦是因林睿紘之非常規交易犯行所致。依被告與林睿紘向 來資金借貸往來，被告匯予林睿紘款項，絕大多數均是匯至 林煜晉開設帳戶內，嗣後林煜晉以暫借款名義，自數碼公司 帳戶提領二億元轉存入被告帳戶，被告係基於借款債權人之 法律權利受償，並非無償或有不相當對價而受領，亦非林睿 紘為被告犯罪而使被告取得，難謂有侵占不法所有意思，亦 不符合刑法新修訂沒收制度所稱對第三人沒收要件。 4.「伊只是單純借貸關係，沒有侵占公司資產，主張伊無罪。 伊跟林先生有20幾筆借款往來，總額有好幾十億，最後他欠 伊七億多」、「我認為我跟林睿紘只是借貸關係，沒有侵占 ＮＣＤ的犯意，我本身無罪。他跟我借錢，我一般會要求他 提供擔保品，我認為合乎價值我就會接受，因為那時他提供 數碼戲胞是未上市的，只能客觀評價公司淨值，我認為線上 遊戲這個行業在當時很有前途，是很有潛力的行業。其他的 他有提供第四台新永安的股票，我也認為第四台也是有潛力 的行業，我之前在94年06月中旬前都沒有聽過ＮＣＤ，是林 睿紘主動跟我提我才知道，我才會去華南銀行去瞭解ＮＣＤ ，我認為這是合格的擔保品。會去華南銀行汐止分行是林睿 紘提的，他在那邊往來。後來的擔保品我認為等值我有接受 。迪戎變更為鼎太公司我不知道，那是他們公司的事情，我 認識游日華，是因為林睿紘的關係，林煜晉是林睿紘的弟弟 ，因為林睿紘的關係認識」云云。 二、經查： (一)迪戎公司於民國78年11月17日登記成立，90年7月4日為股票 公開發行公司，並於93年01月28日上櫃，94年12月19日股東 臨時會決議公司名稱更改為「鼎太」公司，95年01月10日准 予登記變更在案，游日華登記為公司董事，此有迪戎、鼎太 公司基本資料查詢、迪戎公司94年12月19日股東臨時會議事 錄及台北市政府95年1月10日府建商字第09570137610號函在 卷可稽（台北市商業管理處迪戎公司登記卷61頁背面、59、 54頁。本判決下稱迪戎公司、鼎太公司或迪戎鼎太公司，均 係指同一公司）。又林睿紘入主迪戎公司後以其所設立煜群 公司收取迪戎公司顧問管理費之方式，按月收取公司30萬元 薪資，亦經證人游日華於另案95年12月01日偵查中證述明確 （95偵字第22351號卷102頁）。 (二)林睿紘為入主迪戎公司先後於94年4月25日、94年4月29日及 94年6月28日向被告借貸4,300萬元、9,000萬元及104,557,6 62元購買迪戎公司股票，取得該公司約70%股權，並於94年6 月間入主迪戎公司，取得公司經營權，由徐恩普登記為公司 董事長，由林睿紘指派登記為該公司董事之游日華擔任公司 財務長，迪戎公司之資金調度及營運實際均由林睿紘負責， 林睿紘並以其所設煜群公司向迪戎公司收取顧問服務費方式 按月領有公司薪資30萬元，公司部門主管及徐恩普、游日華 ，均聽從林睿紘指示，林睿紘為實際經營負責迪戎公司營運 業務之經理人等節，已據游日華、被告白錦松於偵審中供稱 證稱至詳在卷（99年他字11073 號卷73至79頁證詞）。茲林 睿紘向被告借貸購買股票入主迪戎公司之三筆款項及擔保品 、清償情形如下： 1.94年4月25日借貸4,300萬元，林睿紘交付由數碼公司簽發 面額4,300萬元，發票日期94年04月28日之支票及860萬股 數碼公司股票以為擔保，並先後94年4月27日、4月29日返 還1,700萬元、300萬元及2,300萬元。 2.94年4月29日借貸9,000萬元，林睿紘交付由數碼公司簽發 ⑴面額2,000萬元、發票日94年5月3日、⑵面額2,000萬元 、發票日94年5月4日、⑶面額5,000萬元、發票日94年5月 9日支票，及以860萬股數碼公司股票與所購買之迪戎公司 股票作為擔保，並先後於94年5月3日、5月4日、05月23日 先後返還2,000萬元、2,000萬元及5,000萬元。 3.94年6月28日借貸104,457,662元，林睿紘簽發交付同借款 面額、發票日94年7月01日之華南銀行西三重分行支票1紙 、迪戎公司台灣土地銀行松山分行帳戶之存摺、印章、密 碼及所購買之8,025452股公司股票作為擔保，約定還款日 期為94年7月1日。 4.此筆104,457662元借款，林睿紘無力返還，乃將公司於94 年4月27日、94年6月29日先後將向第一金證券投信公司、 景順證券投信公司、復華證券投信公司、貝萊德證券投信 公司、凱基證券投信公司、聯邦證券投信公司、群益券投 信公司申購投資之基金贖回，贖回款於94年06月30日匯至 台北國際商銀重新分行（現名永豐商銀重新分行）公司帳 戶（各基金申購日期、贖回日期、贖回款付款日期詳附表 二編號⒈至編號⒎所示），共120,000,600元。 5.於94年06月30日提領1億零500元、2,000萬零100元，轉匯 2,000萬元6筆至華南銀行汐止分行迪戎公司帳戶後，提領 2,000萬元轉存至同分行數碼戲胞帳戶，提領1億元以公司 名義申購每張面額均500 萬元無記名可轉讓定存單共20紙 （下稱第1批定存單）交予被告；迪戎公司於94年6月29日 將向保德證券投信公司、群益證券投信公司、景順證券投 信公司申購投資之基金贖回，款項匯至台北國際商銀重新 分行（現名永豐商銀重新分行）公司帳戶（各基金申購日 期、贖回日期、贖回款付款日期詳如附表二編號⒏至編號 ⒑所示），再連同帳戶原存款餘額，94年7月4日提領93,0 00,465元，轉匯至華南銀行汐止分行公司帳戶，被告於94 年7月4日自台灣土地銀行松山分行所申請開立之帳戶提領 1700萬元亦轉匯至華南銀行汐止分行公司帳戶供迪戎公司 作帳務之處理，迪戎公司於94年7月4日自華南銀行汐止分 行提領1筆1,700萬元、4筆2,000萬元，1筆1,300萬元，共 1億1000萬元，以公司名義申購每張面額均500萬元無記名 可轉讓定存單共22紙（下稱第2批定存單）。 6.並於94年06月30日由林睿紘交付予被告票面1億元之第1批 無記名可轉讓定存單20紙，並取回林睿紘原交付供作擔保 之迪戎公司8,025452股票及迪戎公司、負責人徐恩普印章 03枚、數碼戲胞公司玉山銀行內湖分行存摺、數碼戲胞公 司、負責人林煜晉印章03枚、林煜晉華南銀行汐止分行存 摺、迪戎公司台北國際商銀重新分行帳戶匯款單06紙；94 年7月4日林睿紘再交付被告由迪戎公司向華南銀行汐止分 行申購之每紙面額500萬元，3個月到期，共計01億元之第 2批定存單20紙，94年07月下旬，被告交回前開2批定存單 予林睿紘，林睿紘乃交付數碼公司、迪戎公司及新永安公 司股票質押予被告；94年8月1日台灣糖業股份有限公司與 數碼公司簽訂經銷契約，數碼公司經銷台糖公司畜殖事業 部詩丹雅蘭賦活系列商品，約定經銷產品之年責任貨額為 143,060,000元，數碼公司並繳交375萬元履約保證金予台 糖公司，於94年8月6日數碼公司與迪戎公司簽訂銷售合約 書，數碼公司將所經銷之台糖公司畜殖事業部詩丹雅蘭賦 活系列商品授權迪戎公司銷售，約定迪戎公司應於簽約時 繳交1億8千萬元整現金或等額銀行保證函作為履約擔保， 且於簽定契約後，迪戎公司應支付數碼公司6000萬元作為 授權產品貨款之預付款，迪戎公司並於94年08月12日自華 南銀行汐止分行帳戶提領02億元現金轉帳存入同分行數碼 公司帳戶以支付前開經銷合約之履約保證金及預付貨款， 同日數碼公司董事長林煜晉以借款之名義向數碼戲胞公司 借貸02億元，而自華南銀行汐止分行數碼戲胞公司帳戶提 領02億元存入華南銀行汐止分行林煜晉帳戶，再由華南銀 行汐止分行林煜晉帳戶提領出轉帳存入華南銀行忠孝分行 被告帳戶乙節，業經證人游日華先後於調查站、偵查中及 本院前審時證述明確（調查卷㈢第148、149頁；偵字7924 號卷1第71至74、卷2第318至320頁；上訴審卷234至236頁 ）。 7.核與證人徐恩普於偵查及原審證述情節相符（北機組調查 卷四第163至167頁；原審卷㈡第52至56頁），並經證人即 華南銀行汐止分行行員陸俊傑於100 年11月21日偵查中証 述明確（偵字7924號卷02第171至174頁），且有迪戎公司 基本資料查詢、迪戎公司94年12月19日股東臨時會議事錄 及台北市政府95年1月10日府建商字第09570137610號函在 卷可稽（台北市商業管理處鼎太公司登記卷61頁、59頁、 54頁）、94年04月25日附買回同意書、被告簽發面額4300 萬元、付款銀行台灣土地銀行松山分行支票、發票人戲碼 公司、面額4300萬元、付款銀行玉山銀行內湖分行之支票 影本、台灣土地銀行松山分行客戶白錦松帳戶交易明細、 94年04月29日附買回同意書、台灣中小企銀白錦松帳戶存 摺明細、94年06月28日切結書、被告簽發面額27,677,662 元、付款銀行台灣土地銀行松山分行支票影本、台灣中小 企銀取款憑條（7688萬元）、林睿紘簽發面額104,557662 元、付款銀行華南商銀西三重分行支票影本（偵字7924號 卷1第25至28頁、30至38頁）、94年6月28日迪戎公司股東 常會議事錄節錄本、董事會議事錄、董事會簽名簿、董事 長願任同意書、董事願任同意書、94年12月19日迪戎公司 股東臨時會議事錄、台北市政府府建商字第009570137610 號函（台北市商業管理處鼎太公司登記卷16至19、54頁、 59頁，原審97年度重訴字第11號董事會紀錄卷2頁、3頁） 、台北市政府94年7月26日府建商字第09411167910號函及 迪戎公司致台北市政府商業管理處函（台北市商業管理處 鼎太公司登記卷42頁、35頁）、益麗公司寄送迪戎公司之 存證信函（北機組調查卷一第60頁）、迪戎公司致台北市 商業管理處函（台北市商業管理處迪戎公司登記卷85頁） 、94年04月25日附買回同意書、94年04月29日附買回同意 書、被告台灣企銀存摺影本、94年06月28日切結書、票號 PC0000000號、面額1億445萬7,662元、發票日94年7月1日 華南銀行西三重分行支票1紙、94年6月30日取回單據（同 前偵查卷1第25至26之01、30至32、35、37、37之1頁）及 被告95年06月16日於北機組製作筆錄時提出與林睿紘資金 往來明細一覽表（北機組調查卷一第282、283頁）、華南 銀行汐止分行100年6月09日（100）華汐字第309號函送迪 戎公司帳戶交易明細（同前偵查卷01第200至207頁）、證 人陸俊傑於100 年11月30日偵查時提出匯入匯款報表影本 、無記名可轉讓定存單、中國農民銀行委託兌償送存單、 匯款回條聯可稽（同前偵查卷02第76至78頁，206至225頁 ）及數碼公司與台糖公司簽訂「台糖公司畜殖事業部詩丹 雅蘭賦吉系列商品經銷契約」、台灣糖業公司95年05月17 日畜企字第0950005246號函送履約保證單據－台糖公司畜 殖事業部履約保證金臨時收款通知單、迪戎公司合約簽核 表、數碼公司與迪戎公司簽訂銷售合約書（北機組調查卷 五第8至12頁、2頁、第306至311頁）、94年08月12日數碼 公司暫借款申請單及華南銀行全行通收存款憑條副根（北 機組調查卷二第330、331頁）、迪戎鼎太公司華南銀行存 款往來交易明細、存摺類存款取款憑條、全行通收存款憑 條、數碼公司華南銀行存款往來交易明細、存摺類存款取 款憑條、全行通收存款憑條、林煜晉華南銀行存款往來交 易明細、存摺類存款取款憑條、全行通收存款憑條（北機 組調查卷八第28至36頁）、被告101年5月14日刑事陳報書 面證據狀所附被證⒐有被告於存戶簽章欄用印之華南銀行 存摺類取款憑條（原審卷㈡第07、11、12頁、31頁）及前 開帳戶存款往來明細表暨對帳單（本院上訴卷167至168頁 ）、第一金證券投資信託股份有限公司100年12月9日（10 0）第一金投信字第708號函送鼎太公司交易紀錄、景順證 券投資信託股份有限公司100年11月24日（100）景順基字 第0556號函及附件鼎太國際股份有限公司申購基金之紀錄 、復華證券投資信託股份有限公司100 年11月29日復信經 字第1000000534號函及附件鼎太國際股份有限公司信託買 賣基金之交易紀錄及收付價款方式、貝萊德證券投資信託 股份有限公司100 年11月24日100貝信字第208號函送鼎太 國際股份有限公司申購基金相關資料、凱基證券投資信託 股份有限公司100 年11月24日凱基信字第1000000328號函 及附件鼎太國際股份有限公司基金交易紀錄、聯邦證券投 資信託股份有限公司100 年11月25日聯投信字0000000000 號函及檢附鼎太國際股份有限公司申購及贖回聯邦雙利基 金資料、群益證券投資信託股份有限公司100 年11月24日 （100）群信字第1000869號函及附件鼎太國際股份有限公 司基金交易對帳單、保德信投資信託股份有限公司100年1 2月05日（100）保信字第1876號函（偵字7924號卷2第250 至274頁）、永豐商業銀行重新分行100年10月27日永豐銀 重新分行（100）字第00018號函送鼎太公司客戶歷史查詢 明細表、於94年06月30日、94年7月4日辦理匯出交易01億 2000萬元、9300萬元匯出交易明細（偵字第7924號卷2第2 89至292頁）、華南銀行汐止分行100年06月9日（100）華 汐字第0309號函送鼎太國際科技股份有限公司歷史交易明 細（同卷1第200至205頁）、華南銀行總行100年10月24日 營清字第1001018395號函送94年7月4日存摺類存款取款憑 條、定期性存款存款憑條、94年06月30日存摺類存款取款 憑條、存摺類存款存、存摺類存款取款憑條、定期性存款 存款憑條（7924號卷02第11、24至69頁）、華南銀行汐止 分行行員陸俊傑於100 年11月30日偵查時提出鼎太公司於 94年6月30日、94年7月04日申購無記名可轉讓定存單匯入 匯款報表、無記名可轉讓定存單影本、中國農民銀行委託 兌償送存單、匯款回條聯（7924號卷02第176至225頁）在 卷可憑，上開款項往來、交易、返還款項等節彰彰明甚， 均堪認定。 (三)被告辯稱上述迪戎公司支付予數碼公司之履約保證金、預付 貨款二億元資金，非來自於94年8月1日提前轉讓前開無記名 可轉讓定存單得款。惟查: 1.被告於94年7月下旬交還林睿紘附表一編號1至編號20、編 號23至編號42所示無記名可轉讓定存單，於94年8月1日經 由票券市場轉讓所得款項99,992,591元、100,006152元， 於當日轉帳存入華南銀行汐止分行迪戎公司帳戶；而華南 銀行汐止分行迪戎公司帳戶，自94年8月01日起至94年8月 11日即有下列款項自帳戶提出： ①94年8月01日提領出2,000,010元（10元應為手續費）， 匯款200萬元至台北國際商銀重新分行迪戎公司帳戶。 ②94年8月1日提領現金107,525元。 ③94年8月08日提領1,200萬元轉帳存入華南銀行南內湖分 行數碼公司帳戶。 ④94年8月8日提領3,822元（10元手續費）匯款3,812元至 第一銀行民權分行台灣證券集中保管股份有限公司帳戶 。 ⑤94年8月8日提領68,040元（10元手續費）匯款68,030元 至合作金庫南京東路分行母度接貿易有限公司帳戶。 ⑥94年8月8日提領80,037元。 ⑦94年8月08日提領2,111,786元，迪戎公司全體員工薪資 轉帳。 ⑧94年8月8日提領19,538元。 ⑨94年8月9日提領4000萬元，轉帳存入華南銀行南內湖分 行數碼戲胞公司帳戶。 ⑩94年8月9日提領3000萬元，轉帳存入華南銀行南內湖分 行數碼戲胞公司帳戶。 ⑪94年8月10日提領70,000350元，匯款存入中華商銀營業 部嘉新食品化纖股份有限公司帳戶2,000萬元三筆及1,0 00萬元一筆。 ⑫94年8月10日提領1,050,010元（10元手續費），匯款存 入1,050000元至誠泰銀行松山分行吳念真企劃製作有限 公司帳戶。 ⑬94年8月11日提領353,590元。 ⑭94年8月11日提領300,000元。 2.上開款項共計158,094,708元，此有華南銀行汐止分行100 年6月9日（100）華汐字第309號函送鼎太公司帳戶交易明 細（偵字7924號卷01第200至205頁）、華南銀行寄送原審 上開14筆轉帳支出之提款條、轉帳、匯款單影本（原審卷 ㈠第53至91頁、105-01頁）可稽。而在前開帳戶尚未匯入 無記名定存單轉讓款項前，其中，94年07月13日吉舍公司 轉帳存入迪戎公司華銀汐止分行帳戶七百萬元，迪戎公司 日後雖有陸續支出，但至94年07月29日迪戎公司帳戶餘額 仍有4,576,642元，有華南銀行汐止分行100年6月9日（10 0）華汐字第309號函送鼎太公司帳戶交易明細可稽（偵字 7924號卷01第200頁、205頁）。又94年07月29日迪戎公司 獲得華南銀行汐止分行帳戶信用貸款8000萬元，款項撥入 華南銀行汐止分公司帳戶，同日隨即轉出15,462,996元及 50,468,987元（共65,931,983元），剩14,068,017元連同 上述餘額，共18,644659元，亦有華南銀行汐止分行100年 6月9日（100）華汐字第309號函送鼎太公司帳戶交易明細 （同卷01第200、205頁）及華南銀行寄送原審法院之94年 07月29日核撥新台幣8000萬元貸款予迪戎公司之貸款申請 書、徵信報告、貸款理由與擔保品等相關資料（原審卷㈠ 第53、92至105-01頁）在卷可稽。由貸款核撥入帳戶後即 提領轉帳支出該二筆之款項，是該兩筆支出資金來源，應 來自於華南銀行汐止分行貸款甚明。 3.又94年8月1日提前轉讓前開無記名可轉讓定存單得款共19 9,998437元，轉帳存入華南銀行汐止分行帳戶之後，即有 上述14筆款項支出，其中①部分提領出2,000010元（10元 為手續費），匯200 萬元至台北國際商銀重新分行迪戎公 司帳戶；依照先進先出的觀點，這筆款項來自先前帳戶餘 額18,644659元；②部分提領1,200萬元轉帳存入數碼公司 帳戶，依先進先出觀點，是來自先前帳戶餘額18,644,659 元；③部分支出，分別為3822元、68,040元、80,037元、 2,111,786元、19538元，依先進先出觀點，來自先前帳戶 餘額18,644,659元；至此剩2,361426元；④94年8月9日支 出7000萬元轉帳存入華南銀行南內湖分行數碼公司帳戶， 依先進先出觀點，7000萬元的資金仍來自上述無記名可轉 讓定存單提前轉讓所得款項，扣除本筆7000萬元後，提前 轉讓無記名可轉讓定存單所得款尚餘129,998743元；⑤94 年8月10日由華南銀行迪戎公司帳戶轉帳存入1000萬元1筆 ，2,000萬元3筆，共計7000萬元，同日並支出70,000,350 元，匯至中華商銀營業部嘉新銀品化纖股份有限公司帳戶 2,000萬元3筆及1000萬元1筆；此有華南銀行汐止分行100 年6月9日（100）華汐字第309號函送鼎太公司帳戶交易明 細（偵字7924號卷01第200、205頁）、華南銀行寄送原審 之94年08月10日存摺類存款取款憑條、匯款申請書可憑（ 原審卷㈠第53、78至86頁），依時間及金額一致性，本筆 存入及支出與94年8月1日提前轉讓無記名可轉讓定存單之 資金應無關；⑥94年08月10日由華南銀行弘運科技公司帳 戶轉帳存入23,424,325元、19,999,900元、由迪戎公司帳 戶轉帳存入2,000萬元、2,000萬元、1,500萬元，94年8月 11日自鴻星網印現金存入60,984元，及於94年08月10日提 領1,050,010元（10元手續費），匯款105萬元至誠泰銀行 松山分行吳念真企劃製作有限公司帳戶；94年08月11日提 領353,590元、94年8月11日提領30萬元；至94年08月11日 止帳戶餘額為209,183,903元，亦有華南銀行汐止分行100 年6月9日（100）華汐字第309號函送鼎太公司帳戶交易明 細可憑（偵字第7924號卷01第200、205頁）。 4.上述帳戶存款於94年8月12日轉帳支出2億元至華南銀行汐 止分行數碼公司帳戶，用以支付前揭台糖公司化妝品經銷 合約履約保證金、預付貨款之資金來源，亦經證人游日華 於偵查中證稱：因為公司營運需要，公司帳上沒有現金， 所以才去解除（按為轉讓之誤）定存單，必須經過財務這 一關。解除後二億元有在鼎太幾天，之後就轉到數碼公司 ，二億元轉到數碼後又陸續轉給白錦松，是因為林睿紘二 兄弟都有跟白錦松借錢，應該是還白錦松的錢等語（95年 偵字第22351號卷101頁背面），可知支付予數碼戲胞公司 履約保證金、預付貨款二億元資金係來自94年8月1日提前 轉讓前開無記名可轉讓定存單得款有129,998743元，此情 為被告所能知悉，復經被告於95年06月16日調查站詢問時 供稱：直到94年08月12日林睿紘才跟華南銀行解除（按為 轉讓出售）定存，並將這筆錢還給伊等語（北機組調查站 卷一第271 頁背面）明確，並有被告於該次前調查詢問時 提出與林睿紘資金往來明細一覽表可憑（同卷282、283頁 ），該一覽表上記載： 「截至7/1尚欠新永安4000萬押 數 碼5000萬 2E 鼎太000000000 NCD 吳振隆 2E  8/12 NCD clear」 5.綜上，堪認林睿紘向被告借款入主迪戎公司後，指示知情 之游日華以迪戎公司資金購得之無記名轉讓定存單，交付 被告質押擔保，且輾轉再透過與數碼公司前開交易償還林 睿紘積欠被告欠款二億元，彰彰明甚，是被告前開所辯， 核與事實未符，並不足採。 三、次查： (一)被告雖否認知悉林睿紘所提供擔保面額共二億元無記名可轉 讓定存單，是由迪戎公司資金申購及對於林煜晉於94年08月 12日轉帳存入華南銀行忠孝分行其個人帳戶二億元，是來自 前開無記名可轉讓定存單提前轉讓所取得之款項，於原審時 提及林睿紘告知其所交付二億元華南銀行汐止分行無記名可 轉讓定存單是迪戎公司因其公司間之股東往來款所交付擔保 品（原審卷㈡第57頁、102頁、130頁）；本院上訴審時改稱 林睿紘並未告知無記名轉讓定存單來源（上訴卷246至248頁 ）云云，惟查： 1.被告於100年4月18日偵查中供承：辦理定存單時是伊親自 去的，因為當時金額很大，當時有林睿紘，還有公司裡的 人好幾個，林睿紘還介紹華南銀行經理、副理給伊，ＮＣ Ｄ的錢與借林睿紘的一億多的錢是分開的，當天ＮＣＤ放 在伊那裡等語（7924號偵查卷01第23、24頁），且堅稱： ＮＣＤ的錢是伊付的等情。惟於100年5月09日偵查則供稱 ：伊找華南銀行的經理副理確認ＮＣＤ的性質後，因需要 用迪戎公司的名義，林睿紘借錢前，也把迪戎公司的存摺 印章放在伊這裡等語（同上卷46頁），已堪認被告應知悉 其所收受之無記名轉讓定存單係以迪戎公司名義購買無訛 。雖伊另稱：是伊將錢存進迪戎公司帳戶內以換取ＮＣＤ 云云，然按，迪戎公司為上櫃公司，其資金將受櫃買中心 查核，借用迪戎公司帳戶為大額之匯款並不合理。另被告 借款予林睿紘之1億455萬7662元係林睿紘用以購買趙旺年 手中之持股所用，有林睿紘於94年06月28日向被告借款時 書立之切結書在卷可憑（同卷35頁，內容詳後列3.所示） ，被告亦於前開偵訊中（同卷23頁、24頁）自承該購買Ｎ ＣＤ之資金與伊借款予林睿紘之一億多的錢是分開的等語 ，而依本件判決書前開二之（二）所示，購買ＮＣＤ的錢 絕大多數係以前所述迪戎公司基金贖回款，匯入迪戎公司 台北國際商業銀行重新分行，僅其中一小部分現金1700萬 元係94年7月4日自被告台灣土地銀行松山分行所申請開立 帳戶提領1700萬元轉匯至華南銀行汐止分行迪戎公司帳戶 ，被告經檢察官提示偵查卷01第37-1頁取回條後，偵查中 坦承：從匯款取回單據看出，有些錢是從台北國際商銀行 重新分行匯款過去的等語在卷明確（同卷45頁至47頁）， 再參憑林睿紘嗣遭緝獲，於本院更二審時經交互詰問後， 所提出陳報狀載稱「鼎太公司購買ＮＣＤ之款項，係來自 鼎太公司之自有資金」（本院更二審卷二第48頁），被告 亦狀陳：購買系爭ＮＣＤ之款項，係來自於鼎太公司之資 金，業經歷審判決所肯認，而證人林睿紘亦為相同供述， 此等事實雖堪信為真實（本院更二審卷㈡第64頁），顯見 被告就林睿紘購買ＮＣＤ大部分資金來源係迪戎公司所有 台北國際商業銀行重新分行內匯出之存款，應能知悉。 2.林睿紘自93年間起至94年初，先後代表年代公司及其關係 企業向被告調借資金多次，金額達10億元，初期有借有還 ，94年1月10日林睿紘離開年代公司，尚積欠3億5000萬元 ，所交付調現之年代集團數位公司支票遭退票，至94年07 月間由年代公司全數歸還一節，已據被告於95年04月27日 調查站時自承在卷（北機組調查卷一第254至255頁）；而 林睿紘離開年代公司後，自94年3月間起至95年1月間止， 多次向被告提出借款用途計劃，並以吉舍有限公司、勁鑫 科技股份有限公司、數碼公司、迪戎公司、必萊恩互動行 銷科技股份有限公司、創曄投資有限公司、盤恆投資有限 公司、佰帝投資有限公司等名義，向被告多次借款，並視 個案不同，提出不同公司的股票或支票做為擔保，其借款 名義除了入主的資金外，其餘大都以數碼公司、迪戎公司 週轉金名義向被告借錢，小部分是林睿紘與「國寶人壽」 、「統振公司」、「新永安股票」、「G--MUSIC」等廠商 業務往來，向被告借錢週轉；大多數借款林睿紘均有歸還 ，惟積欠國寶人壽的借貸案近09億元未能歸還，扣除利息 尚損失06億餘元，林睿紘以迪戎公司、數碼公司、國寶人 壽的股票作為擔保情形，亦據被告於該次調查及95年6月 16日調查時自承在卷（北機組調查卷一第256頁、272頁） ，並有被告於95年06月16日前往北機組應訊提出之與林睿 紘資金往來一覽表可稽（調查卷一第282至286頁），復據 證人林睿紘於本院更二審時證稱相符在卷。茲查： ⑴依前開一覽表，被告自94年03月25日起至94年7月4日止， 林睿紘即先後於下列時間調借資金及返還借款： ①94年3月25日以數碼名義借2000萬元，94年3月28日還款 。 ②94年3月30日借3,000萬元，94年3月31日還款。 ③94年4月11日以建欣電子名義，借1.5億元，94年04月12 日領回。 ④94年4月20日因建欣電子名義，借1.5億元，94年04月22 日領回。 ⑤94年4月25日迪戎公司現股買賣借4,300萬元，數碼公司 股票860萬股擔保，於94年4月27日還2,000萬元，4月29 日還2,300萬元。 ⑥94年4月29日因數碼公司存款案借7,500萬元，94年5月3 日領回；迪戎現股墊款借9,000萬元，94年5月3日還2,0 00萬元，5月4日還2,000萬元，5月23日還5000萬元。 ⑦94年5月4日數碼週轉金借3800萬元，94年5月5日還款。 ⑧94年5月6日數碼公司短調1,700萬元，94年5月13日還款 。 ⑨94年5月13日數碼公司短調1500萬元，94年5月17日還款 。 ⑩94年5月24日以數碼公司名義因迪戎案調借1億元，94年 6月2日還3,000萬，94年6月10日還2,000萬元，94年6月 27日還3,000萬元，94年6月28日還2,000萬元。 ⑪94年5月30日以數碼公司名義調借4,000萬元，94年6月3 日還1,000萬元，94年6月6日還3,000萬元。 ⑫94年6月6日因新永安股票借5,000萬元，94年6月13日還 1,000萬元，94年6月29日還4,000萬元。 ⑬94年6月7日以數碼公司名義調借2,000萬元，94年6月14 月還2,000萬元。 ⑭94年6月15日以數碼公司名義調借2,000萬元，94年06月 29日還2,000萬元。 ⑮94年6月15日吳振隆押新永安股票借2億元，94年07月20 日還1.5億元，94年7月21日還5,000萬元。 ⑯94年6月22日數碼押500張股票借1,500萬元，94年6月29 日還1,500萬元。 ⑰94年6月27日押迪戎公司存摺借5,000萬元。 ⑱94年6月28日購買迪戎公司股票，借104,557,662元。 ⑲94年6月29日林睿紘借2,000萬元。 ⑳94年7月4日林睿紘借款1,700萬元。 ⑵依被告於100年4月18日偵查中自承：林睿紘離開年代後， 有一天來找伊，希望伊幫忙，當時說了幾個項目，包括迪 戎公司、數碼公司，說想要買下迪戎公司，因迪戎是上市 或上櫃公司，要將數碼公司與迪戎公司的業績合併，想要 借殼上市。數碼公司是其弟林煜晉擔任高階主管，其想要 買，但資金不夠，想跟伊借，因為迪戎是上市或上櫃公司 ，林睿紘要將數碼戲胞公司與迪戎公司的業績合併，想要 借殼上市。數碼戲胞公司是其弟弟林煜晉擔任高階主管， 想要買，但資金不夠，想跟伊借，其的每一筆借款都會簽 約，會有支票、擔保等語，林睿紘向伊借的每一筆款項都 有提出計劃與擔保品，伊在業務考量下就繼續借款給其（ 第7924號卷01第21、22頁）等語，於原審時自承：伊跟林 睿紘的往來模式是跟伊借錢之前都會說明，林睿紘要買什 麼東西，同意了才借給林睿紘，林睿紘會拿東西來抵押， 伊事前會評估等語（原審卷㈡第58頁背面），顯然被告與 林睿紘間長期有資金借貸關係，被告對所出借款項，林睿 紘資金用途及其財務狀況、擔保品價值、還款資金來源， 堪認均有相當瞭解。 ⑶而林睿紘自94年03月25日至94年7月4日間密集向被告調借 鉅額款項，除94年6月15日編號⑮借款2億元，屆期並未還 清而仍有編號⑯至⑳之借款，迄至94年08月12日始結清外 ，其餘均隔日、數日或十數日即返還結清，顯見林睿紘於 94年06月30日編號⑮該筆借款屆期當時，確無足夠資金可 以清償借款，而屆期未能還款而有必要另尋求更有力擔保 品以取得被告信任。被告既知悉林睿紘於94年04月25日、 94年04月29日及94年6月28日先後向其借4,300萬元、9,00 0萬元及104,557,662元之目的是為了數碼公司經營而購買 迪戎公司股份以入主迪戎公司借殼上市，則林睿紘於94年 06月28日取得迪戎公司經營權時，當無可能還有鉅額資金 挹注於迪戎公司，何況無記名可轉讓定存單是以該定存單 面額資金向銀行申購，倘林睿紘於94年6月30日、94年7月 4日有可資運用資金申購無記名可轉讓定存單之2.1億元， 其直接以上開資金調度運用即可，豈有可能將前開可以運 用資金申購03個月到期始解約之無記名可轉讓定存單作為 擔保品，轉向被告調借資金週轉，徒然增加利息之支出， 是以被告於原審所辯：林睿紘告知伊其所交付二億元華南 銀行汐止分行無記名可轉讓定存單是林睿紘與迪戎公司之 股東往來款項，是迪戎公司交給林紘睿紘之擔保品云云， 顯非實情，被告自能知曉。縱認林睿紘有前開不合理表示 ，以被告智識程度及從事高額金錢借貸經歷，雙方間多次 往來經歷，自無遽然採信之理。 3.又林睿紘於94年04月25日及同月29日向被告借款4300萬、 9000萬時係以股票作為擔保，並簽立附買回同意書，其中 ，94年04月25日同意書載明：「立同意書人數碼戲胞科技 娛樂股份有限公司與白錦松先生間為數碼戲胞科技娛樂股 份有限公司之股份買賣事宜，雙方同意於股票交付時應配 合備妥股票過戶相關事宜，並同意左列約款：一、乙方同 意受甲方委託，於94年4月25日以每股新台幣5元，認購數 碼戲胞科技娛樂股份有限公司股票860萬，股計新台幣4,3 00萬元，……甲方同意於94年04月28日以同一價格買回… …乙方應於94年04月25日開立以數碼戲胞科技股份有限公 司股票為發票人之支票交付乙方，…以為買回股票款項支 付」等語（7924號偵查卷01第25、26頁）。94年04月29日 同意書載明：「立同意書人林睿紘與白錦松先生間為迪戎 國際股份有限公司之股份買賣事宜，雙方同意於股票交付 時應配合備妥股票過戶相關事宜，並同意左列約款：一、 乙方同意受甲方委託，於94年4月29日以每股新台幣11.86 元，認購迪戎國際股份有限公司股票758萬9571股，計新 台幣9000萬元，……甲方同意於94年5月3日、5月9日分批 買回……甲方同意於94年04月29日開立以數碼戲胞科技股 份有限公司為發票人之支票…交付乙方，以為買回股票之 支付…甲方另提供數碼科技股份有限公司之股票860 萬股 作為還款保證，若甲方所開立之上三張支票未能如期兌現 ，則甲方所提供保證股票由乙方全權處理，甲方絕無異議 」等語（同卷30頁），可見被告於94年4月25日、4月29日 借款4300萬元、9000萬元予林睿紘所提供之擔保品係數碼 公司、迪戎公司股票，且開立數碼公司所開立之支票以為 保證（依合約之約定係指買回股票之價款）。再者，94年 06月28日向被告借款1億455萬7662元，所開立切結書載明 ：「本人向趙年旺先生購買迪戎國際股份有限公司之股票 （現股0000000股），茲向白錦松先生借款1億455萬7,662 元支付股款（收款人：建鴻投資有限公司），本人開立一 只支票（華南銀行西三重分行，帳號00000000-0，票號pc 0000000，金額：新台幣1億455萬7,662元整，到期日94年 7月1日）作為償還上述借款，本人另提供迪戎國際股份有 限公司存摺（土地銀行松山分行，帳號000-000-000000） 印章、密碼交由白錦松先生保管，如本人無法如期償還上 述借款，則授權白錦松先生自行由上述保管存摺自行領款 ，恐口無憑，特立此切結書為證」等語，亦有切結書在卷 可憑（同卷35頁），此筆借款所開立保證支票雖係林睿紘 所有華南銀行西三重分行帳號00000000-0號支票，然該等 擔保品包含迪戎公司土地銀行松山分行存摺在內，且承諾 無法如期還款，被告可由迪戎公司前開帳戶內自行領款， 顯見被告除了知悉前開切結書所示借款去向，對於林睿紘 如屆期無法兌現前開擔保支票，則以迪戎公司帳戶內款項 還款，應均有所認識，至為明灼。 4.依被告於100年5月9日偵訊中所提出林睿紘於94年6月30日 簽署之取回單據（偵字第7924號卷01第37-1頁、46頁）上 記載：「4.迪戎國際股份有限公司--台北國際商業銀行重 新分行匯款單正本6份（台北國際商業銀行重新分行－>華 銀汐止）」，對照被告提出之與林睿紘資金往來一覽表（ 北機組調查卷一第283頁）上所記載前開（一）2.⑴.⑰所 示及前開（一）3所示林睿紘簽署94年6月28日切結書內容 可知，林睿紘向被告借款購買迪戎公司股票所交付被告作 為擔保之迪戎公司存摺為台灣土地銀行松山分行帳戶存摺 ，而林睿紘曾交付迪戎公司華南銀行汐止分行存摺以為擔 保，亦經被告於100年05月9日偵查時自承：銀行必須要有 現金才能去買定存單。以迪戎戶頭去查，應該可以查得出 是如何買定存單。迪戎押給伊的帳戶是華南銀行汐止分行 存摺，取款條上的東西是林睿紘在簽約時拿給伊的等語明 確（偵字第7924號卷01第46、47頁），參以林睿紘於94年 06月30日取回之迪戎公司台北國際商業銀行重新分行匯款 單正本06份記載內容形式上表示：迪戎公司從其台北國際 商業銀行匯款至華南銀行汐止分行，顯見林睿紘所交付之 迪戎公司華南銀行汐止分行之存摺及前開台北國際商業銀 行重新分行匯款單據6紙，應係林睿紘於94年6月28之後（ 即前開（一）之2⑴⑱⑲）2筆借款擔保品至明，不論被告 是否知悉該匯款單內所示迪戎公司台北國際商業銀行重新 分行匯入其持有之迪戎公司之華南銀行汐止分行之存摺內 現金是否為迪戎公司所有基金之贖回款，從該匯款單據所 顯示金額及債權人持有供擔保之目的，被告於94年06月30 日及94年7月4日自林睿紘處收取各一億元華南銀行汐止分 行無記名可轉讓定存單時，應知悉該定存單是迪戎公司以 前開匯款單所示匯款金額所申購，是該帳戶既屬迪戎公司 所有，不論定存單上是否記載申購人名稱，均應認定該定 存單申購人係迪戎公司而屬迪戎公司資產，殆無疑義。 5.被告於95年6月16日前往調查站應訊時自承：林睿紘第3次 向伊借款1億455萬7662元，原本約定要在94年7月1日歸還 給伊，但是林睿紘資金有困難，該筆02億元的資金應該是 林睿紘入主迪戎公司後，以迪戎公司的二億元資金向華南 銀行汐止分行購買可轉讓定存單後，再把定存單給伊，也 就是說林睿紘先向伊借錢入主迪戎公司後，以迪戎公司的 錢還給伊，至於林睿紘所以不直接匯款給伊的原因，主要 是林睿紘告訴伊櫃檯贖中心查核上櫃公司業務，所以直接 出帳給伊，會有問題，如果先用迪戎公司買定存單在帳面 上當作資產，其再拿定存單給伊使用，這樣就比較沒有問 題等語（北機組調查站卷一第271至272頁），嗣98年11月 25日原審97年度重訴字第11號游日華等人案件審理時具結 作證稱：可轉讓定存單伊有印象，伊當時問銀行知道這不 必具名且等同現金，所以才接受林睿紘這個可轉讓定存單 的擔保，記得是林睿紘帶伊去華南銀行汐止分行，由迪戎 公司開的銀行帳戶購買的，可轉讓定存單必須由購買者的 帳戶，以同等資金購買，所以當時伊知道是以迪戎公司的 資金購買的等語（台灣台北地方法院97年度重訴字第11號 卷㈣，卷二上冊161、162頁），前後供承、證稱情節並無 歧異可言，亦與前述各節相符。 6.被告嗣雖辯稱該供述是伊在林睿紘潛逃後，其事後問他人 所瞭解之狀況，惟迪戎公司於94年6月27日、6月29日贖回 公司所投資基金改申購無記名可轉讓定存單，林睿紘於申 購當日即交予被告一事，迪戎公司董事長徐恩普、代總經 理兼執行長熊玉平、董事曾友仁均不知情，業經徐恩普、 熊玉平於原審證述明確（原審卷㈡第53頁，徐恩普；第10 1頁至102頁，熊玉平；第75頁，曾友仁），另查迪戎公司 資本額為3億6,000萬元，林睿紘擅自指示財務長游日華將 迪戎公司投資基金贖回轉申購2億1,000萬元無記名可轉讓 定存單，並將二億元之無記名可轉讓定存單交予被告供作 其私人債務擔保，屬違反公司法第16條第01項、公開發行 公司資金貸與及背書保證處理準則第5條第1項規定及迪戎 公司內稽、內控違法行為，衡情以觀，林睿紘會刻意隱瞞 ，而不會讓其他未參與之人知悉，被告卻自承：該公司（ 重聚典企業股份有限公司）原董事長是林睿紘親信游麗敏 （即游日華），為防止渠等上下其手，伊改派黃雅莉擔任 公司負責人等語（北機組調查卷一第258至259頁），可知 被告並不信任游日華，依理被告不會與游日華有所往來， 上開事情若非被告親身經歷，究竟何人會告知伊前開內容 ？況被告於調查員詢問時詳細敘述經過，且於前開台灣台 北地方法院97年重訴字第11號刑事案件審理時證稱：在調 查局歷次陳述是實在，筆錄寫完後有給伊看過，符合伊的 意思才簽名，在調查局沒有被刑求或不法取供等語（同上 卷㈣卷二，上冊165至166頁），在在顯示被告上開所辯， 毫無依憑，難以輕信。 7.再依被告於該次前往北機組接受調查詢問提出之與林睿紘 資金往來明細一覽表（同前二之（三）所示之記載內容） ，可見被告於將原取得供作擔保之二億元無記名可轉讓定 存單交還予林睿紘時，知悉林睿紘將以該定存單提前轉讓 取得之款項清償欠款，亦即由華南銀行汐止分行林煜晉帳 戶轉讓存入華南銀行忠孝分行其個人帳戶二億元之來源即 是前開迪戎公司申購之二億元無記名可轉讓定存單轉讓取 得之款項，才會在前開一覽表上記載「8／12NCD clear」 ；參以被告自承林睿紘曾帶伊前往華南銀行瞭解無記名轉 讓定存單之性質，已如前述，並曾於調查站約詢時供稱： 該定存單之面額遠超過伊的借款給林睿紘的金額，又可以 直接向銀行要求給付，伊等於已收回該筆債權等語（北機 組調查卷一第271至272頁），被告對於無記名可轉讓定存 單之資金來源為迪戎公司，及嗣後該定存單轉讓所取得之 款項係匯入伊戶頭以為清償乙節，應係其親身經歷之認知 ，前開辯稱顯係卸責之詞，自無足採。 8.復按定存單需以同額現金申購，等同現金，而股票需經由 買賣變現，始能滿足債權之清償，股票價款亦多有變數， 其擔保價值自不足以與無記名可轉讓定存單相比，且出售 股票與林睿紘初向被告借貸申購股票以掌控各該公司經營 權，亦明顯有違背，依被告前與林睿紘借款情形、所提供 擔保品與迪戎公司關聯、被告自行記帳文書、林睿紘告知 購買ＮＣＤ是為了規避櫃檯買賣中心查該目的等詞，顯見 被告與林睿紘就由被告持有供作擔保之二億元無記名可轉 讓定存單交還予林睿紘，由林睿紘提前轉讓取得款項清償 欠款乙節，均應已依彼此往來慣例達成意思合致，且就94 年08月12日由華南銀行汐止分行林煜晉帳戶轉讓存入華南 銀行忠孝分行其個人帳戶二億元，用以清償林睿紘向其所 借款項，來源即是前開迪戎公司申購之二億元無記名可轉 讓定存單轉讓取得之款項，前前後後均有完全認知，是以 被告上開各項辯詞，均與卷證資料未符，不足採信。 (二)證人游日華於本院前審時固到庭證稱：伊沒有幫林睿紘處理 私人財務及資金調度事宜，沒有與被告共同謀議，侵占迪戎 公司資產云云，亦證稱：林睿紘向被告借款洽談借款條件、 細節時，伊均不在場，也沒有與被告洽談更換擔保品之事等 語（本院上訴卷234至236頁），然伊就沒有幫林睿紘處理私 人財務及謀議侵占迪戎公司資產之證詞，核與伊於95年06月 27日調查站證稱：林睿紘第3次（94年6月28日）應歸還白錦 松的1億455萬7662元借款，當時有資金上的困難，所以林睿 紘就叫伊於94年7月4日以迪戎公司名義到華南銀行汐止分行 購買二億元的無記名可轉讓定存單給白錦松擔保，直到94年 08月12日林睿紘才跟華南銀行解除（按為轉讓之誤）定存， 並將這筆錢歸還給白錦松，94年08月12日迪戎公司和台糖公 司簽訂銷售卡沙特化妝品合約後，林睿紘才找到一個比較合 理的說法，也是就將數碼公司代理權簽給了迪戎公司，並在 簽約時即支付數碼公司2.4億元（含1800萬元履約金和6,000 萬元預付款）方式，實際上林睿紘是把前述迪戎公司於華南 銀行汐止分行購買二億元的無記名可轉讓定存單解約（按為 轉讓之誤）歸還至迪戎，迪戎款項匯給數碼公司後數碼公司 再以『暫付款』名義出帳給林煜晉帳戶，再匯給白錦松等語 （北機組調查卷一第37頁）明顯不符，茲依證人游日華因林 睿紘入主迪戎公司而應林睿紘之邀，擔任迪戎公司之財務長 ，業經證人游日華於本院前審時證述明確（上訴卷235至236 頁），伊對於前開迪戎公司之基金贖回後之巨額款項用以購 買無記名轉讓定存單，嗣於短期內將無記名轉讓定存單在票 證市場轉讓，並輾轉匯入被告帳戶之事，不可能不知情；況 證人游日華於調查站對於自身利害關係之事項為較詳實，且 不利於自己之說明，相較於本院前審作證有較多自身或被告 利害關係考量，且證人於本案原審時經傳拘無著，拒不出庭 作證，卻於被告遭判處罪刑後，證人自行到本院作證，應認 證人游日華於調查站證述伊參與本案迪戎公司資金購買定存 單、定存單轉讓及匯款至被告帳戶之事，均知情而參與等詞 ，較伊於本院前審所證述之前開內容有較可信之特別情事， 自以調查站前開供述為可採。 (三)按行為人參與構成要件行為實施，並不以參與構成犯罪事實 之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實一部分 ，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第 3110號、49年台上字第77號判例及84年台上字第5039號判決 參照），被告與游日華既分別與林睿紘就迪戎公司前開資產 處分事宜，有犯意聯絡及各別有分工，自應分別對全部所發 生之結果共同負責；況依查詢結果，游日華所犯台北地院97 年重訴字第11號證券交易法案件，業經最高法院於104年1月 22日以104年度台上字第244號判處有罪確定在案，是游日華 與被告於本案犯罪期間是否互有連繫，並不影響本案犯罪事 實及共犯責任之認定，則證人游日華於本院前審證稱伊與被 告並未就借款之事有所聯絡等語，當不足為被告之有利認定 ，應甚明確。 (四)被告辯護人另為被告辯稱：⑴被告於94年7月4日出借林睿紘 1700萬元，依林睿紘指示以勁鑫公司名義存入華南銀行汐止 分行鼎太公司帳戶，為94年07月4日向該分行申購1億元無記 名可轉讓定存單來源，被告意圖侵占自己出資購買之無記名 可轉讓定存單，顯與經驗法則不符；⑵無記名可轉讓定存單 提前轉讓後，被告先後於94年08月15日以吉舍有限公司名義 匯款41,951,000元、94年11月8日以白錦松名義匯款2,400萬 元、94年12月30日以必萊恩名義匯款3000萬元至鼎太公司帳 戶供鼎太公司使用，共計95,951,000元予鼎太公司使用，顯 然被告不知道94年08月12日由林煜晉帳戶匯至其華南忠孝分 行帳戶02億元來自前開無記名可轉讓定存單提前轉讓所得之 款項，否則不會陸續再為前開出借行為；⑶林睿紘向被告借 貸款項，除94年6月28日借貸用以購買鼎太公司股票之00000 0000元未清償外，被告尚有於94年06月21日出借14,292,000 元予數碼公司，94年6月27日以林煜晉名義匯款存入5,000萬 元至玉山銀行內湖分行數碼公司帳戶，94年06月29日匯款17 ,487,709元至華南銀行林煜晉帳戶，94年07月4日匯款2,000 萬元至華南銀行汐止分行林煜晉帳戶，以勁鑫公司名義匯款 1700萬元至華南銀行鼎太公司帳戶，林睿紘另尚有其餘共計 118,779709元借款未還，顯見被告並無侵佔鼎太公司資產之 意圖；⑷被告係以收取擔保品之意思而持有無記名轉讓定存 單，當非基於變易持有為所有之不法所有之意圖，且被告事 後將定存單返還之舉即知，而該定存單轉讓之款項既經匯入 鼎太公司之帳戶，鼎太公司自無受有任何損害；⑸被告是鼎 太公司最大股東，沒有必要將鼎太公司掏空；⑹被告原持有 鼎太公司股票0000000股，以94年06月30日至94年9月30日之 間的最低收盤價格為每股14.6元，有上櫃股票交易資訊、盤 後資訊、個股日成交資料在卷可憑，期間內以最低收盤價賣 出，總價為1億1717萬1599元，價值高於被告取得之第1批定 存單1億元，被告以原供作擔保之鼎太公司8,025,452股股票 及鼎太公司、負責人徐恩普之印章03枚、數碼公司玉山銀行 內湖分行存摺、數碼公司、負責人林煜晉印章03枚、林煜晉 華南銀行汐止分行存摺、鼎太公司台北國際商銀重新分行帳 戶之匯款單6紙交換第1批定存單，而該定存單之到期日復在 94年09月30日，對被告並未較有利，且定存單購買行為，既 非出借資金之被告所得以控制，則被告不僅不可能事先就定 存單取得有與被告共謀參與行為，亦難以其單純收受NCD 的 行為認有與林睿紘共同侵佔行為；⑺證券交易法第171條第1 項第03款之罪屬意圖犯，行為人必出於直接故意，若只有間 接故意則不成立該罪名，被告就林睿紘以鼎太公司資產返還 借款乙節經查並無認識，縱有預見亦非明知而意欲其發生， 依前開說明意旨，亦不成立證券交易法第171條第1項第03款 之罪云云。但查： 1.迪戎公司先後94年06月30日、7月4日向華南銀行汐止分行 申購1億元、1億1000萬元無記名可轉讓定存單，並於申購 當日即各別將一億元無記名可轉讓定存單交予被告供作林 睿紘欠款擔保，94年7月4日申購面額1億1,000萬元無記名 可轉讓定存單，其申購資金來源雖有來自被告匯款存入之 1,700萬元，然其餘9,300萬元則是來自台北國際商銀重新 分行迪戎公司帳戶原先既有存款及迪戎公司基金贖回匯入 該帳戶款項48,921,554元，且其中所申購1000萬元無記名 可轉讓定存單，提前於94年07月12日在票券市場轉讓取得 9,992484元，轉帳存入至華南銀行汐止分行迪戎公司帳戶 ，同日即提領出9900,000元，從定存單面額二億元及被告 匯入金額1700萬元相差甚鉅乙節觀之，被告辯稱該定存單 係伊所有資金購買云云，即嫌無憑，難以遽信。再據被告 於95年06月16日前往北機組接受調查詢問提出之往來資金 明細一覽表中記載：「clear」之後臚列「7/4林睿紘借17 00萬」，顯然是林睿紘於被告協議以二億元無記名可轉讓 定存單擔保借款後，向被告調借前開之款項，係供作迪戎 公司帳務處理，尚難依此即可作為被告並無侵占迪戎公司 二億元無記名可轉讓定存單不法所有意圖之證據。 2.被告雖先後於94年8月15日以吉舍有限公司名義匯款41,95 1,000元、94年11月8日以白錦松名義匯款2400萬元、94年 12月30日以必萊恩名義匯款3000萬元至迪戎公司帳戶，共 計95,951,000元予迪戎公司使用，惟據被告於95年06月16 日前往北機組接受調查詢問提出之與林睿紘往來資金明細 一覽表（北機組調查卷一第282至286頁），94年08月15日 匯款41,951,000元至迪戎公司帳戶，是作為迪戎公司帳戶 之存款實績，已於94年9月2日返還，94年11月8日匯款2,4 00萬元至迪戎公司帳戶，已於94年11月09日匯還，94年12 月30日匯款3000萬元至迪戎公司帳戶，作為迪戎公司帳戶 存款餘額證明，嗣轉為被告向迪戎公司購買「G- MUSIC」 股權費用，可知各筆林睿紘以迪戎公司名義向被告調借之 款項均有歸還，與本案以二億元無記名可轉讓定存單所擔 保之借款及94年08月12日由華南銀行汐止分行林煜晉帳戶 提領二億元轉帳存入華南銀行忠孝分行被告帳戶，以清償 林睿紘欠款，難認有何直接關聯，尚難以此認被告無侵占 迪戎公司二億元無記名可轉讓定存單提前轉讓所得款項之 不法意圖之有利認定，亦甚明確。 3.被告主張於94年06月21日出借14,292,000元予數碼公司， 94年6月27日以林煜晉名義匯款存入5,000萬元至玉山銀行 內湖分行數碼公司帳戶，94年6月29日匯款17,487709元至 華南銀行林煜晉帳戶，94年7月4日匯款2000萬元至華南銀 行汐止分行林煜晉帳戶，以勁鑫公司名義匯款1700萬元至 華南銀行迪戎公司帳戶，前後共計118,779709元借款云云 ，然據被告於95年06月16日前往北機組接受調查時提出之 與林睿紘往來資金明細一覽表上記載，⒈94年06月22日數 碼公司押500張股票（5萬股）借1,500萬元，於94年6月29 日清償（北機組調查卷一第283頁），該筆借款前是94年6 月15日數碼借款2000萬元，之後是94年06月27日押迪戎存 摺借5000萬元，並無94年06月21日借款記錄；而被告開立 發票日94年06月21日、面額1000萬元之台灣土地銀行松山 分行支票及日期94年6月21日華南銀行面額4,292,000元取 款憑條，是於94年06月21日由數碼公司人員文慧中簽收， 此有台灣土地銀行松山分行支票及華南銀行存摺類款取憑 條影本可稽（原審卷㈡第31頁），尚難認此筆借款於94年 06月30日被告自林睿紘收受01億元無記名可轉讓定存單前 尚未清償。⒉94年6月27日押迪戎存摺借5,000萬元，此筆 應為前開94年6月27日以林煜晉名義匯款存入5,000萬元至 玉山銀行內湖分行數碼公司帳戶之款項，該筆款項截至94 年07月1日止雖尚未償還，惟以2億元無記名可轉讓定存單 為擔保，並於94年8月12日償還（北機組調查卷一第283頁 ）。⒊94年6月29日林睿紘借款2,000萬元，94年7月4日借 款1,700萬元，並無林睿紘於94年6月29日借款17,487,709 元，及94年7月4日借款2000萬元之紀錄，且依被告提出與 林睿紘往來資金明細一覽表可知，截至94年7月1日，林睿 紘積欠款項為94年06月27日之5,000萬元、94年6月28日之 購買迪戎公司股票之104,557,662元及94年06月29日之2,0 00萬元，共174,557,662元，連同94年7月4日借款1,700萬 元，為191,557662元，未超過二億元（北機組調查卷一第 283頁），而被告於94年06月29日匯款17,487709元至華南 銀行林煜晉帳戶，94年7月4日匯款2000萬元至華南銀行汐 止分行林煜晉帳戶，此雖有台灣土地銀行入戶電匯申請書 可稽（原審卷㈡第34頁、35頁），然該二筆借款既係匯入 林煜晉帳戶內，亦無從證明該二筆款項是林睿紘向被告所 借貸款項。綜上所述，辯護人此部分主張，均無足採。 四、再查： (一)被告將2億元NCD更換擔保品交還予林睿紘後，迪戎公司旋於 94年8月01日至票券市場出售獲取款項000000000元，悉數匯 入公司所有設於華銀汐止分行帳號000000000000號帳戶內， 有該銀行存摺存款往來明細表影本在卷可稽（本院更一審卷 第198頁），足證該2億元有先匯入迪戎公司帳戶甚明。又查 迪戎公司嗣後與數碼公司於94年8月6日就臺糖公司化妝品簽 訂銷售合約書，約定迪戎公司須支付3年履約保證金01億8千 萬元及預付貨款06千萬元等之非常規交易予數碼公司，迪戎 太公司出納人員依林睿紘之指示，於94年08月12日，自華銀 汐止分行迪戎公司帳戶提領二億元存入同分行數碼公司帳戶 ，即為支付前開經銷合約履約保證金及預付貨款之履行契約 之行為，形式上觀之，雖堪認該二億元係迪戎公司履行契約 而支付數碼公司，然依林睿紘、林煜晉係兄弟關係，本件即 因林睿紘欲入主迪戎公司而向被告告貸二億元，並以數碼公 司及迪戎公司股票為質以觀，此交易及匯入金額適為二億元 等綜合以判斷，難認迪戎公司受有上開款項之損害，僅屬與 數碼公司之非常規交易所致，而與被告上開各行為完全無涉 。再林煜晉同日即以借款名義向數碼公司借貸二億元，而自 華銀汐止分行數碼公司帳戶提領二億元存入華銀汐止分行林 煜晉個人帳戶，嗣由林煜晉帳戶提領轉帳存入華銀忠孝分行 被告帳戶，以清償林睿紘對被告之借款，益顯上開商業資金 之往來、提領及匯兌，仍難據為被告有利認定，極為明灼。 本院更一審判決之上開認定，仍難採取。 (二)被告於本院前審時曾供稱：林睿紘於94年6月30日交給伊1億 元NCD，係擔保94年6月28日林睿紘向伊所借1億455萬7662元 ，而94年7月4日林睿紘交給伊另外1億元NCD，則係擔保原來 用新永安有線電視股份有限公司（下稱新永安公司）股票跟 伊擔保借款4000萬元及以數碼公司股票擔保借款5000萬元， 以及94年7月4日向伊所借1700萬元等詞，復有被告95年06月 16日在北機組接受調查詢問時提出之與林睿紘資金往來一覽 表影本為證（北機組調查卷一第282至286頁），足證林睿紘 於94年7月4日前至少尚欠被告二億餘元借款，而該借款擔保 除迪戎公司股票外，尚有新永安公司股票、數碼公司股票及 其他擔保品，且有2批借款各以01億元NCD為擔保甚明。前者 依櫃檯買賣中心函覆本院之104年10月6日證櫃監字第104002 7691號函檢附鼎太公司94年06月30日至94年8月1日股票市值 可知，94年6月30日鼎太公司股票之收盤價為每股15.35元， 依此價格計算，當時系爭借款擔保品鼎太公司股票802萬545 2股之價值為01億2319萬688元，顯已超出其所擔保借款金額 1億455萬7662元，且鼎太公司之股價於該期間是逐步上漲， 擔保價值從94年6月30日之1億2319萬688元，至94年7月29日 達1億4205萬500元，擔保價值已增加1885萬9812元（本院更 一審卷347至348頁），雖堪認被告並無受償不足之風險，且 堪認更換擔保品，亦無擔保品不等值之情。但依證人林睿紘 於本院更二審審理期間遭緝獲所證（詳後敘），雙方間告貸 往來有八億元之多，本案至今仍未釐清彼此糾葛，自難遽以 推論被告即無與林睿紘等人共同侵占迪戎公司資產之必要。 後者既有新永安公司股票、數碼公司股票及其他擔保品擔保 借款，自亦無虞會有債權無法受償之情形，然依上述，借貸 入主迪戎公司之時間點，與更換擔保品時間既有落差，證人 並無任何資力，即以友人資金為多面向經營，企圖以商機所 能創造利潤而一魚多吃，終非必贏不敗之捷徑，是被告雖未 主動要求更換上開ＮＣＤ作為擔保品之動機或舉止，所辯係 林睿紘主動要求更換擔保品，伊乃予以同意等語，雖堪採信 ，惟依上述，尚無從據為被告未共同侵占迪戎公司上開二億 元款項之有利認定，亦屬彰彰明甚，洵堪認定。 (三)證人林睿紘於調查站供述部分案情後，即潛逃無蹤，嗣另案 緝獲後，於本院更二審證稱：「（辯護人丁律師問：你是否 認識在庭的被告白錦松？）認識」、「（辯護人丁律師問： 94年間你與白錦松間是否經常有金錢借貸往來？都是你出面 向白錦松借款嗎？）有金錢借貸。都是我向白錦松借錢」、 「（辯護人丁律師問：原審判決認定你有於94年04月25日、 94年4月29日、94年6月28日，分別向白錦松借款4300萬元、 9000萬元及1億455萬7662元，是否如此？）我現在不記得了 ，我自己的案件也在審理中，也在被查閱帳冊。時間太久， 不記得了」、「（辯護人丁律師問：94年間你向白錦松借了 幾次款？）有借款，但我不記得幾次」、「（辯護人丁律師 問：你上開三筆借款之目的，是否係為了要入主鼎太公司？ ）有很多事情。入主鼎太、收購玫瑰大眾、國寶人壽投資、 公司營運週轉金、投資台糖、台鹽等。我跟他這段時間的借 款不是只有鼎太」、「（辯護人丁律師問：你上開講的情形 ，是所有跟白錦松的借款往來可能包括你上述所述的這些事 項？）是」、「（辯護人丁律師問：有無償還借款？）有部 分還。有部分沒有返還。因為國寶人壽最後投資我們停止下 來，結算有一個很大的問題，當初我們有一些資金、支票擔 保是放在白錦松那邊，但是白錦松提示一億元支票後，其他 支票沒有提示，所以無法結算，我不知道其他支票怎麼處理 的，他後來是自己跟國寶人壽接觸的，他後來沒有提示支票 ，是用協商的方式和國寶人壽談。這件事情是我和他的案子 的引爆點」、「（辯護人丁律師問：你為何要入主鼎太公司 取得經營權？）因為我當時我弟弟有加入一家數碼戲胞公司 ，正在辦理上市的準備，我的朋友和會計師介紹我鼎太公司 大股東要出售鼎太股權，我就想，我如果能夠買下鼎太，就 可以把我弟弟數碼戲胞的業務給鼎太做，等於鼎太有新的業 務可以運作，後續又有台糖、台鹽的業務也在洽談，還有國 寶的業務也在洽談，所以我有跟白錦松講這個計畫，希望他 可以支持我」、「（辯護人丁律師問：前開4300萬、9000萬 以及1億455萬多元的借款是否就是要入主鼎太公司時的借款 ？）我剛剛說過了，我不記得了，我現在自己的案件也在查 這些帳戶，不會只是為了入主鼎太」、「（辯護人丁律師問 ：你借款是否都會提供擔保品給白錦松？）會。有時候是擔 保品，有時候是擔保支票，因為我沒有資產」、「（辯護人 丁律師問：你為了入主鼎太公司，曾經有向白錦松借款，借 款的時候，你有沒有跟白錦松說將來是要用侵占鼎太公司資 產的方式償還你向他的借款？）沒有」、「（辯護人丁律師 問：你是否記得在94年6、7月間，有分別提供各1億元的NCD 給白錦松，作為借款擔保品？）有」、「（辯護人丁律師問 ：白錦松後來是否有把上開2億元NCD還給你？）這部份我不 記得，我自己也在查」、「（辯護人丁律師問：你是否記得 購買ＮＣＤ的錢是哪裡來的？）是鼎太原本的資金」、「（ 辯護人丁律師問：鼎太公司購買ＮＣＤ的錢是來自於贖回基 金的款項嗎？）時間太久了，帳戶不是我處理的，我不記得 了」、「（辯護人丁律師問：向華南銀行購買ＮＣＤ是誰處 理的？）財務長游麗敏」、「（辯護人丁律師問：你有無參 與購買ＮＣＤ？）我沒有參與」、「（辯護人丁律師問：白 錦松有參與購買ＮＣＤ嗎？）沒有」、「（辯護人丁律師問 ：你在拿ＮＣＤ給白錦松時，有無告訴白錦松這些東西是鼎 太公司的？）我不記得了」、「（辯護人丁律師問：94年08 月12日你還白錦松借款的時候，你有沒有告訴白錦松說，你 還款的資金來源是什麼？）因為這個帳不是我處理的，加上 時間太久，我不記得是用什麼錢還給他的」、「（辯護人丁 律師問：你是否有和白錦松去共謀侵占鼎太公司資產？）沒 有」、「（檢察官問：你剛才提到說，你有投資國寶人壽， 有三張支票，其中壹張01億元，剩下兩張多少錢？）2億跟5 億元」、「（檢察官問：你剛才提到你停止投資國寶公司後 ，國寶人壽應該把錢還給你？）對。」、「（檢察官問：意 思是總共8億元嗎？）有03億元是國寶，有5億元是福座。」 、「（檢察官問：你剛才說白錦松沒有按照跟你的合約，直 接跟國寶協商，是什麼情況？）按照合約，如果國寶沒有履 行合約內容，我們就可以解約，就可以取回擔保支票，取回 我們的股金，但是當初這些支票、股票都是交給白錦松。」 、「（檢察官問：後來這些錢2億、5億元跟股票呢？）都在 白錦松那裡」、「（檢察官問：這兩張2億、5億支票有無被 提示？是否記得？）我不知道，因為後續都不是我處理的， 都是白錦松處理的」、「（檢察官問：你是否曾經跟白錦松 到華南銀行汐止分行去詢問ＮＣＤ的性質？）有」、「（檢 察官問：是誰主動邀請？你邀他還是他邀你？）我不記得了 」、「（檢察官問：白錦松說目前你還有欠他7億5千萬元沒 有還他？）我不知道，因為我自己也還在理帳戶，但是肯定 沒有那麼多。因為國寶那邊可以取回多少錢我自己也不清楚 。就如我剛才說的，如果當初08億元支票都提示，我跟白錦 松根本就沒有帳目的問題」、「（檢察官問：你剛才提到你 本身沒有資產，只是用其他擔保品跟支票跟給白錦松借款， 是否如此？）是。」、「（檢察官問：你那些支票和擔保品 都足額嗎？是足額擔保嗎？）足額擔保」、「（檢察官問： 你本身既然沒有資產，白錦松為什麼願意借你這麼多錢？） 當初我把我的整個計畫我都有跟白錦松講，有提示一些計劃 書給他，這是很正常的流程，希望白錦松幫助我創業，希望 白錦松支持我，當初我是很感謝他的。當時只要我提出擔保 他就願意支持我。但是我不知道為什麼國寶那件事情時，白 錦松放棄了鼎太的支持而選擇了國寶，造成這件事情的爆發 ，這件事情也是我到現在還不能理解的」、「（檢察官問： 你當初跟白錦松借款時，利息如何計算？）每次都不一樣， 我不記得了，有利息、有手續費」、「（檢察官問：這樣加 總利率大概多少？）2分到3分市場利率」、「（檢察官問： 你剛才說白錦松有把2億元的NCD還給你？）不記得了」、「 （辯護人丁律師問：你剛才有提到有提供計劃書，這個計劃 書是指你要投資及創業的計劃書？）對。所有的過程我都有 跟白錦松講清楚。因為如果只是空口說白話他不會借我的。 就是我每一個投資項目的計畫」、「（辯護人丁律師問：你 剛剛有提到投資國寶的事，這件事情是否在94年09月間的事 情？）之前就有討論了，不是只有09月」、「（審判長問： 你剛才說到底有些借款你自己也在調閱查明，除了你的證述 外，法院如何可以就這個部分同時釐清？）我可以請我的律 師提供我現在正在查證的資料。我們現在正在查以及核對。 律師是劉楷」、「（審判長問：你是否有侵占本案02億元的 ＮＣＤ？）沒有。我當初就是用鼎太一起去投資國寶人壽， 錢不夠我跟白錦松借的」、「（審判長問：究竟是你跟白錦 松一起去借，還是你跟白錦松借的？）案子是我跟他一起討 論，他同意以後才借我的。我跟白錦松借的，協商都是白錦 松自己處理，我都不清楚」等語（本院更二審卷㈡第4至7頁 ），綜上各問答，可見林睿紘接受檢察官詰問時供稱「（檢 察官問：你剛才提到你本身沒有資產，只是用其他擔保品跟 支票跟給白錦松借款，是否如此？）是」、「（檢察官問： 你那些支票和擔保品都足額嗎？是足額擔保嗎？）足額擔保 」、「（檢察官問：你本身既然沒有資產，白錦松為什麼願 意借你這麼多錢？）當初我把我的整個計畫我都有跟白錦松 講，有提示一些計劃書給他，這是很正常的流程，希望白錦 松幫助我創業，希望白錦松支持我，當初我是很感謝他的。 當時只要我提出擔保他就願意支持我。但是我不知道為什麼 國寶那件事情時，白錦松放棄了鼎太的支持而選擇了國寶， 造成這件事情的爆發，這件事情也是我到現在還不能理解的 」等節，應與事實相合，是證人既無資力，而依例提出計劃 向被告貸款二億以便入主迪戎公司，被告自能充分理解證人 資力及還款計劃有無實現可能，參憑證人游日華、徐恩普、 熊玉平先後於偵查、原審、本院證述情節及被告於偵審上開 各項辯稱，益徵證人林睿紘於本案欲投資迪戎公司而向被告 借貸系爭二億元款項時，確無資力，且有與被告充分討論並 提供股票或無記名定存單為質，均極為明確，是以證人上開 所證內容，及於本院更二審所提出書面陳報意見，即難據為 被告未參與本案犯罪之有利認定。另被告曾聲請傳喚證人林 煜晉，惟該證人現住居所不明，因案遭通緝中，無從傳喚， 併此敘明。 (四)按以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪意思，事先同謀而由其中一部分人 實施該犯罪行為者，均為刑法上共同正犯。換言之，行為人 如係以自己犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪 構成要件行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立，至立場相對 之各行為人，如各有其目的而各依其目的分別實施犯罪行為 ，致彼此間無所謂犯意聯絡者，各行為人固分別應就其實施 行為分別負責，然立場對立各個行為人間，若有共同之目的 ，並為達成此一共同目的，而基於彼此間共同犯意之聯絡， 推由其中一部分人實施犯罪行為者，仍屬共同正犯，應該就 彼此犯罪聯絡範圍內之全部犯罪結果共同負責（最高法院93 年台非字第60號判決）。再按以自己所持他人所有之無記名 定存單，交付第三人設質，供自己借款擔保，係屬處分他人 所有物之行為，亦即變更持有為不法所有之意思，核與侵占 罪之構成要件相符（最高法院63年台上字第3091號判例）。 茲查： 1.被告於95年06月16日調查站詢問時供承：林睿紘歸還給伊 的二億元，是林睿紘入主迪戎公司後將迪戎公司錢給伊， 之所以不直接匯款給伊的原因是林睿紘告訴伊，是因為櫃 買中心查核上櫃公司之業務，拿定存單給伊使用，這樣就 比較沒有問題等語，已如前所述，本院認前開供述中，就 林睿紘告知伊要規避櫃買中心之事，應係其親身之經歷， 則就該無記名轉讓定存單之資金來源為迪戎公司資產乙事 ，自無從諉為不知。又被告在前開第03筆欠款屆期未清償 情形下，因林睿紘告知而知悉購買無記名轉讓定存單可以 規避櫃買中心對上櫃公司查核，而與林睿紘前往華南銀行 汐止分行瞭解無記名轉讓定存單之性質，於進行評估後認 為收受無記名可轉讓定存單作為擔保品，等同收受現金而 允以收受而繼續貸放款項予被告，其與林睿紘係基於同一 擔保私人帳務目的而允以收受，其後再行交付無記名轉讓 定存單以變現，亦係基於同一清償私人債務之目的，其間 被告於收受定存單之前有協同前往銀行瞭解評估之行為， 尚有交付定存單以變現之分工行為，最終其債務獲償結果 ，並為被告及共犯等侵占公司資產之實現，迪戎公司最終 因而受有損害，自不得單就無記名轉讓定存單曾經在變現 的第一時間短暫匯入迪戎公司帳戶即認迪戎公司因而未有 損失，或逕認迪戎公司係為支付數碼公司契約款項，款項 已非屬迪戎公司所有，是被告前後所辯伊未共同侵占迪戎 公司款項云云，顯係卸責之詞，均難憑採。 2.從被告95年06月16日前往北機組接受調查提出之與林睿紘 資金往來明細一覽表（北機組調查卷一第282頁、283頁） ，可見自94年3月25日至94年7月04日止，林睿紘先後多次 向被告借款，期間雖於94年04月25日、4月29日、6月28日 以所申購迪戎公司股票作為借款擔保而交予被告，然94年 4月25日、4月29日欠款，林睿紘於94年4月27日、4月29日 、5月3日、5月4日、05月23日全部償還後，依理被告應返 還前開供擔保之迪戎公司股票，94年06月28日欠款無法於 約定94年7月1日返還，然林睿紘於94年06月30日、7月4日 提供迪戎公司申購二億元無記名可轉讓定存單，前開迪戎 公司股票交還林睿紘，94年07月下旬林睿紘改以數碼公司 、迪戎公司股票、新永安公司股票向被告換回二億元無記 名可轉讓定存單，至94年08月12日林睿紘返還前開欠款， 被告所持有之數碼公司、迪戎公司股票、新永安公司股票 自應返還林睿紘，則由被告借款簽立前開買回股票切結書 （前開三之（一）之3.）可知，被告並無意介入迪戎公司 或數碼公司之經營，且被告復自承伊借錢給林睿紘，從未 介入任何公司的經營事項，伊與林睿紘的關係，都有借款 的合約等語（北機組調查卷一第260頁背面），是知94年6 月28日至94年08月12日，被告持有迪戎公司股票是供作林 睿紘欠款擔保，其屬所持有迪戎公司股票之質權人，並非 迪戎公司股東，應甚明確，因此，被告辯稱伊是迪戎公司 最大股東，不可能侵占迪戎公司資產云云，亦嫌毫無憑據 ，難以採取。 3.被告於取得第1批定存單後，未久即再取得第2批定存單， 價值高達2億，選任辯護人以被告持有股票價值超出第1批 定存單價值，而置被告復取得第02批定存單價值不論，已 非允當，又本案供擔保無記名可轉讓定存單面額高達二億 ，被告於收受時該定存單面額已經超出其擔保之債權額度 ，該定存單既僅在擔保債權，屆期若未清償，亦僅得於債 權額度內受償，縱令被告所持有股票價值超過二億，亦難 以原供擔保股票價值高於無記名轉讓定存單，即認定被告 沒有與林睿紘、游日華共同侵佔公司資產之不法所有意圖 。再本案被告明知前開所示二億元無記名可轉讓定存單之 資金來源係上櫃迪戎公司資產，仍以林睿紘之無記名轉讓 定存單供作擔保而由被告繼續借款予林睿紘，嗣交還林睿 紘以變現為清償，係基於明知係上櫃公司資產而與林睿紘 、游日華、林煜晉共同變易迪戎公司財物之持有為所有之 不法犯意，並非基於間接故意而為，彰彰明甚，均如前敘 ，是以辯護人前開所謂被告所為與證券交易法第一七一條 規定構成要件未符之辯解，亦嫌無據，無從採認。 4.被告其餘辯解，或辯稱被告於北機組及偵查中之證述，並 無證明力，不足採信，以及其餘證人如熊玉平、徐恩普、 陳錫欽、陳銘鶴、曾友仁、蔡宗榮、鄭宏霖、文興華、陳 奮賢、蔡慧靜、詹依純、郭明昌、陸俊傑等人之證述，或 證明資金往來的過程、或證明合約簽訂過程、或僅是證明 公司內部運作、簽核、資金調度等情形，均無從作為認定 被告有侵占犯行之證據等節，無非係對於法院取捨證據之 職權行使予以指摘，依憑己意而為辯解，並不影響被告確 有侵占犯行認定，不再一一論駁。綜上，被告前揭各辯解 ，或與事實不符，或非有依憑，均不足採，本件事證明確 ，被告共同侵占犯行，洵堪認定，應依法論科。 五、論罪科刑： 新舊法比較適用： (一)證券交易法第一七一條於被告行為後，歷經多次修正，比較 新舊法如下： 1.95年05月30日修正公布，自00年0月0日生效施行，將該條 第3、4項後段規定就因此所查獲之人之用語，由修正前之 「其他共犯」修正為「其他正犯或共犯」，以求明確化， 此部分修正僅為文字、文義修正，無關成立該條犯罪內容 之實質變更，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更。99 年6月2日係配合證券交易法第155條第2項之增訂而修正第 1項第1款，與本案之法律適用無關。 2.101年1月4日修正施行之證券交易法第171條，第1項第3款 修正為「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人 ，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或 侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，另 增訂第03項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未 達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四 十二條規定處罰」。配合增訂第03項之罪，原第3項至第5 項遞移為第4項至第6項，並將各該項之序文規定修正為「 犯第一項至第三項之罪」。是第1項第3款之罪，增加「致 公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正已涉及 構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後法律 有變更情形。比較新舊法，以新法規定對被告較為有利， 依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告之新法。 3.綜上，經綜合證券交易法修正前後之整體比較，依修正後 刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，101年1月04日修正 後證券交易法第171 條之相關規定，較有利於被告，應依 刑法第2條第1項但書規定，適用101年01月4日修正後證券 交易法規定。 (二)被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項規定， 為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照） 。經查： 1.刑法第33條第05款關於罰金刑計算單位及處罰部分：修正 前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」與修正後刑 法第33條第5款規定「罰金：新台幣1千元以上，以百元計 算之。」不同；經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低 刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利。 2.關於共犯規定，修正後之刑法第28條關於共犯之規定，由 原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」 ，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯 」，其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、 共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本案被告與 共犯林睿紘、林煜晉、游日華就侵占股票公開發行上櫃之 鼎太公司之資產，有犯意聯絡與行為分擔，既屬實行犯罪 行為之正犯，不論依修正前、後之規定，均為共同正犯， 對被告而言，並無有利或不利之情形。 3.刑法第31條第01項原規定：「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共 同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯 論。但得減輕其刑」，修正後增列得減輕其刑之規定，自 以修正後之規定有利於被告。 4.經綜合適用修正前後之罪、刑相關規定予以比較，修正後 之規定顯較修正前之規定對被告有利，因之，依現行刑法 第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正之 刑罰法律，對被告較為有利，應適用修正刑法相關規定。 (三)核被告所為，係犯101年1月4日修正施行證券交易法第171條 第2項、第1項第03款之已依證券交易法發行有價證券公司之 董事意圖為自己並第三人之利益，而侵占公司資產，金額超 過一億元之罪；其先後二次侵占行為，係基於同一之目的， 初以定存單交付方式，後轉換為現金方式，堪認係同一犯罪 行為之接續行為，僅論以一罪。因被告係論以共同侵占公開 發行上櫃之迪戎公司資產，金額超過一億元之罪，不再論以 證券交易法第174條第01項第8款。被告與迪戎公司董事游日 華、實際負責人之經理人林睿紘、數碼公司負責人林煜晉， 就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，被告雖非迪戎鼎太 公司董事、經理人或監察人，然與具有身分游日華、林睿紘 共同犯罪，依修正後刑法第31條第01項規定，仍應論以共犯 ，並依刑法第31條後段規定減輕其刑。另按，刑法第59條所 規定酌量減輕其刑，係裁判上減輕，必以犯罪情狀顯可憫恕 ，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定 減輕事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決）。 刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌一切 情狀，並非有截然不同領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷（最高法院95年台上字第6157號、88 年台上字第1862號判決）。又刑事審判旨在實現刑罰權分配 的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以 裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之 斟酌。刑法第59條所謂犯罪情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，暨宣告法定低度刑是否猶嫌過重等因素，以為判斷（ 最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台 上字第899號判例。最高法院106年度台上字第1009號判決） 。本件被告，依前科表所示，有重利前科多次，被告亦自承 經商多年，則被告借貸賺取利息，本係資本主義正常之舉， 依嗣到案之證人林睿紘到庭所證，其與被告間本案相關借貸 約有三億、五億，合計八億，至今尚有未償款項甚多等情（ 本院更二審卷㈡第4至7頁），則林睿紘本案為入主迪戎公司 ，向被告借貸二億元，如何償還，依上所述，堪認被告確有 認識且有所知悉，惟本案所犯證券交易法第一七一條罪名， 法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，如犯罪所得達新台幣 一億元以上時，法定刑為七年以上有期徒刑，是否為擅長經 商之被告所能預見並知曉，實非無疑。況且，被告於95年4 月27日、95年06月16日先後到調查站訊問時，已就彼此間之 資金往來交待甚詳，亦如上述，並無隱匿，當時且未被一併 以被告身分提起公訴。而本案共犯特別侵占罪，其刑度遠比 刑法第三三五條、三三六條為重，是以原審法院審理游日華 案件後，依法告發，經檢察官另案提起公訴後，本案原審審 理後依修正後刑法第三十一條減輕其刑，容有必要。再被告 與林睿紘往來甚久，林睿紘與林煜晉案發後，雖經台北地檢 署於95年提起公訴，惟均未到案，嗣林睿紘遭緝獲，至今尚 未經法院判決罪刑在案，被告之前亦無類似金融案件前科， 其與林睿紘間仍有不少債權未受清償（如本院更二審審理時 之證述），本院斟酌再三，以被告之本案客觀犯罪情節觀之 ，相較相同犯罪之其他案件情狀，尚屬較輕；衡以其係自認 其在商場經商之道，一時失慮致罹重典，比較其他共犯情節 ，倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑，顯未符 罪刑相當及比例原則，是本件就被告之全部犯罪情節觀之， 屬法重而情輕，客觀上當足以引起一般人同情，縱給予宣告 法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑， 並依法遞減其刑。 (四)撤銷改判及科刑審酌事項： 1.原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。 但查，被告行為後，104 年12月30日修正公布刑法沒收規定 ，已自105年7月01日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正 為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法律。」 ，不生新舊法比較問題，原審依舊法規定，認犯罪所得應發 還被害人，而未宣告沒收，未及比較新舊法規定，已有違誤 。又本件被告犯罪情節，符合刑法第五十九條規定，原審未 說明適用，亦有未合。被告提起上訴，以上情各節否認犯罪 ，難認可採，已如前述，非有理由。惟原判決既有上開可議 ，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告出借金錢 獲取利益，助長林睿紘借殼上市，並於取得經營權後，掏空 迪戎公司資產以償還其借款，致生該公司重大損害，犯罪後 否認犯罪及檢察官具體求處有期徒刑7年6月稍嫌過重，本件 犯罪手段雖非可取，惟被告經商多年，本件犯罪手法被告尚 處於非主動情形，符合酌減其刑規定，犯後態度、所生危害 等一切情狀，量處被告有期徒刑二年四月，以示懲儆。再者 ，被告犯罪時間固在96年04月24日之前，然本院所諭知刑度 逾有期徒刑一年六月，依中華民國96年罪犯減刑條例第03條 第10款規定，並無該條例第2條減刑規定適用，併此敘明。 2.關於沒收： ⑴沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又 中華民國104年12月17日、105年5月27日修正刑法，自105 年7月1日施行，105年7月01日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項 、刑法施行法第10條之3 ，分別定有明文。刑法關於沒收 規定既已全盤修正，自應一體適用裁判時即修正後之刑法 第五章之一沒收規定。辯護人於本院更二審雖主張沒收應 適用裁判時之法律，但認被告並未參與並不知情，不能為 沒收之宣告云云（更二審卷㈠第155至158頁），尚難採取 。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵；宣告前02條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，修正後刑法第38條之1 第1項本文、第3項、第5項、第38條之2第2項定有明文。 ⑵另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則 ，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆 犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施 ，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪 之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其 他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得 」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法 利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受 利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，最高法院過去採共犯連帶說，業於104年8 月11日之一０四年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並 改採沒收或追徵應就各人所分得者為之見解；又所謂各人 「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人 實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處 分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予 諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責；至於共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 ，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其 合理之依據以認定（最高法院104 年台上字第3937號判決 ）。 ⑶被告與迪戎公司之經理人林睿紘、董事游日華及數碼公司 之董事長林煜晉共同侵占迪戎公司資產2億元，該2億元由 林煜晉以暫借款名義，自數碼公司帳戶提領轉帳存入華南 銀行忠孝分行被告帳戶，被告對於林紘睿之借款債權因而 獲得清償，卷內並無任何證據可認已返還或合法發還被害 人迪戎公司，為被告犯罪所得之物，雖未扣案，應依刑法 第38條之1第1項本文、第03項規定諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (五)另按，刑事審判旨在實現刑罰權，法院對於有罪被告之科刑 ，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合一 般人法律感情；又行為人犯後悔悟程度，是否力謀恢復原狀 或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以 彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑，基於「修復式 司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法 益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力 求衡平。茲查，本案係台北地院審理游日華等人案件後，於 99年11月2日依法告發被告及熊玉平2人，經檢察官偵辦後， 起訴被告，而將熊玉平一人為不起訴處分在案，有99年他字 第11073號、100年偵字第7924號案卷可稽，可見被告白錦松 涉案情節與熊玉平，明顯有別。本案經本院論處有罪在案， 依卷內資料，並無被告返還該二億元之證據可憑，可見被告 並無宣告緩刑之原因事實存在。又被告雖無重大前科犯行， 但於98年至101、102年間，另有二次以上重利前科，經判處 有期徒刑確定而執行在案，此有被告前科表在卷可稽，法律 上已嫌無依憑，可為緩刑宣告；而被告雖曾經本院之更一審 判處無罪，然經最高法院撤銷發回本院更審，重要證人林睿 紘亦另案遭緝獲而經交互詰問在卷，本院審認原審量處被告 有期徒刑四年，歷經多年更審調查，訴訟資料更迭，仍無礙 有罪之認定，被告亦經本院判處有期徒刑二年四月，更不符 合緩刑宣告要件，本案侵占金額多達二億元，本院審酌上情 ，自無從為緩刑宣告，併此敘明。 六、末查： (一)檢察官雖於101年3月02日原審準備程序時主張本件起訴範圍 包含台糖公司部分（原審卷㈠第30頁），惟未敘明被告有關 台糖、鼎太及數碼公司之前開非常規交易之事實，而起訴書 之犯罪事實欄亦僅敘及另案被告林睿紘、游日華、林煜晉， 以鼎太公司與數碼公司簽定台糖公司化妝品銷售合約，約定 鼎太公司支付2億4,000億元履約保證金、6000萬元預付貨款 予數碼戲胞公司之極不利於鼎太公司條款方式，使鼎太公司 為不利益之交易，且不合營業常規，致鼎太公司遭受重大損 害，並未敘及被告與林睿紘等人共犯上述犯行，起訴書證據 並所犯法條欄二所犯法條，起訴被告所為，係犯證券交易法 第171條第1項第3款、第2項之罪，並無同法第171條第2項、 第1項第2款之罪，於101年10月3日原審審理時，亦僅就被告 侵占鼎太公司2億元無記名可轉讓定存單及前開2億元可轉讓 定單提前轉讓獲得款項及鼎太公司資產論告，被告係與林睿 紘等人共同侵占鼎太公司2億元（原審卷㈢第105頁），足見 公訴人並未對被告是否有涉犯證券交易法第171條第1項第02 款、第2項之罪起訴，應甚明確。 (二)原審及本院訊據被告，堅決否認介入迪戎公司、數碼公司之 業務經營，就前開交易並未參與且不知情等節，未介入公司 經營之事，業經證人徐恩普、熊玉平、陳錫欽（迪戎公司財 務經理）、曾友仁（迪戎公司董事）、蔡宗榮（迪戎公司監 察人）於原審具結且證稱：其等在迪戎公司任職期間，被告 白錦松未曾在迪戎公司任、從事任何業務或參加董事會等語 （原審卷㈡第52頁，徐恩普；卷㈡第101至103頁，熊玉平； 卷㈡第71頁、72頁，陳錫欽；卷㈡第75頁，曾友仁；卷㈡第 78頁，蔡宗榮），其中，證人徐恩普、熊玉平復於原審明確 證稱：鼎太公司與數碼戲胞公司簽訂台糖公司化妝品經銷合 約在公司召開的任何會議或董事業務會議裡面被告均未參與 ，亦未曾向渠等詢問過等語（原審卷㈡第53頁，徐恩普；原 審卷㈡第101至103頁，熊玉平），本院審酌被告與林睿紘間 純係借貸關係，被告持有迪戎公司、數碼公司股票，是證人 林睿紘交付供作借款擔保，非參與迪戎公司、數碼公司經營 用，對這二家公司業務運作鮮少會與參與決策及執行，顯然 ，被告對於受償款項，是林睿紘以避免櫃買中心查核之迂迴 方式，將迪戎公司資金申購之無記名可轉讓定存單轉讓取得 款項存入其帳戶，依上所論述，固堪認知情，但對於林睿紘 如何將錢匯入其帳戶過程及手法，並無積極證據足以證明其 知情，是依卷內證據，關於林睿紘、林煜晉、游日華是以迪 戎公司與數碼公司對於台糖公司化妝品經銷簽訂極不利於迪 戎公司條款，並即支付2點4億元予數碼公司之非常規交易， 自迪戎公司套取無記名可轉讓定存單轉讓取得款項等迪戎公 司資金之行為，尚難認被告有認知及參與，且亦非起訴效力 所及，本院自無從一併審究，附此敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，101年1月4日修正施行證券交易法第171條第2項、第 1項第3款，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條前段、第28條 、第31條第1項、第38條之1第1項、第3項、第59條，判決如主文 。 本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 22 日 刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 崔玲琦 法 官 郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 證券交易法第171條第1項、第2項：（101年1月4日修正） 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157項 、第157條之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 附表一：華南銀行汐止分行無記名可轉讓定存單（NCD） ┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬────────────┐ │編號│票 號 │ 購買日 │ 到期日 │面 額 │轉讓日期│ 備 註 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 1. │41094 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 2. │41095 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 3. │41096 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 4. │41097 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 5. │41098 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 6. │41099 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 7. │41100 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 8. │41102 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │ 9. │41103 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │10. │41104 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │11. │41105 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │12. │41106 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │13. │41107 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │14. │41108 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │15. │41109 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │16. │41110 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │17. │50461 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │18. │50462 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │19. │50463 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │20. │50464 │94.06.30│94.09.30│500萬元 │94.08.01│⑴94.06.30質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┴───┴────┴────┴────┼────┼────────────┤ │ 小計1億元 │ │ │ ├──┬───┬────┬────┬────┼────┼────────────┤ │21. │50465 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.07.12│ │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │22. │50466 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.07.12│ │ ├──┴───┴────┴────┴────┼────┼────────────┤ │ 小計1000萬元 │ │ │ ├──┬───┬────┬────┬────┼────┼────────────┤ │23. │50467 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │24. │50468 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │25. │50469 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │26. │50470 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │27. │50471 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │28. │50472 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │29. │50473 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │30. │50474 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │31. │50475 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │32. │50476 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │33. │50477 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │34. │50478 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │35. │50479 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │36. │50480 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │37. │50481 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │38. │50482 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │39. │50483 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │40. │50484 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │41. │50485 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────────┤ │42. │50486 │94.07.04│94.10.04│500萬元 │94.08.01│⑴94.07.04質押交予被告 │ │ │ │ │ │ │ │⑵94.07.28返還林睿紘 │ ├──┴───┴────┴────┴────┼────┼────────────┤ │ 小計1億元 │ │ │ ├─────────────────────┼────┼────────────┤ │ 共計2億1000萬元 │ │ │ └─────────────────────┴────┴────────────┘ 附表二：基金申購、贖回及流向 ┌──┬───────────────┬────┬────┬──────┬───────┬───────────────┐ │編號│ 基 金 名 稱 │ 申購日 │ 贖回日 │贖回款付款日│ 贖回金額 │ 贖回款匯入帳戶 │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │1. │第一金證券投資信託股份有限公司│93.02.24│94.06.27│94.06.30 │19,939,790元 │台北國際商銀重新分行（現為永豐│ │ │中概平衡基金 │ │ │ │ │銀行重新分行）鼎太公司 │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │2. │景順證券投資信託股份有限公司 │92.07.14│94.06.29│94.06.30 │21,172,806元 │同上 │ │ │收益基金 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │3. │復華證券投資信託股份有限公司 │93.02.16│94.06.27│94.06.30 │10,332,302元 │同上 │ │ │傳家二號基金 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │4. │貝萊德證券投資信託股份有限公司│93.02.16│94.06.27│94.06.30 │20,096,643元 │同上 │ │ │倍立安定基金 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │5. │凱基證券投資信託股份有限公司 │93.02.11│94.06.27│94.06.30 │9,108,171元 │同上 │ │ │長盛基金 ├────┼────┼──────┼───────┤ │ │ │ │93.04.21│94.06.27│94.06.30 │8,871,119元 │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │6. │聯邦證券投資信託股份有限公司 │93.04.21│94.06.27│94.06.30 │8,756,983元 │同上 │ │ │雙利基金 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │7. │群益證券投資信託股份有限公司 │93.04.01│94.06.29│94.06.30 │20,446,656元 │同上 │ │ │安穩貨幣市場基金 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │8. │保德信證券投資信託股份有限公司│90.03.23│94.06.29│94.07.04 │10,921,137元 │同上 │ │ │金滿意基金 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │9. │群益證券投資信託股份有限公司 │89.08.30│94.06.29│94.07.04 │ │同上 │ │ │馬拉松基金 ├────┼────┼──────┤8,180,737元 │ │ │ │ │89.09.13│94.06.29│94.07.04 │ │ │ ├──┼───────────────┼────┼────┼──────┼───────┼───────────────┤ │10. │景順證券投資信託股份有限公司 │93.03.17│94.06.29│94.07.04 │29,819,680元 │同上 │ │ │富麗人生基金 │ │ │ │ │ │ └──┴───────────────┴────┴────┴──────┴───────┴───────────────┘