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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 106年度金上重訴字第26號 上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　張平沼 選任辯護人　朱敏賢律師 　　　　　　蘇振文律師 被　　　告　林瑞足 選任辯護人　陳恒寬律師 被　　　告　張國安 選任辯護人　方伯勳律師 　　　　　　李傳侯律師 上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度金重訴字第23號，中華民國106年8月11日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第13940號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張平沼、林瑞足、張國安共同犯背信未遂罪，均各處有期徒刑壹 年，皆減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺 幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、張平沼原係金鼎證券投資信託股份有限公司（下稱金鼎投信 公司，原設臺北市○○區○○○路○段○○號○○號，現更名為 聯博證券投資信託股份有限公司）之董事長即負責人（於96 年6月4日解任），亦為金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金 鼎證券公司，金鼎證券公司係依證券交易法發行有價證券， 並申請核准於台灣證券交易所股份有限公司〈下稱證交所〉 買賣股票上市之公開發行公司，嗣經合併現更名為群益金鼎 證券股份有限公司）之創辦人，成立初期曾擔任董事長，於 本案事發時，其配偶陳淑珠擔任金鼎證券公司之董事長即負 責人（行為後於95年6月19日解任），該二家公司無互相持 股及任何隸屬關係，惟對外宣稱為金鼎證券集團之成員，張 平沼則為集團總裁，並出席參與金鼎證券公司會議，對於金 鼎證券公司亦有實質控制關係。張國安係張平沼之侄子，為 聯昇投資股份有限公司（原設臺北市○○○路○段○○號17樓 ，下稱聯昇公司）董事長（本案事發時其持股比率僅0.53％ ，最大股東崧領投資股份有限公司（下稱菘領公司），設臺 北市○○○路○段○○號12樓，由陳淑珠擔任董事長，持股比 例47.78％；另張平沼、陳淑珠及其子女張元銘、張元鳳共 計持股42.12％，合計張平沼及陳淑珠就聯昇公司可控制之 持股比率高達約89.9％）。林瑞足係張平沼之外甥女，於本 案事發時間並為其本人及其親屬、家屬等家族成員投資成立 之競遠投資股份有限公司（原設臺北市○○○路○段○○號12 樓，由林瑞足前配偶吳沼原登記擔任負責人，現設臺北市○ ○路○段○○○號7樓，負責人林瑞足，下稱競遠公司）、匯普 投資股份有限公司（原、現設址均同競遠公司，原由吳沼原 登記擔任負責人，現負責人林瑞足，下稱匯普公司）之實際 負責人。房冠寶係金鼎證券公司執行副總經理（於96年4月1 日至97年7月31日遭停職），負責督導金鼎證券公司債券部 相關業務。陳淑珠、房冠寶均係受金鼎證券公司全體股東之 委託，負有為金鼎投信公司及其股東利益忠實執行職務之義 務。 二、緣金鼎投信公司因旗下金鼎債券、金鼎鼎益等債券型基金及 金鼎鼎盈平衡型基金，於94年年初合計持有總值約新臺幣（ 下同）113億元之結構債。張平沼、陳淑珠及其家族投資公 司，為避免因遵循行政院金融監督管理委員會（下稱金管會 ）要求，由投信公司股東自行吸收結構債跌價可能蒙受之鉅 額損失，乃採行將結構債暫時移出，由投資公司承接之方式 處理，並提供其家族成員所有之競遠公司、匯普公司、鴻揚 投資股份有限公司（下稱鴻揚公司）、盛業投資股份有限公 司（下稱盛業公司）、欣鴻投資股份有限公司（下稱欣鴻公 司）等5家投資公司，除賣斷部分外，所餘面額85億6000萬 元之41檔結構債，以帳列成本86億9728萬6109元售予上開5 家投資公司，資金實由金鼎證券公司提供，故上開5家公司 同時將該41檔結構債以帳列成本與金鼎證券公司承作「債券 附賣回條件」之RS交易。金鼎投信公司與金鼎證券公司及上 開5家投資公司簽訂協議書，約定由金鼎投信公司負擔本件 RS交易之利息等相關費用，並逐年攤還融資成本予金鼎證券 公司。易言之，實係金鼎投信公司以上開結構債向金鼎證券 公司融資86億9728萬6109元，但將結構債登記於上開5家公 司名下，形成結構債已經移出金鼎投信公司之假象（此部分 張平沼、陳淑珠、房冠寶經起訴違反證券交易之犯罪所得達 1億元之特別背信另案審理中）。 三、金鼎證券公司與第一證券股份有限公司（下稱第一證券公司 ）、遠東證券股份有限公司（下稱遠東證券公司）進行合併 ，金鼎證券公司並於95年1月24日召開董事會決議，以95年2 月27日為合併案增資發行新股基準日（嗣因遠東證券公司違 約而於95年2月24日經金鼎證券公司召開董事會決議終止合 併，僅由金鼎證券公司與第一證券公司完成合併）。而中華 開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控公司）於金鼎證 券公司與第一、遠東等證券公司進行合併期間，積極購入上 開2家公司股票，欲取得金鼎證券公司經營權。張平沼、陳 淑珠為尋求反制，且為能於95年2月27日合併案增資發行新 股基準日前籌足購買第一證券公司、遠東證券公司股票之資 金，以鞏固其等在合併後之金鼎證券公司經營權，時為金鼎 證券公司負責人陳淑珠、執行副總經理房冠寶，知悉其等受 金鼎證券公司全體股東之委託，負有為金鼎證券公司及股東 利益忠實執行職務之義務，須以公司之利益為上，不得將公 司資金擅自用於私人調度週轉，謀取私利，竟與張平沼、林 瑞足、張國安共同謀議（陳淑珠、房冠寶另案審理中），未 經金鼎證券公司同意，擅自將該公司因融資而持有，泊於競 遠、匯普兩家公司之結構債增加融資額度2.5億元之方式， 自金鼎證券公司貸得2.5億元，籌得購買第一證券公司股票 之資金，並以聯昇公司名義購買第一證券公司股票，以鞏固 張平沼、陳淑珠在金鼎證券公司之經營權，縱96年間已足額 清償本金與利息，仍有於使用資金期間致金鼎證券公司發生 營運資金不足及日後無法獲得清償之危險。其等基於意圖為 自己或他人不法利益之犯意聯絡與行為分擔，共同為下列行 為： ㈠林瑞足依張平沼、陳淑珠指示於95年2月21日某時電話聯絡 房冠寶，欲以競遠公司、匯普公司與金鼎證券公司原承作RS 交易之結構債中11檔為擔保，增加RS交易融資金額2億5000 萬元，房冠寶於同日下午詢問債券部專案經理林元山得知該 增加之額度在得以融資之票面額度110％內後，即通知不知 情之債券部專案經理林元山、債券部資深副總林淑女於當日 下午2時30分許至其辦公室，林淑女亦找不知情之債券部交 易員賴雲萍一同前往，由房冠寶裁示競遠公司、匯普公司RS 交易之原融資額度再增加2億5000萬元後，林元山即於翌日 上午指示亦不知情之債券部交易員黃姿媚辦理，黃姿媚將增 貸之款項平均計算分散於競遠公司、匯普公司持有之結構債 ，接著將之前承作RS交易辦理中途解約，再於同日以同批結 構債續作RS交易，而於新承作RS交易對競遠公司、匯普公司 各增加融資1億2500萬元（競遠公司部分有5檔結構債，面額 共10億5,000萬元；匯普公司共6檔結構債，面額共8億1,500 萬元，各結構債名稱、面額、新增及第一次RS交易內容、配 券成數及承作比率等，均詳附表一、二「金鼎證券公司與競 遠公司、匯普公司提高融資金額對照表」所示）。金鼎證券 公司即各撥付1億2500萬元至競遠公司、匯普公司在彰化銀 行敦化分行帳戶內（詳附表三匯普公司即競遠公司RS交易2 億5000萬元資金流向表）。 ㈡林瑞足經黃姿媚通知撥付款項後，即於95年 2月22日當日， 自上開競遠公司、匯普公司設於彰化銀行敦化分行帳戶，輾 轉藉由吳沼原、其弟吳季明及張國安之帳戶，將2億250萬元 匯至聯昇公司彰化銀行敦化分行帳戶，林瑞足提款後再以聯 昇公司名義請求簽發彰化銀行本行支票49張（簽發日期均為 95 年2月22日、面額合計1億9,011萬3,490元）持往金鼎證 券公司辦理第一證券公司股票股款交割及將股票過戶於聯昇 公司名下；另林瑞足亦自競遠公司、匯普公司及聯昇公司之 彰化銀行敦化分行帳戶提領部分現金，用以支付聯昇公司名 義購買之遠東證券公司股票票款（遠東證券公司因違約而終 止合併，詳上述附表三）。張平沼、陳淑珠等人即利用此自 金鼎證券公司融資取得之2億5000萬元，收購第一證券公司 股票，藉合併轉換為金鼎證券公司股票，行使金鼎證券公司 股東權利，而於95年5月2日召開之95年度金鼎證券公司股東 常會中，取得相對多數之董事席次，使陳淑珠得以續任董事 長，持續掌控公司經營權。 ㈢嗣林瑞足依陳淑珠指示先後於95年5月11日及95年11月2日將 前開帳戶之融資餘款，分別提領935萬元、600萬元存入彰銀 敦化分行金鼎證券公司帳戶，用以償付利息及部分本金，再 於96年間林瑞足依陳淑珠指示陸續前往下列銀行提領款項， 償還融資餘額： ⒈96年3月28日林瑞足依陳淑珠指示，自陳淑珠其個人之彰 銀敦化分行帳戶轉出2,000萬元，存入張國安於同分行帳 戶，翌（29）日由張國安前開帳戶轉出2,000萬元，存入 吳沼原於同分行帳戶，再同額轉出存入匯普公司於同分行 帳戶。 ⒉96年3月29日林瑞足依陳淑珠指示，自商領公司於彰銀敦 化分行帳戶轉出2,977萬3,642元，存入張國安前揭同分行 帳戶，再由張國安前開帳戶轉出，先存入吳沼原於上開同 分行帳戶，再轉出存入匯普公司於同分行帳戶。 ⒊96年 4月10日林瑞足依陳淑珠指示，自宏領公司於臺灣新 光商業銀行長安分行帳戶轉出9,880萬元，於同日電匯至 張國安前開彰銀敦化分行帳戶，翌日（11日）再由張國安 前開帳戶分別轉出2,380萬元及7,500萬元，存至吳沼原前 開同分行帳戶、吳季明前開同分行帳戶，於同日復由吳沼 原及吳季明前開帳戶轉出，分別存入匯普公司、競遠公司 前開同分行帳戶。 ⒋96年3月27日林瑞足依陳淑珠指示，聯絡張國安向其親屬 經營之德隆倉儲裝卸股份有限公司（下稱德隆公司）借款 ，自德隆公司於梧棲農會帳戶轉出5,000萬元，同日電匯 至吳季明於前開彰銀敦化分行帳戶，其再於翌日（28日） 由吳季明前開帳戶轉出5,000萬元，存入競遠公司前開同 分行帳戶。 ⒌96年4月11日林瑞足自其所使用之林瑞真（林瑞足之妹） 於彰銀敦化分行帳戶轉出1,120萬元，存入1,120萬元於匯 普公司在前開同分行帳戶。 ⒍並於⑴96年3月29日自國泰世華商業銀行天母分行匯普公 司帳戶匯款4,022萬6,358元自彰銀敦化金鼎證券公司帳戶 ，及於96年3月29日、4月12日自彰銀敦化分行匯普公司帳 戶分別轉出4,977萬3,642元、3,500萬元至同分行金鼎證 券公司帳戶；⑵96年3月29日、4月12日自彰銀敦化競遠公 司帳戶轉出5,000萬元及7,500萬元，存入同分行金鼎證券 公司帳戶。 金鼎證券公司收回2.5億元之融資款項及利息539萬7565元（ 溢付995萬2435元歸還），而未致生損害。 四、案經原審法院告發由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、證人房冠寶、林元山、林淑女、同案被告林瑞足、張國安於 調查員詢問及檢察事務官詢問所為供述部分： ㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2第2項有明文規定，而所謂「前後陳述 不符」應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後之陳述簡 略之實質內容有所不符者在內；又所謂「較可信之特別情況 」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何種外部情況具有可信性。 ㈡房冠寶、林元山、林淑女於調查員詢問及檢察事務官詢問之 供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，林瑞足、張國安於 調查員詢問及檢察事務官詢問之供述，關於本案犯罪事實部 分，對本案其他二位被告而言，亦屬被告以外之人於審判外 之陳述，且⒈被告張平沼及其辯護人爭執前開證人、共同被 告於調查員詢問、檢察事務官詢問供述之證據能力，⒉被告 林瑞足及其辯護人爭執房冠寶、林元山、林淑女於調查員詢 問及檢察事務官詢問供述之證據能力，⒊被告張國安及其辯 護人爭執林瑞足調於查員詢問及檢察事務官詢問供述之證據 能力。惟查，林瑞足於106年4月25日原審審理時、張國安、 林淑女於105年7月19日原審審理時、房冠寶於105年7月12日 原審審理時、林元山於106年4月18日原審審理時，均以證人 身分到庭具結作證所為之陳述，相較於其等於調查員詢問、 檢察事務官詢問時之陳述，前者簡略，後者詳盡，有前後不 一之情形，而其等製作調查員詢問、檢察事務官詢問筆錄時 ，配合調查，坦然以對，更無外力干擾或不當之誘導，顯然 其等接受詢問之內部狀態及外部情況，具有可信之特別情況 ，且為證明本案犯罪事實存否所必要。因認其等於調查員詢 問、檢察事務官詢中之陳述有證據能力。 二、證人吳火生、林元山、陳珮綺、林淑女、黃姿媚、賴雲萍、 同案被告張國安、張平沼於偵查時經檢察官訊問所為供述部 分： ㈠吳火生、林元山、陳珮綺、林淑女、黃姿媚、賴雲萍、張國 安於偵查時以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，固屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟吳沼原 等人已經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為 證據。因此，張平沼及其辯護人爭執張國安、吳火生、林元 山、陳珮綺、黃姿媚、林淑女、賴雲萍等人以證人身分具結 後經檢察官訊問之供述證據能力，林瑞足及其辯護人爭執吳 火生、林元山、陳珮綺、林淑女等證人以證人身分具結後經 檢察官訊問之供述證據能力，自應負舉證責任以證明有何顯 不可信之情況。然而，張平沼、林瑞足及其等辯護人並未主 張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可 信情況之例外條件存在，則前開證人於偵查庭訊以證人身分 所為有關自己親身體驗事實之證述，自有證據能力。況此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定， 除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據 」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明 ，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予張 平沼三人或其等辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證 據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例 外所建構之證據容許範圍求其平衡，吳火生等人於偵查中固 未賦予張平沼、林瑞足對質詰問，然如前所述，張國安、林 元山、林淑女於原審審理時到庭具結作證，接受檢察官及辯 護人交互詰問，已給予張平沼、林瑞足等人詰問其等之機會 而完足為經合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之 問題，則張國安、林元山、林淑女於偵查中之證述，縱未經 張平沼等人於偵查中詰問，不影響其等於偵查中陳述之證據 能力，而得作為判斷之依據。其餘吳火生、陳珮綺、黃姿媚 、賴雲萍等證人於偵查中經具結之證詞，張平沼、林瑞足雖 爭執證據能力，惟未聲請傳喚詰問，由於是否行使詰問權， 屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事 人詰問權行使之可言，前開證人於偵查中經具結而對親自見 聞之事實所為之陳述，得作為本案判斷之依據，而有證據能 力。 ㈡另房冠寶、林瑞足於偵查時以被告身分經檢察官訊問所為陳 述均未經具結，因其身分既非證人，自與刑事訴訟法第158 條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬 檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具 結，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，而與刑事 訴訟法第159條之1第 2項之規定有間，且張平沼及其辯護人 爭執房冠寶、林瑞足於偵查中未經具結以被告身分供述之證 據能力，林瑞足及其辯護人爭執房冠寶於偵查中未經具結以 被告身分供述之證據能力，張國安及其辯護人爭執林瑞足於 偵查中未經具結以被告身分供述之證據能力。惟查，房冠寶 、林瑞足以被告身分接受檢察官訊問時，均有辯護人陪同在 場，其等第一次接受訊問時，檢察官即有依刑事訴訟法第95 條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後，再就犯罪事實訊 問其等，並由各次筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明 、辯解，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其等「真意」所為，迄 本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非 出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問 時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其等並配合調查，坦 然以對，自其等接受詢問之內、外部情況以觀，具有較可信 之情況，並為究明犯罪事實所必須，且其等皆於原審審理時 以證人身分具結作證，接受張平沼等三人之辯護人、檢察官 之交互詰問，已保障張平沼等三人訴訟程序權，房冠寶、林 瑞足於偵查中以被告身分未經具結之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據。 ㈢又張平沼之辯護人主張於張平沼偵查中經具結後向檢察官所 為之陳述，因檢察官未踐行刑事訴訟法第95條之告知義務， 有剝奪被告緘默權及防禦權，屬以詐欺方式取供，應不具證 據能力等語。查，檢察官係以證人身分傳訊張平沼於98年6 月18日上午9時50分許至臺灣臺北地方檢察署偵查庭作證， 於訊問前檢察官先調查張平沼與陳淑珠、房冠寶之關係，告 知其與陳淑珠係夫妻，依法得拒絕作證，及證述內容如恐致 自己或陳淑珠受刑事訴追亦得拒絕作證，經張平沼表示願意 作證，即諭知具結之義務及偽證罪之處罰規定，於張平沼朗 讀結文及具結後，才開始訊問張平沼，此有98年6月19日偵 查訊問筆錄可稽（5957他證據證㈢第68頁）。由於檢察官係 以證人身分傳訊張平沼到庭作證，直至偵訊結束張平沼之身 分皆是證人，而非被告，檢察官自未依刑事訴訟法第95條規 定，告知其犯罪嫌疑、所犯罪名，及得行使緘默權，嗣張平 沼雖因涉嫌共犯而經起訴，辯護人持此主張前開檢察官以證 人身分訊問張平沼時，未告知刑事訴訟法第95條規定以行使 緘默權，即屬詐欺，誠屬有誤；且該次偵訊筆錄內容亦無從 看出張平沼有因受詐欺而為不利於陳述。張平沼於偵查中經 具結之供述，有證據能力。 三、林瑞足、房冠寶、林淑女、林元山、黃姿媚、吳火生於原審 法院另案審理時供述、張國安於原審法院、本院另案審理時 供述及賴雲萍於本院另案審理時供述部分： 林瑞足等人於另案經原審法院或本院以證人身分傳訊到庭具 結作證，法院皆有依刑事訴訟法相關規定告知拒絕證言權， 於經證人同意作證後，即諭知具結之義務及偽證罪之處罰規 定，並於證人朗讀結文及具結後，才開始進行交互詰問、訊 問，而林瑞足等人前開於原審法院或本院以證人身分具結作 證而陳述之內容，即是屬於審判外向法官所為之陳述，依刑 事訴訟法第159條之1第1項規定，自均有證據能力。張平沼 等三人及其等辯護人分別主張林瑞足等人前開供述無證據能 力，自有違誤，而不足採。 四、按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4 第1款、第2款定有明文。查， ㈠金管會改善債權型基金流動性專案小組會議紀錄（94年5月 25日）及簽到簿，為前開專案小組與到會說明之金鼎投信公 司、中興投信公司、日盛公司人員開會，追蹤檢討各該投信 公司債券型基金持有之結構債處理情形之會議紀錄，及到場 人員之簽名紀錄，為公務員職務上製作之紀錄文書，並為張 平沼及其辯護人於104年5月22日向原審提出刑事答辯（四） 狀所附之被證45之證據（原審〈被告答辯狀〉卷㈢第122頁 至第123頁），堪認其內容為真實，無不可信之情形，依刑 事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力。張平沼、林 瑞足及其等辯護人均爭執上開文書之證據能力，自無足採。 ㈡另外，⒈金鼎投信公司95年11月17日鼎證信字第0950000219 號函暨附件金鼎證券債券部結構債相關成本預估、94年結構 債相關成本明細，⒉金鼎投信公司95年3月3日鼎證信字第09 50000046號函暨附件金鼎投信基金結構式債券處理方案、處 理流程、結構式債券處分優缺評估表，⒊金鼎證券公司95年 9月15日鼎證債字第0950000658號函覆結構債業務解決之增 補文件：金鼎證券擬定保全結構債RS附賣回債權規劃、金鼎 投信公司之承諾書及金鼎證券－結構債之附表一明細，⒋金 管會96年3月12日函檢附之金鼎證券公司之說明書（95年5月 ）及附件四結構債的交易流程及內控，⒌金鼎證券公司承作 結構債附條件賣回交易內部簽呈（94年3月15日、94年11月1 日），張平沼、林瑞足及其辯護人均爭執證據能力。惟查， 關於⒈至⒋部分，分別為金鼎投信公司、金鼎證券公司之承 辦人員，就原金鼎投信公司旗下債券型基金持有之結構債移 出至競遠公司等5家投資公司，再由金鼎證券公司與該5家投 資公司為RS交易之結構債處理、改善等情況，所為之單純回 覆或通知或所檢附紀錄、證明文書，關於⒌之簽呈，為金鼎 證券公司債券部承作結構債RS交易，監督債券部之上級主管 房冠寶製作呈總經理、董事簽核之文書，為房冠寶承辦業務 上製作之紀錄文書，房冠寶亦證明前開簽呈確實由其所製作 （5957他證據卷㈢第38頁反面），堪認內容為真實，且前開 ⒈至⒌所示文書各承辦人員製作時均無日後作為訴訟證據之 預見，文書虛偽可能性小，亦無顯不可信之情狀，均屬刑事 訴訟法第159條之4第2款規定之業務文書，而有證據能力， 張平沼、林瑞足及其等辯護人主張無證據能力，亦不足採。 五、其餘經本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（ 包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，而檢察官、張平沼三人及其等辯護人於本 院準備程序，均不爭執其證據能力（本院卷三第208頁至第 272頁，援引原審卷㈠第213頁至第215頁，原審〈被告答辯 狀〉卷㈠第49頁至第55頁、卷㈡第86頁反面至第116頁反面 ，本院卷四第24頁至第44頁反面、第140頁至第163頁），亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據資料製 作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第 159條至第159條之5規定，俱有證據能力。 六、另其餘經張平沼三人及其等辯護人爭執證據能力之證據，因 本院並未採為認定張平沼三人犯罪之依據，爰不論述其證據 能力，附此敘明。 貳、實體部分 一、被告張平沼、林瑞足、張國安均否認有上述犯行，其等及護 護人分別辯解、主張如下： ㈠被告張平沼 ⒈張平沼辯稱其在金鼎證券公司沒有職務，本件2.5億元債 券融資交易（RS交易）與其無關，從頭到尾沒有任何人向 其提及這件事；而金鼎證券公司辦理本件債券融資交易是 合法，也符合債券業務常規，且金鼎證券公司是用更嚴格 的標準辦理等語（本院卷三第282頁反面）。 ⒉張平沼之辯護人主張 ⑴系爭2.5億元RS融資交易是張國安為個人需求，委請林 瑞足以競遠公司、匯普公司之結構債券向金鼎證券公司 融資借款，競遠公司、匯普公司是林瑞足及其家人所成 立，與張平沼、陳淑珠無涉，張平沼未曾當面或透過第 三人指示或請託林瑞足、張國安為前開2.5億元RS融資 交易（本院卷三第285頁正反面、卷二第13頁反面至第 17頁）。 ⑵依金鼎證券公司各業務部門權責區分表，承做該2.5億 元RS交易是債券部門專業經理人之業務，經總經理核定 完成，無須經董事長陳淑珠核定，更無須呈報在金鼎證 券公司未擔任任何職務之張平沼，二人均不知情，且未 參與等語（本院卷三第284頁反面至第285頁反面、卷二 第17頁至第19頁、第64頁）。 ⑶金鼎證券公司自89年間即不斷尋求與其他金融業合併， 從無資金需求問題，系爭2.5億元債券RS交易融資與金 鼎證券公司合併案無關（本院卷二第22頁至第23頁）。 ㈡被告林瑞足 ⒈林瑞足辯稱本件2.5億元RS交易是合法的等語（本院卷一 第292頁）。 ⒉林瑞足之辯護人主張 ⑴競遠公司、匯普公司登記負責人分別是吳季明、吳沼原 ，實際均是由林瑞足負責經營，該二家公司並無張平沼 夫妻及張平沼之子女、張鴻加、張必宏出資，均係林瑞 足及其家人出資成立，張平沼未曾對該二家公司任何決 策或投資提出建議或指示；該二家公司因金鼎投信公司 賣斷而取得金鼎投信公司移出之結構債所有權，95年2 月22日競遠公司、匯普公司以該結構債向金鼎證券公司 為RS交易融資2.5億元，無須通知金鼎投信公司或經金 鼎投信公司同意，亦無須與金鼎投信公司主管連繫（本 院卷三第288頁、卷四第166頁反面、第168頁、卷一第 247頁至第252頁、第263頁、第265頁、卷二第13頁反面 、第14頁、第239頁至第240頁反面、第261頁反面、第 262頁反面至第263頁）。 ⑵系爭2.5億元RS交易係林瑞足應張國安個人借調資金保 衛金鼎證券公司經營權及合併換股獲利之請求，適競遠 公司、匯普公司前曾以結構債為RS交易向金鼎證券公司 融資，遂向金鼎證券公司詢問有無融資餘額，經金鼎證 券公司債券部門基於商業上專業判斷，告知尚有2.5億 元之融資額度，林瑞足才依金鼎證券公司之作業程序辦 理借用該金額之手續，該融資交易過程，無須呈報陳淑 珠及張平沼，2人更未有任何指示或參與，且融資額度 符合債券交易常規，林瑞足事後亦清償全額本息，甚至 有溢付情形，足證林瑞足於主觀上並無為自己或他人不 法利得之意圖，更無與張平沼共同為背信行為之犯意聯 絡（本院卷三第288頁至第289頁、卷四第10頁至第22頁 、第168頁、第169頁、卷三第14頁、第15頁、卷一第21 8頁、第219頁、第260頁、第262頁至第266頁、第266頁 、卷二第14頁至第20頁反面、第220頁、第260頁至第26 3頁反面）。 ㈢被告張國安 ⒈張國安辯稱當初其向林瑞足借錢，不知款項來源為何等語 （本院卷一第292頁）。 ⒉張國安之辯護人主張 ⑴張國安非金鼎證券公司人員，係因得知金鼎證券公司與 第一證券公司、遠東證券公司進行合併案，為圖短期股 價上漲之價差利益，及自媒體報導獲悉開發金控公司欲 惡意併購金鼎證券公司股權訊息，並將上開想法告知曾 幫其調度股票投資資金之表妹林瑞足，商請林瑞足協助 籌措資金，但未告知金額，數日後林瑞足即幫忙調度2. 5億元資金，其事前不知林瑞足所籌措2.5億元資金，是 以競遠公司、匯普公司所持系爭結構債與金鼎證券公司 為RS交易融資而來，是林瑞足籌得資金後，經其詢問， 林瑞足才告知上情（本院卷三第294頁至第295頁、本院 卷四第202頁至第203頁、本院卷一第452頁、第453頁） 。 ⑵林瑞足係金鼎證券公司之VIP客戶，林瑞足幫張國安調 得資金後，張國安亦委請林瑞足就近在金鼎證券公司辦 理購買第一證券公司、遠東證券公司股票交割事宜。又 當初委請林瑞足調度資金時未約定擔保，遂將上開購買 之股票過戶到聯昇公司名下，作為擔保，聯昇公司之負 責人固為張國安，惟張國安委請林瑞足就近處理行政及 財務雜務，並將聯昇公司大小章、存摺均交予林瑞足保 管，張國安無法處分上開股票獲利（本院卷三第295頁 反面至第296頁、卷四第203頁至第205頁、本院卷一第 453頁至第455頁）。 ⑶張國安原擬在金鼎證券公司股東會結束經營權爭議告一 段落即將股票出售了結獲利，然因該次股東會開發金控 動作頻頻，且金鼎證券公司股價下跌，遂繼續持有股票 ，另伺機出售。96年3月間因林瑞足催促還款，因金鼎 證券公司股票仍較購入時低，遂自行籌措5000萬元還款 外，另外向陳淑珠調借，陳淑珠同意後，其即請林瑞足 繼續協助處理後續還款事宜（本院卷四第205頁、本院 卷一第454頁）。 ⑷張國安並未將商請林瑞足調度資金購買第一證券公司股 票、遠東證券公司股票之事，告知張平沼及陳淑珠（本 院卷三第294頁）。 二、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由 ㈠關於事實欄一部分 ⒈張平沼與陳淑珠係夫妻，張國安係張平沼之姪子、林瑞足 是張平沼之外甥女，其等於本案事發時分別是金鼎投信公 司、金鼎證券公司、聯昇公司之負責人、競遠公司及匯普 公司之實際負責人，而金鼎證券公司（嗣經合併更名為群 益金鼎證券股份有限公司）、金鼎投信公司（現更名為聯 博證券投資信託股份有限公司）係由張平沼先後創辦，於 金鼎證券公司成立初期擔任董事長，聯昇公司於本案事發 時其最大股東崧領投資股份有限公司，由陳淑珠擔任董事 長，持股比例47.78％，另張平沼、陳淑珠及其子女張元 銘、張元鳳共計持股42.12％，合計張平沼及陳淑珠就聯 昇公司可控制之持股比率高達約89.9％，競遠公司、匯普 公司則係由林瑞足及其親屬、家屬投資成立；另證人房冠 寶則係金鼎證券公司執行副總經理（96年4月1日至97年7 月31日遭停職），負責督導金鼎證券公司債券部相關業務 等事實，已據張平沼、林瑞足、張國安、證人吳沼原、吳 季明（吳沼原之弟）、吳火生（金鼎投信公司總經理）、 魏哲楨（91年4月至94年5月擔任金鼎證券公司總經理）、 房冠寶、林淑女（事發時任金鼎證券公司債券部資深副總 ）、林元山（事發時任金鼎證券公司債券部專案經理）供 述在卷（張平沼，99年度他字第5957號證據卷㈢，下稱59 57他證據卷㈢第68頁反面至第69頁反面、第70頁至第72頁 ；林瑞足，5957他證據卷㈢第57頁正反面，原審〈本院99 年度金上重訴字第38號案審判筆錄〉卷㈠，下稱原審〈本 院另案審判筆錄〉卷㈠第153頁，原審卷㈢第198頁正反面 ；張國安，5957他證據卷㈢第6頁正反面、第9頁正反面、 第114頁，原審卷㈡第293頁反面、第294頁；吳沼原，595 7他證據卷㈢第3頁反面、第4頁；吳季明，5957他證據卷 ㈢第13頁；吳火生，5957他證據卷㈣第40頁反面、第43頁 反面；魏哲楨，5957他證據卷㈣第153頁、第155頁正反面 ；房冠寶，5957他證據卷㈢第36頁反面、第37頁、第39頁 、第105頁反面；林淑女，5957他證據卷㈢第53頁反面至 第54頁；林元山，5957他證據卷㈢第32頁），並有金鼎投 信公司95年3月3日、96年1月11日函、競遠公司、匯普公 司、聯昇公司股東名冊、董監事名單、變更登記表、金鼎 證券公司董事、監察人、經理人及大股東持股變動情形、 群益證券股份有限公司（下稱群益證券公司）100年3月28 日、100年7月15日重大訊息公告、金鼎投信公司94年4月 29日第三屆第22次董事會討論事項補充議題、聯博證券投 資信託股份有限公司101年11 月14日函、金鼎投信公司第 四屆第3次董事會議事錄（94年4月29日）、第四屆第7次 （95年3月31日）董事會議事錄及簽到簿、金鼎證券公司 94年至96年度權責區表在卷可稽（5957他證據卷㈠第94頁 至第95頁反面、第116頁、第121頁反面、第134頁、第138 頁正反面、第144-1頁、第160頁正反面、第174頁正反面 、第182頁反面、第183頁、第184頁反面、第188頁反面、 第191頁、第197頁反面至第198頁反面、第206頁正反面； 原審〈金鼎證券公司94年度至98年第三季財務報告〉卷第 145頁反面至第146頁反面；100年度偵字第13940號卷，下 稱13940偵卷第43頁、第44頁；原審被告答辯狀卷㈠第231 頁、第232頁、卷㈡第13頁、第35頁至第37頁反面，本院 卷㈡第68頁至第70頁）。 ⒉金鼎證券公司與金鼎投信公司無互相持股及任何隸屬關係 ，惟與燿華公司、愛地雅公司、富喬公司等公司對外宣傳 為金鼎證券集團之成員，張平沼則為集團總裁，並以金鼎 證券公司總裁身分出席參與金鼎證券公司月會或幹部會議 之事實，亦據張平沼、房冠寶、吳火生、林淑女陳明在卷 （張平沼，5957他證據卷㈢第69頁正反面；房冠寶，5957 他卷㈢第39頁、卷㈣第123頁反面，原審卷㈡第253頁反面 至第254頁；吳火生，5957他卷㈣第40頁反面；林淑女， 5957他卷㈣第91頁，原審〈98年度金重訴字第28號案審判 筆錄〉卷，下稱原審〈原審另案審判筆錄〉卷第188頁， 原審卷㈡第260頁正反面）。可知張平沼於本案事發時雖 未擔任金鼎證券公司任何職務，惟對金鼎證券公司亦有實 質控制關係。 ⒊陳淑珠、房冠寶二人於本案事發時，分別為金鼎證券公司 之董事長即負責人、執行副總經理，均為公司處理事務之 人，依公司法第23條第1項規定，其二人於處理公司事務 時，均應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，須 以公司之利益為上至明。 ㈡關於事實欄二部分 ⒈聯合投信公司於93年7月間，所經理之聯合雙盈債券型基 金因處分衛道公司發行之公司債造成虧損，致基金淨值大 幅下跌，並引發投資人大舉贖回，其效應亦擴及其他投信 公司旗下之其他債券型基金，另當時國內各投信公司債券 型基金均持有大量結構債（反浮動利率債券），在所連結 之指標利率持續走升下，必導致結構債利息收益減少、基 金淨值下跌，主管機關金管會恐再引發贖回風潮，為改善 金融市場系統性風險動盪的投資環境，由轄下證期局等相 關機關成立「改善債券型基金流動性專案小組」，定期檢 討追蹤債券型基金流動性變化與申購、贖回狀況，並要求 各投信公司之債券型基金均須於94年12月底前將持有之結 構債移出，且過程須符合現行法令、不使基金受益人受損 、若有損失由投信股東吸收等原則等情，已據張平沼、吳 火生、房冠寶、證人呂東英（本案時任金管會副主任委員 ）、李賢源（本案時任金管會委員）、林元山陳述甚詳（ 張平沼，5957他卷㈢第70頁；吳火生，5957他證據卷㈢第 88頁反面；房冠寶，原審卷㈡第222頁、第255頁；呂東英 ，原審〈原審另案審判筆錄〉卷第237頁正反面、第239頁 反面至第240頁，原審〈本院另案審判筆錄〉卷㈠第162頁 反面至第164頁；李賢源，原審〈原審另案審判筆錄〉卷 第246頁正反面、第248頁至第249頁；林元山，原審〈原 審另案審判筆錄〉卷第103頁正反面）。 ⒉金鼎投信公司旗下金鼎債券、金鼎鼎益等債券型基金及金 鼎鼎盈平衡型基金，於94年初合計持有總值約113億元之 結構債，為符合聯合投信事件後主管機關之處理要求及規 避一次性認列結構債損失，除部分賣斷給證券商，以自有 資金承受損失，其餘額面額85.6億元之41檔結構債，則尋 求金鼎證券公司、張平沼之親屬投資成立之競遠公司等5 家投資公司協助，以帳列成本合計86億9728萬6109元為交 易價格，接續於94年3月31日、4月18日、5月20日、6月30 日、8月10日、22日、24日、26日、29日、11月18日、21 日、22日、29日、12月1日，分別賣與競遠公司等5家投資 公司，該5家投資公司於同日即將上揭買入之結構債，以 買入價格與金鼎證券公司進行RS交易，由金鼎證券公司提 供該5家投資公司承購前開41檔結構債之資金；金鼎投信 公司則與該5家投資公司簽訂協議書、出具承諾書及與盛 業、匯普、鴻揚、競遠、金鼎證券公司簽訂協議書（三方 協議），有關RS交易之利息、稅捐、費用，經扣除債券利 息之不足額及交易到期結算之虧損，則均由金鼎投信公司 承擔，債券利息經扣除RS交易之利息、稅捐、費用之餘額 ，則退由金鼎投信公司取得，金鼎投信公司將結構債全部 由基金移出暫泊在該5家投資公司，透過該5家投資公司向 金鼎證券公司融資，並自行負擔融資利息等相關費用，後 續再逐年攤還融資成本，易言之，實係金鼎投信公司以上 開結構債向金鼎證券公司融資等事實，已據張平沼、林瑞 足、房冠寶、吳火生、林元山、證人陳珮綺（時任金鼎投 信公司固定收益部主管，協理）、黃姿媚（時任金鼎證券 公司債券部交易員）陳述甚詳（張平沼，5957他證據卷㈢ 第70頁至第71頁反面；林瑞足，5957他證據卷㈢第58頁至 第59頁、第116頁、第117頁、卷㈣第184頁正反面、第186 頁；房冠寶，5957他證據卷㈢第37頁、第38頁反面、第44 頁至第45頁、第102頁反面至第103頁反面、第105頁反面 ，卷㈣第102頁至第103頁反面、第105頁，原審卷㈡第221 頁至第223頁；吳火生，5957他證據卷㈢第88頁反面至第 89頁反面、卷㈣第38頁至第40頁；林元山，5957他證據卷 ㈢第28頁反面至第30頁、第32頁反面、第33頁反面至第34 頁、第61頁反面至第62頁、第111頁，原審〈原審另案審 判筆錄〉卷第103頁正反面、第104頁反面；陳珮綺，5957 他證據卷㈢第83頁、卷㈣第66頁、第72頁至第73頁、第76 頁、第78頁、第80頁；黃姿媚，5957他證據卷㈢第20頁反 面、第21頁、第84頁、卷㈣第166頁反面、第168頁至第16 9頁），並有⑴金鼎投信公司95年11月17日鼎證信字第095 0000219號函暨附件金鼎證券債券部結構債相關成本預估 、94年結構債相關成本明細、金鼎投信公司與競遠公司等 5家投資公司簽訂之協議書（96年度他字第9449號〈下稱 9449他〉卷七第34頁至第37頁、卷八第165頁至第195頁反 面），⑵競遠公司、匯普公司與金鼎證券公司簽訂之債券 附條件買賣契約、金鼎證券公司94年3月15日、11月1日承 作結構債附條件賣回交易內部簽呈、金鼎證券公司95年9 月15日鼎證債字第0950000658號函覆結構債業務解決之增 補文件：金鼎證券擬定保全結構債RS附賣回債權規劃、金 鼎投信公司之承諾書及金鼎證券－結構債之附表一明細（ 5957他證據卷㈠第7頁、第10頁、第88頁反面至第92頁反 面），⑶金鼎投信公司與盛業公司、匯普公司、鴻揚公司 、競遠公司及金鼎證券公司簽訂之三方協議書（96年4月 24日）（原審被告答辯狀㈠第317頁），⑷金管會改善債 權型基金流動性專案小組會議紀錄（94年5月25日）及簽 到簿（原審被告答辯狀㈠第319頁、卷㈢第121頁至第124 頁反面）、金鼎投信公司95年3月3日鼎證信字第0950000 046號函暨附件金鼎投信基金結構式債券處理方案、處理 流程、結構式債券處分優缺評估表、金鼎投信公司第4屆 第7次董事會議事錄（95年3月31日）及簽到簿、95年度股 東常會議事錄（95年5月8日）（原審被告答辯狀㈡第31頁 至第38頁反面）、金鼎證券公司之說明書（95年5月）及 附件四結構債的交易流程及內控（5957他證據卷㈠第75頁 反面至第76頁、第79頁），競遠公司、匯普公司、聯昇公 司、欣鴻公司、盛業公司、鴻揚公司股東名冊、董監事名 單、變更登記表（5957他證據卷㈠第115頁、第116頁、第 121頁反面、第134頁、第138頁正反面、第144-1頁，欣鴻 公司卷㈠第4頁、第5頁反面、第10頁反面至第12頁、第14 頁、第16頁、第17頁至第18頁反面、卷㈡第12頁反面、第 21頁至第24頁、第32頁至第34頁，盛業公司卷㈠第25頁反 面、第27頁反面、第40頁反面、第41頁、卷㈡第6頁至第8 頁、第19頁、第22頁至第23頁反面、第32頁至第33頁反面 、第43頁反面至第44頁反面、第47頁正反面；鴻揚公司卷 ㈠第16頁至第17頁反面、第22頁、㈡第7頁至第5頁、第11 頁反面至第13頁、第19頁至第20頁反面、第22頁反面、第 28頁至第29頁反面）在卷可稽。 ㈢關於事實欄三部分 ⒈金鼎證券公司於89年間與第一證券公司、遠東證券公司、 永利證券公司、三重證券公司進行合併，後因故解除合併 契約不續行合併，嗣再次與第一證券公司、遠東證券公司 進行合併，94年12月26日經董事會決議，第一證券公司、 遠東證券公司每股換發之比例，換發為合併所增資發行之 股份，並向金管會申報而經確認在案，自95年1月11日申 報生效，金鼎證券公司於95年1月24日召開董事會決議， 以95年2月27日為合併案增資發行新股基準日，因遠東證 券公司違約，經金鼎證券公司於95年2月24日召開董事會 決議與之終止合併，僅由金鼎證券公司與第一證券公司完 成合併，於95年4月20日完成新股變更登記之事實，有金 鼎證券公司89年股東常會開會程序、報告事項、討論事項 、金鼎證券公司與第一證券公司、遠東證券公司、永利證 券公司、三重證券公司之合併契約（89年3月30日）及合 併案相關內容說明資料、合併執行委員第一次臨時會議紀 錄（89年11月23日）、金鼎證券公司90年度股東常會開會 程序、追認事項、討論事項、股東常會議事錄、綜合證券 商與證金公司合併初步評估報告（本院卷㈢第146頁至第 177頁反面）、金鼎證券公司94年及93年12月31日財務報 告（財務報表附註九、重大期後事項）、95年及94年12月 31日財務報告（財務報表附註四、重要會計科目說明股 東權益、十其他事項）（原審〈金鼎證券公司94年度至98 年第3季財務報告〉卷第23頁、第90頁正反面、第99頁） 在卷可稽。 ⒉而開發金控公司於金鼎證券公司與第一證券公司、遠東證 券公司進行合併期間，積極購入第一證券公司、遠東證券 公司股份之情形，已據張國安供述在卷（5957他卷㈢第6 頁反面、第8頁反面、第9頁，原審卷㈡第280頁正反面， 原審〈本院另案審判筆錄〉卷㈠第153頁、第157頁反面） ，且由金鼎證券公司95年及94年12月31日財務報告之其他 揭露事項三、最近年度董事、監察人、總經理及副總經酬 勞及相關資訊可知，開發金控公司成為金鼎證券大股東， 並取得三席董事席次，任期自95年6月5日開始（原審〈金 鼎證券公司94年度至98年第3季財務報〉卷第144頁、第14 5頁反面），顯然開發金控公司前揭購入第一證券公司、 遠東證券公司股票係為參與、介入金鼎證券公司經營權。 ⒊林瑞足依張平沼、陳淑珠指示於95年2月21日某時電話聯 絡房冠寶，欲以競遠公司、匯普公司與金鼎證券公司原承 作RS交易之結構債中11檔為擔保，增加RS交易融資金額2 億5000萬元，房冠寶於同日下午詢問債券部專案經理林元 山得知該增加之額度在得以融資之票面額度110％內後， 即通知林元山、債券部資深副總林淑女於當日下午2時30 分許至其辦公室，林淑女亦找債券部交易員賴雲萍一同前 往擔任紀錄，由房冠寶裁示競遠公司、匯普公司RS交易之 原融資額度再增加2億5000萬元後，林元山即於翌日（22 日）上午指示債券部交易員黃姿媚辦理，黃姿媚將增貸之 款項平均計算分散於競遠公司、匯普公司持有之結構債， 接著將之前承作RS交易辦理中途解約，再於同日以同批結 構債續作RS交易，而於新承作RS交易對競遠公司、匯普公 司各增加融資1億2500萬元（競遠公司部分有5檔結構債， 面額共10億5000萬元；匯普公司共6檔結構債，面額共8億 1500萬元，各結構債名稱、面額、新增及第一次RS交易內 容、配券成數及承作比率等，均詳附表一、二「金鼎證券 公司與競遠公司、匯普公司提高融資金額對照表」所示） 。金鼎證券公司即各撥付1億2500萬元至競遠公司、匯普 公司在彰化銀行敦化分行帳戶內（詳附表三匯普公司即競 遠公司RS交易2億5000萬元資金流向表）之事實，已據林 瑞足、房冠寶、林元山、黃姿媚、林淑女、證人賴雲萍（ 金鼎證券公司債券部交易員）陳述甚詳（林瑞足，5957他 證據卷㈢第59頁反面、第118頁正反面、卷㈣第186頁反面 、第187頁反面；房冠寶，5957他證據卷㈢第104頁至第10 5頁反面，原審卷㈡第238頁正反面、第240頁反面；林元 山，5957他證據卷㈢第30頁反面至第31頁反面、第34頁反 面至第35頁、第66頁正反面、第112頁，5957他卷第106頁 至第108頁，原審卷㈢第189頁，原審〈原審另案審判筆錄 〉卷第121頁、第128頁反面；黃姿媚，5957他證據卷㈢第 21頁反面、卷㈣第170頁至第172頁反面，5957他卷第100 頁、第101頁；林淑女，5957他證據卷㈢第52頁正反面、 第121頁正反面、卷㈣第84頁反面、第85頁反面、第86頁 、第88頁、第94頁反面，原審卷㈡第262頁至第263頁；賴 雲萍，原審卷〈本院另案審判筆錄〉卷㈠第150頁正反面 ），並有金鼎綜合證券債券交易作業單、金鼎證券公司櫃 檯買賣合併債券給付結算憑單暨交付清單、櫃檯買賣自營 賣出債券買賣成交單、櫃檯買賣自營買進債券買賣成交單 、債券櫃檯買賣對帳單、彰化銀行敦化分行（客戶金鼎證 券公司、競遠公司、匯普公司）之存款帳戶資料查詢明細 表、存款憑條（競遠公司、匯普公司）及會議紀錄（95年 2月21日下午2時30分）在卷可稽（5957他證據卷㈠第10頁 反面至第25頁、第41頁正反面、第43頁第44頁、第45頁反 面、第52頁正反面、第54頁，原審卷㈡第301頁至第302頁 ）。 ⒋林瑞足經黃姿媚通知撥付款項後，即於95年2月22日當日 ，自上開競遠公司、匯普公司設於彰行敦化分行帳戶，輾 轉由吳沼原、其弟吳季明及張國安之帳戶，將2億250萬元 存至聯昇公司彰銀敦化分行帳戶，再提領1億9011萬3490 元，以聯昇公司名義申請簽發彰銀本行支票49張（簽發日 期均為95年2月22日）後，持往金鼎證券公司交割股票； 另林瑞足亦自競遠公司、匯普公司及聯昇公司之彰銀敦化 分行帳戶提領部分現金後，用以支付聯昇公司名義購買之 遠東證券公司股票票款（遠東證券公司因違約而終止合併 ，詳上述附表三）；而前揭第一證券公司股票因合併轉換 為金鼎證券公司增資股股票，至99年間因金鼎證券公司與 群益證券公司進行合併才處分賣掉之事實，已據林瑞足、 張國安、黃姿媚陳述甚詳（林瑞足，5957他證據卷㈢第59 頁反面至第60頁、第118頁至第119頁反面、卷㈣第186頁 反面、第187頁反面、第189頁反面至第195頁、第201頁反 面，5957他卷第83頁、第143頁，13940偵卷第173頁至第 175頁、第242頁；張國安，原審卷㈡第281頁、第284頁反 面至第285頁、287頁正反面、第291頁；黃姿媚，5957他 證據卷㈣第170頁反面，5957他卷第101頁），並有彰化銀 行敦化分行客戶競遠公司、匯普公司、吳沼原、吳季明、 張國安、聯昇公司之存款帳戶查詢明細、取款憑條、彰化 銀行敦化分行客戶聯昇公司之本行支票受款人名冊、支票 兌付查詢、簽發單摺備查簿、彰化銀行敦化分行98年5月 25日彰敦字第09843065950號函送聯昇公司開立之本行支 票影本49紙、張國安98年5月19日刑事陳報狀附件聯昇公 司購買第一證券公司、遠東證券公司股份一覽表及證券交 易稅一般代徵稅額繳款書、彰化銀行敦化分行99年3月29 日彰敦字第9900553號函送匯普公司、競遠公司提現傳票 、大額通貨交易紀錄、財政部臺北市國稅局95年度證券交 易稅一般代徵稅額繳款書3紙在卷足稽（5957他證據卷㈠ 第44頁至第48頁反面、第52頁至第56頁反面、第58頁反面 至第63頁反面、第105頁反面、第106頁反面、第107頁反 面、卷㈢第141頁反面至第205頁反面、卷㈣第138頁至第 141頁）。 ⒌金鼎證券公司於95年5月2日召開95年度金鼎證券公司股東 常會，張平沼、陳淑珠具有實質控制關係之公司法人股東 取得5席董事席次，陳淑珠續任董事長之事實，亦有金鼎 證券公司股東會徵求人及非屬徵求受託代理人徵得及受託 代理出席股東會之股數統計資料、金鼎證券公司95年度股 東常會委託書徵求人徵求資料表冊（股東會日期95年5月2 日）、徵求人擬支持董監事被選舉人資料在卷足稽（595 7他證據卷㈠第65頁反面至第69頁，原審〈金鼎證券公司 94年度至98年第3季財務報〉卷第144頁、第145頁反面至 第146頁），可知張平沼、陳淑珠持續掌控金鼎證券公司 經營權。 ⒍金鼎證券公司將RS交易增加之融資款各撥付1億2500萬元 至競遠公司、匯普公司彰銀敦化分行帳戶後，該二家投資 公司則於95年5月11日及95年11月2日各存現金935萬元、 600萬元至彰銀敦化分行金鼎證券公司帳戶，之後於96年3 月29日，由競遠公司彰銀敦化分行、匯普公司彰銀敦化分 行、國泰世華天母分行帳戶，分別轉出5000萬元、9000萬 元（4977萬3642元、4022萬6358元）至同分行金鼎證券公 司帳戶，及於96年4月12日，由競遠公司、匯普公司前開 同一帳戶分別轉出7500萬元、3500萬元至同分行金鼎證券 公司帳戶，嗣經該二家投資公司請求返還溢付995萬2435 元，金鼎證券公司收回2億5000萬元之融資款及利息539萬 7565元等事實，已據林瑞足、林元山、黃姿媚供述在卷（ 林瑞足，5957他證據卷㈢第119頁反面、卷㈣第196頁反面 ；林元山，5957他證據卷㈢第31頁、第35頁、第112頁反 面，原審卷〈原審另案審判筆錄〉第122頁；黃姿媚，595 7他卷第101頁、卷㈣第168頁、第176頁反面至第177頁、 第223頁、第224頁），並有金鼎證券公司99年1月11日鼎 證法字第09900000012號函暨檢送之附件2億5000萬元RS交 易之還款紀錄、金鼎證券公司轉帳傳票、債券交易對帳單 、RS交易每年度利息費用、相關還款憑證、林元山之2007 年5月8日簽呈在卷可稽（5957他證據卷㈣第5頁反面至第 15頁反面、第237頁反面）。而上開存款及轉帳至彰銀敦 化分行金鼎證券公司，以償還增資貸款2億5000萬元及利 息，均是由林瑞足前往銀行辦理之事實，亦據林瑞足、張 國安陳明在卷（林瑞足，5957他證據卷㈣第196頁反面、 第202頁反面，13940偵卷第174頁；張國安，5957他卷第 113頁）。 ⒎而且， ⑴據林淑女證稱：「（你是否知道金鼎證券於95年2月間 ，有與匯普、競遠等公司有就原先在94年RS交易解約後 ，再重新承作新的RS交易，新增新臺幣2.5億元的融資 ？）知道…林元山、賴雲萍、房冠寶及我…四個人一起 開會，房冠寶就說公司急需一筆2.5億元的資金…就指 示要從那筆帳說多作這筆交易…他們有一個資金會議… 房冠寶回來後跟我們指示要作這個交易」、「房冠寶回 來後有說明，這2.5億元是為了買第一證券一個股東的 股權，這個股權如果我們金鼎證券不買，開發就要買了 …就會變天」等語（原審卷㈡第262頁、第273頁反面） ，而林淑女寄送原審之95年2月21日下午2時30分在金鼎 證券公司執行副總房冠寶辦公室召開之會議紀錄亦記載 ：「房執副：2/22（三）必需支付2.5億元，買進第一 證券大股東拋出的股份，因時間急迫，暫時以投資公司 名義，就整體原本結構債90億借款部分，再額外加上2. 5億元，應屬合理範圍，也是不得已辦法，若明天沒有 買入，此批股票將流入開發股權範圍內，勝負已到最後 關頭，層峰心出於時間急迫之下，指示債券部配合」、 「時間緊迫，無法等待，評估短期內投資公司即可回補 沖銷，就暫時遵照層峰指示，爾後若有爭議發生，應以 不連累同仁為要，請大家放心」（原審卷㈡第301頁、 第302頁）。審酌前開會議紀錄之出席者有房執總、林 淑女、林元山、賴雲萍，並分別有房冠寶簽名及林淑女 、林元山、賴雲萍核章（原審卷㈡第301頁），林淑女 、林元山、賴雲萍均證述，95年2月21日確實有就金鼎 證券公司對競遠公司、匯普公司RS交易增加融資款2億 5000萬元之事召開會議，其等均有出席，由賴雲萍擔任 紀錄（林淑女，原審卷㈡第262頁至第263頁；林元山， 原審卷㈢第186頁，5957他證據卷㈢第34頁反面、第66 頁；賴雲萍，5957他證據卷㈢第25頁反面，原審〈本院 另案審判筆錄〉卷㈠第150頁正反面），林元山並證稱 其有在前開會議紀錄核章，對於會議紀錄內容其於核章 前沒有提出質疑（原審卷㈢第186頁反面至第187頁）， 堪認前開會議紀錄內容真實可採。可知金鼎證券公司「 層峰」為反制開發金控公司，且因資金調度週轉之時間 急迫，乃對金鼎證券公司原與競遠公司、匯普公司以結 構債擔保所為RS交易以增加融資額度方式，籌得資金購 買股票，以鞏固經營權；而房冠寶亦供稱：「這是老闆 投資公司資金需求…老闆也承諾會儘早還清…」（5957 他證據卷㈢第105頁）、「總裁（指張平沼）與陳董（ 陳淑珠）一直都是我的老闆」（5957他證據卷㈣第110 頁）。 ⑵房冠寶雖稱是林元山轉知競遠公司、匯普公司之林瑞足 表示要增加RS交易融資額度2億5000萬元，95年2月21日 沒有與林淑女、林元山開會討論前開融資額度增加之事 ，當天中午11時其在捐血中心捐血，是交易當日盤中大 家討論並交換意見，該95年2月21日會議紀錄是金管會 於95年8月至金鼎證券公司檢查後，公司才製作回覆金 檢局云云。惟查， ①95年2月21日下午2時30分許，房冠寶對金鼎證券公司 與競遠公司、匯普公司RS交易增加融資2億5000萬元 之事，召集林淑女、林元山在其辦公室開會討論，林 淑女亦找賴雲萍前往擔任紀錄，會中林淑女反對，最 後由房冠寶決定承作該交易之事實，已據林淑女、林 元山、證人賴雲萍證述在卷（林淑女，原審卷㈡第26 3頁；林元山，5957他卷第106頁、第107頁，原審〈 原審另案審判筆錄〉卷第102頁反面至第122頁，原審 卷㈢第186頁至第187頁；賴雲萍，5957他證據卷㈢第 25頁反面，原審〈本院另案審判筆錄〉卷㈠第150頁 正反面），且房冠寶於調詢、檢察事務官詢問、檢察 官偵訊及另案原審法院審理時均自承在卷（5957他證 據卷㈢第104頁正反面、第41頁反面、第42頁、第45 頁反面，原審〈原審另案審判筆錄〉卷第107頁反面 至第108頁）。 ②房冠寶於95年2月21日有至醫療財團法人台灣血液基 金會台北捐血中心（下稱台北捐血中心）新店捐血室 捐血，上針時間為當日中午11時，預估拔針時間為中 午12時40分許一節，此有台北捐血中心106年3月16日 （106）北業採字第0274號函可稽（原審卷㈢第164頁 ），據前揭會議紀錄所載當日開會時間為下午2時30 分，是知房冠寶捐血完畢後有足夠之時間回金鼎證券 公司召集前開會議。 ③5957他證據卷㈠第40頁反面、卷㈢第122頁反面之95 年2月21日下午2時30分召開之「會議記錄」（同一份 ），是金管會於95年8月間至金鼎證券公司進行專案 檢查後，金鼎證券公司回覆金管會關於競遠公司、匯 普公司增貸2億5000萬元之事而製作之會議紀錄一節 ，已據林淑女、賴雲萍證述甚詳（林淑女，原審卷㈡ 第268頁；賴雲萍，原審〈本院另案審判筆錄〉卷㈠ 第150頁正反面），上開偵查卷附之「會議記錄」關 於房冠寶之陳述：「投資公司2/22（三）就整體原本 結構債90億借款部分，再額外融資2.5億，是否仍屬 合理範圍？請各位表達看法」、「評估短期內投資公 司應可回補沖銷，且額外追加之借款就整體部位而言 ，尚屬合理範圍。本人建議承作並加強控管，爾後若 有爭議發生，應以不連累同仁為要，請大家放心」， 與林淑女寄送原審法院之同日會議紀錄（原審卷㈡第 301頁、第302頁），內容互有出入，對此林淑女證稱 ：「…這份會議紀錄（指偵查卷附之『會議記錄』） 是為了金管會來查比較好看，我當初寫的會議紀錄（ 指林淑女寄送原審之會議紀錄）…寫得很清楚，是公 司要購買股權對抗開發，另外一個版本是金管會來查 帳時，把購買股權對抗開發這個取消，只是說匯普、 競遠需要增貸資金…」（原審卷㈡第268頁），而林 元山於106年4月18日原審審理時檢視該二份內容不同 之會議紀錄後，證稱其有在該二份會議紀錄核章，核 章時未對會議紀錄內容提出質疑，原審卷㈡第301頁 、第302頁之會議紀錄先核章，偵查卷附之會議紀錄 核章在後（原審卷㈢第187頁），又核該二份內容不 同之會議紀錄，偵查卷附之會議紀錄，房冠寶簽名於 「會議內容：」之後，林淑女、林元山、賴雲萍三人 依序核章在房冠寶簽名右側偏上方，原審卷附之會議 紀錄，房冠寶簽名於「說明：」之後，林淑女、林元 山、賴雲萍三人核章在房冠寶右側上方，彼此間隔較 遠，足證該二份會議紀錄確實在不同之時間所製作， 林淑女前揭證詞應堪採信。 ④證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為 可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則， 斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非 謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而 供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所 不許。林淑女於99年4月1日原審另案（98年度金重訴 字第28號）審理時雖證述，95年2月21日快中午11時 多，房冠寶告訴其有關競遠公司、匯普公司要增加融 資貸款2億5000萬元，後來他有事情就出去，下午其 覺得不妥，就邀助手林元山、賴雲萍到他辦公室勸說 等語（5957他證據卷㈣第85頁反面），與其於本案原 審審理時所述當日下午房冠寶邀其與林元山到他辦公 室開會，會議時房冠寶告知投資公司要增加RS交易融 資額度等語（原審卷㈡第262頁至第263頁），互有出 入，本院經調查勾稽證人房冠寶、林元山、賴雲萍等 人相關證詞及會議紀錄，林淑女於原審審理時之前揭 證詞，與相關證人證詞、書證相符，自得採取為本案 證據，而非因其前所述不一致，即認其全部證述均不 可採信至明。 ⑤金鼎證券公司增加與競遠公司、匯普公司RS交易融資 款2億5000萬元，是房冠寶召集債券部林淑女、林元 山開會時提出，並最後決定承作及指示林元山辦理， 已詳如前述，房冠寶雖一再稱是林元山轉告林瑞足或 五家投資公司前揭增加融資需求（5957他證據卷㈣第 107頁反面、第108頁，原審卷㈡第238頁、第239頁） ，而林瑞足除調詢時稱其是電話聯絡房冠寶增加融資 之事（5957他證據卷㈢第118頁正反面），嗣則均稱 其是電話聯絡林元山要增加融資，經林元山告知最多 增加融資2億5000萬元等語（5957他證據卷㈢第59頁 反面、卷㈣第186頁反面，5957他卷第83頁，13940偵 卷第241頁，原審卷㈢第205頁正反面），惟於另案原 審審理與林元山、黃姿媚均到庭作證時，林瑞足初稱 其打一通電話到金鼎證券公司債券部請林元山問房冠 寶可否將競遠公司、匯普公司原RS交易之融資款增貸 2億5000萬元（同前卷第186頁反面），經林元山、黃 姿媚當庭皆否認有接到林瑞足電話告知增加RS交易融 資款2億5000萬元之需求（5957他證據卷㈣第199頁正 反面），林瑞足則稱其打電話到金鼎證券公司債券部 ，說自己是競遠、匯普，應該是林元山接的，看可否 融資，請他們試試看，又沒說一定要借等語（同前卷 第199頁），審酌95年2月21日會議紀錄，房冠寶直接 傳達：「層峰出於時間急迫下，指示債券業務部配合 」，最後亦裁示：「時間緊迫，無法等待，評估短期 內投資公司即可回補沖銷，就暫時遵照層峰指示，爾 後若有爭議發生，應以不連累同仁為要，請大家放心 」（原審卷㈡第301頁、第302頁），及房冠寶供稱： 「…是老闆聯絡人林瑞足表達的訊息…」、「林瑞足 是在95年2月21日告知，2月22日有2億5000萬元的資 金需求」（5957他證據卷㈢第105頁正反面）、105頁 ）、「總裁（指張平沼）與陳董（陳淑珠）一直都是 我的老闆」（5957他證據卷㈣第110頁）等語。顯然 是林瑞足依張平沼、陳淑珠指示於95年2月21日電話 聯絡房冠寶，對金鼎證券公司與競遠公司、匯普公司 原RS交易融資額度增加2億5000萬元，籌措翌日購買 股票所需交割股款。 ⑶前揭清償RS交易增貸之融資款2億5000萬元及利息而匯 入彰銀敦化分行金鼎證券公司帳戶之款項，分別來自下 列帳戶： ①陳淑珠個人帳戶 96年3月28日自彰銀敦化分行陳淑珠其個人帳戶轉出 2,000萬元，存入張國安於同分行帳戶，翌（29）日 由張國安前開帳戶轉出2,000萬元，存入吳沼原於同 分行帳戶，再同額轉出存入匯普公司於同分行帳戶； ②商領公司帳戶 96年3月29日自彰銀敦化分行商領公司帳戶轉出2,977 萬3,642元，存入張國安前揭同分行帳戶，再由張國 安前開帳戶轉出，先存入吳沼原於上開同分行帳戶， 再轉出存入匯普公司於同分行帳戶； ③宏領公司帳戶 96年4月10日自臺灣新光商業銀行長安分行宏領公司 帳戶轉出9,880萬元，電匯至張國安前開彰銀敦化分 行帳戶，翌日（11日）再由張國安前開帳戶分別轉出 2,380萬元及7,500萬元，存至吳沼原、吳季明前開同 分行帳戶，再轉出分別存入匯普公司、競遠公司前開 同分行帳戶； ④德隆公司帳戶 96年3月27日自梧棲鎮農會德隆公司帳戶轉出5,000萬 元，電匯至吳季明於前開彰銀敦化分行帳戶，再於翌 日（28日）由吳季明前開帳戶轉出，存入競遠公司前 開同分行帳戶； ⑤林瑞真帳戶 96年4月11日自彰銀敦化分行林瑞足妹妹林瑞真帳戶 轉出1,120萬元，存入匯普公司在前開同分行帳戶等 事實， 此有彰化銀行敦化分行97年5月19日彰敦字第0971204號 函及檢送客戶競遠公司、匯普公司、吳沼原、吳季明、 張國安存摺帳戶交易明細、99年3月30日彰敦字第99068 0號函暨檢送林瑞真、吳季明、陳淑珠、商領公司之開 戶資料、交易明細、99年3月15日彰敦字第9900553號函 暨檢送匯普公司、競遠公司、吳沼原、張國安帳戶轉存 、提款資料、梧棲鎮農會99年4月20日梧農信字第09960 00091號函暨檢送客戶德隆公司開戶資料、電匯交易相 關傳票、96年度交易明細、國泰世華商業銀行股份有限 公司99年4月21日國世銀業控字第0990001001號函送客 戶匯普公司之帳戶明細、新光銀行匯款申請書、取款憑 條（帳戶宏領公司）、國泰世華銀行天母分行99年4月 16日（99）國世天母字0000000000號函送客戶匯普公司 帳戶96年度交易明細在卷可稽（5957他證據卷㈡第69頁 、第73頁、第79頁正反面、第86頁反面、第88頁、第89 頁反面、卷㈣第141頁反面至第146頁反面、第235頁至 第261頁反面）。 ⑷且， ①95年5月11日、11月2日存至彰銀敦化分行金鼎證券公 司帳戶935萬元、600萬元現金，是來自於RS交易融資 增貸2億5000萬元經支出購買第一證券公司、遠東證 券公司股票股款後剩餘款一節，已據林瑞足陳明在卷 （5957他證據卷㈣第196頁反面、第197頁）。 ②商領公司、宏領公司之董事長即負責人均是張平沼， 上開自彰銀敦化分行陳淑珠、商領公司帳戶、新光銀 行長安分行宏領公司帳戶提領款項，存入或匯款至彰 銀敦化分行張國安帳戶以償還金鼎證券公司融資貸款 ，林瑞足均是依陳淑珠指前往拿取存摺辦理一節，亦 據林瑞足陳明在卷（5957他證據卷㈣第203頁反面至 第204頁正反面），並有商領公司、宏領公司董事、 監察人名單在卷可稽（5957他證據卷㈡第43頁、第51 頁反面）。 ③林瑞足聯絡張國安向經營德隆公司之四舅調借5000萬 元，於96年3月27日自梧棲鎮農會德隆公司帳戶提領 5000萬元電匯至彰銀敦化分行吳季明帳戶後，嗣林瑞 足依陳淑珠指示於96年4月27日前往拿取新光銀行長 安分行宏領公司帳戶存摺提領5000萬元，先匯款至彰 銀敦化分行張國安帳戶，及轉帳存入同分行吳季明帳 戶後，再轉出匯至梧棲鎮農會德隆公司帳戶，償還前 開5000萬元借款之事實，亦據林瑞足、張國安陳述甚 詳（林瑞足，5957他證據卷㈣第205頁反面、第206頁 、第208頁反面；張國安，13940偵卷第187頁），並 有彰銀敦化分行張國安、吳季明帳戶交易明細、梧棲 鎮農會德隆公司帳戶交易明細在卷足稽（5957他證據 卷㈡第88頁、卷㈣第145頁反面、第243頁反面、第24 4頁）。 ④前揭先後自國泰世華銀行天母分行匯普公司帳戶、彰 銀敦化分行林瑞真（林瑞足之妹妹）帳戶所轉出之40 22萬6358元、1,120萬元，林瑞足雖稱是匯普公司賣 出名下富喬公司股票之股款，及其自己帳戶存款等語 （5957他證據卷㈣第197頁反面、第207頁正反面）。 惟林瑞足曾供述，聯昇公司名下債券型基金於95年4 月間解約贖回5600萬元匯至國泰世華天母分行匯普公 司帳戶，其於96年3月間用於償還RS交易增貸之融資2 億5000萬元，其自匯普公司、林瑞真帳戶轉出之款項 是來自於前開聯昇公司基金贖回款等語（13940偵卷 第174頁、第175頁，原審卷㈢第204頁正反面，5957 他卷第84頁），張國安亦證述借得2億5000萬元後約 三個月，聯昇公司投資之債券型基金到期解約後，回 贖款5600萬元匯給林瑞足，用以償還借款等語（原審 卷㈡第289頁反面）；審酌張國安供稱林瑞足未曾向 其催討上開自匯普公司、林瑞真帳戶轉出之款項及利 息（13940偵卷第187頁），顯然林瑞足前揭自匯普公 司、林瑞真帳戶轉出之款項確實是來自聯昇公司名下 債券型基金於95年4月間解約贖回款5600萬元，林瑞 足始未向張國安催討。 ⑤由上可知，清償本件系爭RS交易融資款2億5000萬元 及利息，來自於原融資款經支出購買股票股款之剩餘 款、陳淑珠、宏領公司、商領公司銀行帳戶存款及聯 昇公司名下債券型基金到期解約回贖款項。而宏領公 司、商領公司之負責人均是張平沼，張平沼及陳淑珠 對聯昇公司可控制持股比例高達約89.9％，張國安亦 自承清償2億5000萬元融資款，沒有用到其個人資金 等語（5957他卷第87頁）。 ㈣雖然張平沼三人均否認犯行而分別以上詞置辯，張平沼主張 未參與，且不知情云云，而張國安、林瑞足主張因得知金鼎 證券公司與第一證券公司、遠東證券公司進行合併案，及開 發金控惡意併購，其請林瑞足幫忙調借款項購買股票，協助 張平沼鞏固經營權，及買賣股票賺取價差，不知林瑞足幫其 調借之2億5000萬元來源，其二人並稱張平沼、陳淑珠均不 知情云云。惟查， ⒈本案RS交易增加之融資款及日後還款所使用之競遠公司、 匯普公司、吳沼原、吳季明、張國安、聯昇公司帳戶存摺 、印鑑，均是由林瑞足保管使用一節，已據林瑞足、張國 安、吳沼原、吳季明陳明在卷（林瑞足，5957他證據卷卷 ㈢第57頁反面、第58頁、卷㈣第191頁，5957他卷第83頁 、第141頁、第142頁，13940偵卷175頁；張國安，5957他 卷第112頁、第114頁；吳沼原，5957他證據卷㈢第3頁反 面至第4頁、卷㈣第211頁反面至第213頁；吳季明，5957 他證據卷㈢第12頁反面），張國安並自承其擔任聯昇公司 董事長後，聯昇公司帳戶及其本人向彰銀敦化分行開立之 帳戶均交由林瑞足保管使用，其未曾持有及經手使用，帳 戶內之存款與其個人資金無關等語（5957他卷第112頁、 第114頁），可知本件RS交易增加融資款2億5000萬元所存 入、轉帳之款項及帳戶，均由林瑞足管領使用。 ⒉以RS交易增加融資款2億5000萬元所購買之第一證券公司 股票及合併後轉換之金鼎證券公司股票均登記在聯昇公司 名下，已詳如前述，又張國安供稱，於99年間前開股票於 金證券公司與群益證券公司進行合併而價格較高時處分賣 出所得股款，經扣除原先償還融資款2億5000萬元及利息 支出後之餘款亦是存在聯昇公司帳戶（原審卷㈡第281頁 、第284頁反面、第285頁，原審〈本院另案審判筆錄〉卷 ㈠第156頁）。審酌張平沼及陳淑珠對聯昇公司可控制之 持股比率高達約89.9％，已如前述，張國安亦自承持有聯 昇公司股份不及1％，約0.5至0.6％（原審卷㈡第297頁反 面），不僅與張國安歷次所稱借款買進股票再賣出賺取價 差獲利之目的相違背，且最大之受益者是張平沼、陳淑珠 。 ⒊張國安雖稱其經林瑞足催討後有向經營德隆公司之親屬及 陳淑珠調借，償還2億5000萬元借款及利息云云，惟實際 上，最後是由原融資款經支出購買股票股款之餘款、陳淑 珠個人、張平沼擔任負責人之宏領公司、商領公司銀行帳 戶存款及張平沼及陳淑珠可控制之持股比率高達約89.9％ 之聯昇公司解除所購買之債券型基金回贖款支應償還，已 詳如前述，且張國安、林瑞足均供稱陳淑珠、宏領公司、 商領公司，均未向其等催討借款及利息（張國安，5957他 卷第112頁，原審〈本院另案審判筆錄〉卷㈠第156頁；林 瑞足，5957他證據卷㈣第207頁反面至第209頁），張國安 更表示，償還2億5000萬元借款及利息，沒有用到其個人 資金等語（5957他卷第87頁）。由張國安對於系爭融資借 款2億5000萬元及利息未償還分文，可知其所述請林瑞足 籌措款項購買第一證券公司股票，與事實不符，更由融資 借款2億5000萬元及利息是由陳淑珠、張平沼負責償還， 益徵該融資款是張平沼、陳淑珠所籌措使用，2人與林瑞 足自有犯意聯絡。 ⒋如前所述，金鼎投信公司透過競遠公司等5家投資公司向 金鼎證券公司融資，將結構債全部由基金移出暫泊在該5 家投資公司，後續再逐年攤還融資成本，林瑞足亦自承競 遠公司、匯普公司沒有資力買下金鼎投信公司旗下基金移 出之結構債（5957他證據卷㈣第185頁），並表示：「金 鼎證券與金鼎投信已經講好，我們（競遠公司、匯普公司 ）只是出個名，由競遠、匯普投資公司做一個平台，把債 券移出去…」等語（5957他證據卷㈢第58頁反面），可知 林瑞足無權要求金鼎證券公司增加與競遠公司、匯普公司 RS交易融資款，並為其所知悉至明。況且，金鼎證券公司 「層峰」為反制開發金控公司，及因資金調度週轉之時間 急迫，乃對金鼎證券公司原與競遠公司、匯普公司以結構 債擔保所為RS交易以增加融資額度方式，籌措資金購買股 票，以鞏固經營權；並由林瑞足依張平沼、陳淑珠指示於 95年2月21日電話聯絡房冠寶，對金鼎證券公司與競遠公 司、匯普公司原RS交易融資額度增加2億5000萬元，支付 翌日購買股票所需交割股款，均已詳如前述。 ⒌又張國安供稱，其平常在臺中另有負責工作，聯昇公司是 由林瑞足在臺北市○○○路承租處所負責處理財務、執行 業務，公司業務經營之重要決策會讓其知道，瑣碎的事就 不會告訴其等語（5957他卷第112頁、第113頁）。審酌聯 昇公司變更登記表（94年3月14日及96年1月29日登記）， 登記公司資本額為1億3500萬元（5957他證據卷㈠第197頁 反面、第206頁），惟如前所述，金鼎證券公司原RS交易 增加融資款2億5000萬元輾轉存入2億250萬元至彰銀敦化 分行聯昇公司帳戶，及開立總金融達1億9011萬3490元本 行支票，支付以聯昇名義購買第一證券公司股票交割款， 前開聯昇公司購買股票交割款金額甚鉅，遠高於公司登記 資本額，自屬對聯昇公司業務經營有重大影響之重要決策 ，並由95年4月間聯昇公司名下債券型基金到期，張國安 辦理解約回贖5600萬元交與林瑞足用以日後清償融資款及 利息，及嗣經催討償還融資款後，經林瑞足通知，其即向 德隆公司調借5000萬元等情，亦均詳如前述，顯然張國安 事先已獲知悉，並參與而配合讓融資借款、購買股票及籌 款償還能順利進行。且張國安於99年8月2日偵訊時自承： 「她（指林瑞足）大概有說是競遠、匯普透過RS再去貸… 透過上開程序向金鼎證券債券部貸款…」（5957他卷第87 頁），林瑞足亦稱張國安知道是向金鼎證券公司借錢（ 5957 他卷第84頁）。 ⒍由上可知，張平沼三人及其等辯護人之辯解主張，皆不足 採。 ㈤共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正犯之成 立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。查，張平沼、陳 淑珠為鞏固金鼎證券公司經營權，因資金調度週轉之時間急 迫，乃決定對金鼎證券公司原與競遠公司、匯普公司以結構 債擔保所為RS交易以增加融資額度方式，籌得資金購買股票 ，嗣後再籌款返還該增加融資款及利息，林瑞足依其二人指 示電話通知房冠寶，對金鼎證券公司與競遠公司、匯普公司 原RS交易融資額度增加2億5000萬元，支付翌日購買股票所 需交割股款，並於金鼎證券公司增加之融資款撥付至競遠公 司、匯普公司彰銀敦化分行帳戶後，即至銀行將款項轉出先 後存至吳沼原、吳季明、張國安、聯昇公司等帳戶，再領出 開立本行支票，辦理股款交割、股票過戶手續，嗣又依陳淑 珠指示至銀行提領相關帳戶存款，將款項存入、轉帳、匯款 至金鼎證券公司，清償融資款及利息，張國安則經告知以前 揭方式籌措資金購買股票過戶至聯昇公司，以鞏固金鼎證券 公司經營權，張國安同意聯昇公司、自己個人銀行帳戶供融 資款存入、轉出，及嗣後清償款項存入、轉出使用，並配合 將95年4月間到期之聯昇公司名下債券型基金解約回贖5600 萬元交與林瑞足用以日後清償融資款及利息，及經林瑞足通 知，其即向德隆公司調借5000萬元償還融資款等，張平沼、 林瑞足、張國安與陳淑珠、房冠寶等人上開所為，讓融資借 款、購買股票及籌款償還能順利進行，就本案犯行，有犯意 聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又本件金鼎證券公司對競 遠公司、匯普公司RS交易融資款增加2億5000萬元是由房冠 寶下裁示，並由不知內情之債券部分交易員黃姿媚辦理相關 RS交易融資手續、撥款，卷內復無證據證明林元山、林淑女 、黃姿媚等人有犯意聯絡與行為分擔，尚難認林元山等三人 為共同正犯。 ㈥刑法第342條背信罪之「違背其任務」，係指違背他人委任 其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之 原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背 其任務，應依規定該事務性質、內容之法令、契約或習慣等 ，再就該事務之性質、內容及行為人之任務、地位等，視其 有否依誠實義務履行其任務，就具體情形，自客觀一般人之 標準，予以認定。又本罪行為之結果，須致生損害於本人之 財產或其他利益，因本罪為侵害全體財產之犯罪，所謂財產 ，係指本人之全體財產，亦即全部財產狀態而言，所謂其他 利益，係指具體產財以外之其他財產上之利益而言，又所謂 損害，無論係積極減少現有財產，抑或消極妨害財產增加， 以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產 或利益之損害，惟如一方有所損失，他方則有相等之反對給 付者，即無損害可言。又本罪既、未遂之區別，應以本人之 財產或利益，已否發生損害為標準。易言之，行為人之違背 任務行為，如已使本人之財產或利益發生實害時，即為既遂 ；尚未發生實害，僅係有受損害之危險者，則為未遂，至行 為人之得利意圖是否實現，則非所問。查， ⒈陳淑珠、房冠寶二人於本案事發時，分別為金鼎證券公司 之董事長即負責人、執行副總經理，均為金鼎證券公司委 任處理事務之人，其二人於處理有關公司事務時，依公司 法第23條第1項規定，均應忠實執行業務，並盡善良管理 人之注意義務，須以公司之利益為上。 ⒉金鼎投信公司為遵循金管會有關各投信公司旗下債券型基 金所持有結構債須於94年12月底全部移出之要求，尋求金 鼎證券公司協助，金鼎證券公司乃於94年間，與競遠公司 等5家公司就由金鼎投信公司移出暫泊在該5家投資公司之 結構債為RS交易，金鼎投信公司透過該5家投資公司向金 鼎證券公司融資，自行負擔利息等相關費用，後續再逐年 攤還融資成本；而本件95年2月22日金鼎證券公司與競遠 公司、匯普公司解除原RS交易，再以原擔保之結構債為融 資額度增加2億5000萬元之RS交易，則係因張平沼、陳淑 珠為反制開發金控公司，且因資金調度週轉之時間急迫， 以前開方式先籌得資金購買股票，以鞏固經營權，嗣再籌 款返還該增加之融資款及利息，均已詳如前述。可知金鼎 證券公司後所為RS交易增加融資2億5000萬元，係擅自將 金鼎證券公司資金用於張平沼、陳淑珠私人調度資金週轉 ，仍有於使用資金期間致金鼎證券公司發生營運資金不足 及日後無法獲得清償之危險，自有違反為金鼎證券公司及 全體股東忠實執行業務及善良管理人注意義務，而張平沼 、林瑞足、張國安對此有認知，並與其二人分工，共同為 違背職務行為。 ⒊綜上可知，陳淑珠、房冠寶，違反忠實執行業務及盡善良 管理注意義務，以RS交易增加融資2億5000萬元，供作張 平沼、陳淑珠私人調度資金週轉，而張平沼、林瑞足、張 國安對此有認知，與其二人分工，其等主觀上有意圖為自 己或他人不法之利益，而有背信故意，並共同為違背職務 行為，惟金鼎證券公司整體財產利益總額並無減少，尚未 發生實害，因而未遂。 ㈦綜上論述，本件事證明確，張平沼三人犯行均堪認定，皆應 依法論科。 三、新舊法比較 ㈠張平沼、林瑞足、張國安三人於本案行為後，刑法於94年2 月2日修正公布，95年7月1日施行，經查： ⒈修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依廢除前罰 金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍及現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算為新臺幣結果， 為30元以上；而修正後則規定：「罰金：新臺幣1000元以 上，以百元計算之」，已將罰金之最低額提高至新臺幣10 00元以上。經比較新舊法，就法定刑最低罰金部分，自以 修正前刑法第33條第5款規定有利於張平沼三人。 ⒉修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」，修正後新法規定為：「二 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」， 將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念， 包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共 同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之 範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法 就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有 變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題 （最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決意旨參 照）。經比較新舊法結果，自以修正後刑法規定對於張平 沼三人較為有利。 ⒊刑法第31條第1項原規定「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯 論」，修正後刑法第31條第1項規定則「因身分或其他特 定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定 關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，前揭修正， 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，經比較新舊法後，以修正後刑法 第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於張平沼 三人。 ㈡另張平沼三人於本案行為後，刑法第342條業於103年6月18 日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前該條第1項之 法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元（即 新臺幣3萬元）以下罰金」；修正後改為「5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科（新臺幣）50萬元以下罰金」。比較新舊 法之適用結果，修正後規定非較有利於張平沼三人，依刑法 第2條第1項前段規定，此部分應適用修正前之規定論處。 ㈢經綜合比較結果，應以95年7月1日修正施行之刑法對張平沼 三人較為有利，自應整體適用95年7月1日修正施行刑法之相 關規定論處。 四、論罪部分 ㈠按張平沼三人行為時之證券交易法第171條第1項第3款規定 「下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：三、已依本法發行有 價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人 之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」及同條 第2項規定「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以 上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億 元以下罰金。」行為後，證券交易法第171條特別背信罪， 於100年12月12日修正公布，於翌年0月0日生效施行，修正 後第171條第1項第3款：「有下列情事之一者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金 ：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人 ，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵 占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。」第2項： 「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新 臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上5億元以下罰金。」第3項：「有第1項第3款之行為 ，致公司遭受損害未達新臺幣500萬元者，依刑法第336條及 第342條規定處罰。」（於107年1月31日修正施行之第171條 ，第1項第3款未修正，修正第2項及第7項：「犯前項之罪， 其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元 以下罰金。」、「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行 為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之 1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求 損害賠償之人外，沒收之。」）。經新舊法比較之結果，因 金鼎證券公司遭受損害未達500萬元（實則該公司未生損害 ），應適用101年1月4日修正生效之證券交易法第171條第3 項規定，依刑法第342條普通背信規定處罰。 ㈡因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助 者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；刑法第31條第1項 定有明文。查張平沼三人雖不具金鼎證券公司董事、經理人 之身分，但與本案事發時擔任金鼎證券公司董事長之陳淑珠 、執行副總房冠寶共同為本案背信犯行，依上開規定，亦應 論以正犯，且金鼎證券公司未生損害，是核張平沼三人均係 犯刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪，均依刑法第25條 第2項規定減輕其3人之刑。而起訴意旨認張平沼三人係涉犯 證券交易法第171條第2項、第1項第3款之犯罪所得達1億元 之背信罪，容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基 本事實同一，且經本院於審理時告知張平沼三人另涉上述法 條（本院卷三第207頁反面），爰依刑事訴訟法第300條之規 定變更起訴法條。而張平沼三人與陳淑珠、房冠寶就本件犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；其等利用不知情 之金鼎證券公司職員辦理本件融資撥款手續，為間接正犯。 又張平沼三人於金鼎證券公可未擔任任何職務，係與金鼎證 券公司之董事長、經理共同犯背信罪，均依刑法第31條第1 項但書、第25條第2項遞減其刑。 參、撤銷改判及科刑審酌： 一、原審以本件增加融資2億5000萬元仍在融資擔保額度內，認3 人均無罪，未慮及被告等非法挪用金鼎證券公司資金，以謀 私利，即有違誤。檢察官上訴主張被告等仍犯背信罪，為有 理由，自應將原審判決撤銷改判。 二、張平沼三人行為後，刑法第41條先後於94年2月2日（95年7 月1日施行）、98年1月21日（98年9月1日施行）、98年12月 30日修正（公布日施行），修正前刑法第41條第1項前段規 定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1元 以上3元以下折算1日，易科罰金。」而易科罰金折算標準， 依行為時之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，分別為新臺幣900 元、1800元、2700元折算1日；修正後之刑法第41條第1項前 段規定之易科罰金折算標準，則為新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日，經比較新舊法結果，自以修正前刑法規定對 於張平沼三人較為有利。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌張平沼三人為鞏固張平沼、 陳淑珠在金鼎證券公司之經營權，與陳淑珠（該公司董事長 ）、房冠寶（該公司執行副總）共同非法挪用金鼎證券公司 資金，謀取私利，仍有於使用資金期間致金鼎證券公司發生 營運資金不足及日後無法獲得清償之危險，所為自應予非難 ，另考量張平沼三人在本案行為角色及各自分工參與程度、 金鼎證券公司尚未發生實害、嗣獲償前開融資款2億5000萬 元本息，並斟酌張平沼三人之學、經歷、職業、收入、家庭 經濟狀況、家庭成員及生活狀況（詳見原審卷㈣第64頁正反 面）等刑法第57條各款量刑事由之一切情狀，各量處有期徒 刑1年。又張平沼三人之犯罪行為時間（95年2月22日）在96 年4月24日之前，復經宣告有期徒刑1年，有中華民國中華民 國96年罪犯減刑條例之適用，爰依該條例第2條第1項第3款 、第9條規定，均減為有期徒刑6月，及諭知以銀元300元即 新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項後段、95年7月1日修正 施行之刑法第28條、第31條第1項、第342條第2項、第1項、第25 條第2項、95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段，刑法施 行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。 本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官鍾曉亞提起公訴，同署檢察官 李元銘提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 7 月 30 日 刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧 法 官 陳德民 法 官 林婷立 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 （三位被告依刑事訴訟法第376條第1項但書第5款，得上訴） 書記官 陳麗津 中 華 民 國 108 年 8 月 1 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。